【裁判要旨】根据合同法第114条第2款和第113条第l款的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。确定违约金是否过高，是否应该予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失为标准，人民法院不宜主动酌减违约金。
最 高 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2004）民一终字第112号
上诉人（原审被告，反诉原告）：武汉建工第三建筑有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道145号。
法定代表人：乐少华，该公司董事长。
委托代理人：裴广川，北京市广川律师事务所律师。
委托代理人：裴愚，北京市天宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：武汉天恒置业有限责任公司，住所地湖北省武汉市香港路特1号天恒财智大厦23楼。
法定代表人：刘春珍，该公司总经理。
委托代理人：李林海，该公司职员。
委托代理人：宫艳芳，北京市博翰律师事务所律师。
上诉人武汉建工第三建筑有限公司（以下简称武建三公司）与被—上诉人武汉天恒置业有限责任公司（以下简称天恒公司）建筑安装工程施工合同纠纷一案，湖北省高级人民法院于2003年10月31日作出（2003）鄂民一初字第2号民事判决。上诉人武建三公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院经审理后于2004年6月29日作出（2004）民一终字第18号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，将本案发回重审。湖北省高级人民法院于2004年11月1日对本案作出（2004）鄂民一初字第4号民事判决。上诉人武建三公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年12月21日、2005年4月18日进行了开庭审理。上诉人武建三公司的法定代表人乐少华及其委托代理人裴广川、裴愚和被上诉人天恒公司的委托代理人李林海、宫艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1998年6月16日，天恒公司作为甲方与乙方武汉建工集团第三工程有限公司（以下简称三公司）签订了一份《建筑安装工程施工合同》（以下简称合同）。合同约定，工程名称：科技大楼（B）、综合楼（C1、C2）；工程地点：香港路与光华路交汇处；工程开工日期为1998年6月18日，竣工日期为1999年5月31日。其中B栋1999年5月31日完工，C1、C2栋1999年2月15日完工；合同包干价款为6000万元，其中单方包干造价为1034．48元／平方米；甲方应完成以下工作，如造成延误，工期应相应顺延：1．开工前使施工场地具备施工条件；2．将施工所需水、电及运输道路从施工场地外部接至施工现场；3．向乙方提供施工场地的工程地质资料；4．办理工程项目报建等批准手续；5．将施工现场的水准点和坐标控制点以书面形式交给乙方；6．在开工前3天之内，向乙方提供完整的施：正图纸7套；7．组织乙方和设计单位、质量监督部门进行图纸会审，向乙方进行设计交底；8．协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物的保护。乙方应履行以下义务，如造成工期延误和工程损失，应对甲方的损失给予赔偿：1．向甲方按月提供工程进度及施工计划报表、工程事故报告；2．按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、看守、围栏和警卫等；3．遵守武汉市人民政府和有关管理部门的管理规定；4．保持施工现场整洁；5．采取有效措施确保基坑开挖期间边坡稳定及工程桩安全，做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护工作；6．负责已完工程的成品保护；7．参加甲方组织的图纸会审和设计交底；8．配合甲方办理施工许可证。在施工过程中，如遇下列情况应顺延工期：由于人力不可抗拒的灾害；设计变更和工程量调增；甲方不能按约定的日期提供图纸、供应设备和材料；经甲方同意的其他情况。因甲方原因延误工期，甲方应明确延长工期。因乙方原因工程不能按期竣工，由乙方承担违约责任，并处以罚款。其奖罚额度为：C1、C2栋如按期完工，则一次性奖励35万元。如不能按期完工，因乙方原因，按35万元处以罚款。延误工程一个月后，每天按合同价款千分之一罚款；B栋如按期完工，则一次性奖励35万元。如不能按期完工，因乙方原因，按35万元处以罚款。延误工期一个月后，每天按合同价款千分之一罚款；竣工工程质量经质量监督部门核验为优良工程，甲方一次性奖励乙方30万元，其中C1栋为10万元，C2栋为5万元，B栋为15万元；工程价款支付按以下办法办理：1．地下室以—下部位，合同签订后乙方管理人员、塔吊进场后，甲方一次性付乙方100万元工程预付款；2．地下室以上按月形象进度70％付款。为赶工期把每月付款量化到每层，其分解如下：结构：装修安装为60％：40％。结构阶段6000万元x60％x70％二2520万元，C1栋每层57万元×15层=855万元，C2栋每层55万元×7层=385万元，B栋每层58万元×22层=1276万元，装修及安装阶段6000万元×40％×70％=1680万元，C1栋38万元×15层=570万元，C2栋37万元×7层=259万元，B栋39万元×22层=858万元；乙方每月27日前向甲方提交已完工程量和进度报表，甲方在收到乙方提交的工程量和进度报表后，24小时内提不出异议，5日内付乙方工程进度款；甲乙双方均必须坚持按审定的设计施工图施工，任何一方不得随意变更设计。确需变更设计，应取得以下二项批准：1．超过原设计标准和规模时，须按原审批程序重新报批，取得相应的追加投资和材料标准。2．经原设计单位审查，取得相应的图纸和说明；在施工中，甲方提出对原设计进行变更，经设计单位审查批准，向乙方发出书面变更通知。乙方按变更通知进行施工，因变更导致费用和工期问题另行协商。因乙方施工责任导致设计变更，应经甲方同意并取得设计单位审查，方可变更设计，所发生的费用和甲方损失由乙方承担。合同还对竣工与结算、材料供应等内容作了约定。
合同签订后，三公司即进场施工。工程竣工后，武建三公司于2000年4月24日向天恒公司发出征询函。该函内容为：因本公司正在进行体制改革，贵单位截至1999年底对三公司武汉职工医学院C1、C2、B栋工程的债权、债务和该项目合同项下的权利、义务全部转移到武建三公司名下，请贵单位限期予以核对确认。确认截止日期为2000年5月15日。限期未作确认，视同贵单位认同此项债务转移行为。天恒公司在该函上批注，内容为：根据本函要求，我公司同意1998年6月与三公司签订的合同项下的原由三公司享有和承担的债权、债务从今年5月5日起全部转移到武建三公司名下。2001年10月11日三公司与武建三公司签订协议，约定三公司从2001年10月11日起，将与天恒公司在1998年6月16日签订的合同中的权利和义务一并转让给武建三公司。
2001年10月12日，武建三公司和天恒公司办理了工程决算，双方确认工程总价款为6225万元。从1998年6月23日至2000年9月21日，天恒公司共向武建三公司支付工程款50208806．78元，尚欠工程款12041193．22元。天恒公司认为，合同签订后，其按合同约定履行了义务，但武建三公司违约迟迟不能完工，致使工程逾期，其中C1、C2栋逾期至2000年1月8日竣工，B栋更迟至2001年9月才竣工，大大超过了合同约定的交付时间。根据合同约定，武建三公司应支付违约金5280万元。为此双方发生争议。
2002年8月21日，天恒公司向湖北省高级人民法院起诉称：武建三公司违约，请求判令其支付因违反合同延期交房的违约金5280万元，赔偿给天恒公司造成的一切经济损失，案件受理费由武建三公司负担。
武建三公司在原一审答辩称：天恒公司未按合同约定支付工程款，导致工程延期竣工。B栋的竣工日期是2000年10月15日，C1、C2栋的竣工日期是1999年6月20日。在合同履行中，天恒公司多次进行设计变更，工期应顺延。现天恒公司故意以工程延期为由，拖欠我公司工程款，请求法院作出公正判决。重审一审中补充答辩称：违约责任不应由我公司承担。工程质量事故原一审未查清而认定责任在我公司，我公司不是决策者，不应承担该部分责任。天恒公司起诉已过诉讼时效。
武建三公司反诉称：2001年10月12日，我公司与天恒公司办理了工程决算，决算金额为6225万元。但时至今日，天恒公司仅支付工程款50109506．75元，仍拖欠12140493．22元。为此，请求判令天恒公司立即偿还工程款12140493．22元，并承担本案诉讼费用。在重审的一审庭审中，武建三公司将反诉请求变更为：1．判令天恒公司支付拖欠工程款12041193．22元；2．判令天恒公司支付拖欠工程款利息2632324．65元（从2001年10月13日暂计至2004年8月18日，共1041天，按每日万分之贰点壹的法定利息计算，此后每逾期一日，增加利息2528．65元，实际利息应计至天恒公司实际付清拖欠工程款之日）；3．判令武建三公司在天恒公司上述拖欠工程款范围内对系争工程享有优先受偿权；4．判令本案全部案件受理费与财产保全费由天恒公司负担。
天恒公司答辩称：在庭前证据交换中，经对账，我公司支付了5500多万元工程款，有部分差异，我公司放弃，已付工程款以双方对账确认的数额为准。我公司拒付所欠工程款，是行使后履行抗辩权。重审中补充答辩称：武建三公司要求优先支付工程款，前提是完全履行了合同义务，没有给我公司造成损失。本案中，武建三公司无故延期，不符合优先支付工程款的条件。在武建三公司履行合同不符合约定时，我公司享有后履行抗辩权，有权拒付工程款。该部分利息是武建三公司不履行合同全部义务而产生，应由其自行承担。
一审法院认为，双方当事人争议的事实有：一、本案工程B栋、C1、C2栋的竣工日期；二、本案工程竣工日期延误的原因，包括：1．C1、C2栋是否存在设计变更；2．B栋竣工日期延误的原因；3．天恒公司是否按合同约定支付工程款。
对于三栋房屋的竣工日期，天恒公司认为，合同约定C1、C2栋竣工日期为1999年2月15日，而实际竣工日期为2000年1月8日，延误工期327天。合同约定B栋竣工日期为1999年5月31日，实际竣工日期为2001年9月，延误工期851天。为证明自己的主张，天恒公司向一审法院提交了以下证据：1．武建三公司向武汉市建筑工程质量监督站（以下简称武汉市质监站）报送的C1、C2栋单位工程质量综合评定表，注明C1、C2栋的竣工日期为2000年1月8日；2．房屋建筑工程竣工验收备案表，注明B栋的竣工验收日期为2001年9月；3．1999年6月23日天恒公司致武建三公司《工程联系函》；4．2000年1月5日，武汉天龙监理有限责任公司（以下简称监理公司或监理单位或监理方）出具的《C1、C2栋交工前剩余工程项目》及C1、C2栋收尾检查存在的问题；5．2001年8月28日，武建三公司的分包单位武建安装公司上报武汉市公安局消防处的B栋《竣工报告》，注明B栋实际竣工日期为2001年8月28日；6．天恒公司于2001年9月8日致武汉市质监站的B栋竣工验收备案申请报告；7．2001年10月23日，监理公司记录整理的B栋竣工验收会议纪要；8．武建三公司出具的建筑工程保修书；9．武建三公司于2001年11月7日致武汉市质监站的武汉市建筑优质工程申报单：，
武建三公司认为，C1、C2栋实际竣工日期为1999年6月20日，B栋实际竣工日期为2000年10月15日，并提交了以下证据：1．C1、C2栋竣工验收证明书，注明竣工日期为1999年6月20日；2．武建三公司1999年6月的竣工任务完成情况月报表；3．天恒公司于1999年12月22日致武汉市质监站的报告；4．监理公司于1999年5月26日出具的《关于C1栋质量情况通报》；5．单位工程竣工验收单，注明B栋的竣工时间为2000年10月；6．天恒公司于2001年8月20日致武汉市质监站的B栋竣工验收报告。
对于工：程延期竣工的原因：第一，C1、C2栋在施工过程中是否存在设计变更的问题。天恒公司认为，C1、C2栋在施工过程中不存在设计变更，工程竣工迟延是武建三公司违约所致。天恒公司提交了武建三公司于1998年12月27日出具的承诺书及工程联系函等7份证据。
武建三公司认为，C1、C2栋：工期的延误是因设计变更所致，工期应顺延。武建三公司提交了《工程联系单》等共计57份证据及武汉市防汛指挥部1998年8月1日的指挥部命令和同年8月28日的解除通知各1份。
第二，关于B栋延期的原因。天恒公司认为，B栋延期的主要原因是武建三公司的不当施工，造成B栋基坑工程出现质量事故，武建三公司应承担工程竣工延期的违约责任。天恒公司向一审法院提交了1998年7月16日武汉市建筑工程质量检测中心出具的《天恒二十三层公寓深基坑监测报告》及其他证据其计9份。武建三公司认为，天恒公司提交的专家报告没有法律效力，且该报告没有认定B栋基坑质量事故是武建三公司造成的。天恒公司将B栋原设计的办公楼改为商住楼，导致设计出现重大变更。另外在施工过程中，也多次变更设计。故B栋的竣工工期应顺延。武建三公司向一审法院提交了《基坑桩护设计》等证据材料共计81份。
第三，关于天恒公司是否按约定付款。天恒公司认为，其已严格按照合同约定支付工程进度款，不存在违约的情形。天恒公司向一审法院提交了《付款明细表》及相关付款凭证。武建三公司认为，双方约定把每月付款量化到每层，依据双方认可的武建三公司的施工月报表，天恒公司没有按约定付款。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十三条的规定，可以顺延工期。
上述证据，经一审法院组织两次证据交换，双方当事人质证后对证据本身的真实性无异议，但对对方所证明的观点相互有异议。
重审的证据交换中，天恒公司补充提交了四组证据：一是武建三公司于2001年10月26日向武汉市质监站并武汉华工设计院提交的《竣工验收整改情况反馈》；二是武汉凌云建筑装饰工程有限公司于2000年8月25日出具的《竣工报告》、监理公司于2000年8月26日出具的《天恒大厦B栋裙楼幕墙安装工程质量评估报告》、2001年8月29日出具的《天恒大厦幕墙工程竣工验收会议纪要》；三是武汉市电梯检验所于2001年1月10日出具的《武汉市电梯质量技术安全监督检验报告》3份；四是天恒公司《香港路B、C栋综合楼项目投资明细》及《香港路B、C栋综合楼截至合同竣工日（1999．6．1）投资清单》。拟证明本案工程的竣工时间，武建三公司违约迟延交房，天恒公司依约支付了工程款。庭审中，武建三公司对天恒公司的上述一、二、三组证据与原件核对无异议。其质证意见为：证据一只能证明天恒公司直至2001年10月23日才履行组织验收的合同义务；证据二证明天恒公司另行发包的幕墙工程竣工迟延，导致天恒公司直至2001年10月23日才履行组织验收的合同义务；证据三与本案无关；证据四系天恒公司单方制作，不具有客观性，即便是真实的，也与本案无关联性，
重审一审庭审中，天恒公司还提交了其在本院二审时已提交过的六组计29份共158页证据，主要包括：1．诉讼时效部分证据3份；2．B栋工程实际竣工工期部分证据6份；3．天恒公司按约支付工程进度款部分证据4份；4．C1、C2栋工期延误责任部分证据2份；5．B栋工期延误责任部分证据13份；6．补充证据即B栋竣工验收报告1份。武建三公司质证认为，上述证据没有在二审时进行交换质证，在重审一审中也没有在举证期限内提交，因此重审一审中不应收录，亦不应质证。
武建三公司在重审一审中补充提交了八组证据：1．1998年6月27日监理公司整理的会议纪要4页；2．1999年6月20日武建三公司向天恒公司发出的C1、C2栋工程竣工报告及天恒公司的签收记录2页；3．武建三公司天恒项目部关于天恒大厦增加面积等应顺延工期的说明（3）及C1栋增加金库图纸、工期定额13页；4．高层民用建筑设计防火规范4页；5．武建三公司天恒项目部关于天恒大厦增加面积等应顺延工期的说明（1）、（2）及工程决算单、定额、图纸11页；6．B栋弱电施工图（地下室、二、三、四层）3页；7．天恒形象进度收款分析比较表、收款明细分析表及相关收款凭证57页；8．砼柱检查表1页。拟证明：B栋质量责任不在武建三公司；C1、C2栋竣工时间为1999年6月20日，C1栋增加金库图纸的定额工期为105天，武建三公司有权顺延C1、C2栋工期109天，B栋消防电梯未完工，增加面积，应增加定额工期130天；天恒公司迟延支付工程进度款，应承担延期付款利息等。
天恒公司对上述证据的真实性无异议．但认为：证据1证明武建三公司是基坑开挖方案的设计、调度、施工和决策方，应对开挖责任事故负责；证据2的竣工报告是武建三公司单方提出，没有通过有关部门验收，事实上大量证据表明该报告提出后还有大量工程没有完工；证据3的定额对本案工程不适用，C1、C2栋工程的实际竣工面积（含地下室金库）比合同约定面积减少了1153平方米，不存在顺延工期的问题；证据4电梯验收时间没有影响工期；证据5亦不能证明工期应顺延的事实，定额不适用本案，双方对此没有协商；证据6不能证明影响施工进度的事实；证据7是武建三公司自行编制，没有证据支持，事实上天恒公司是超额支付了：工程进度款；证据8也是武建三公司单方制作，且因基坑开挖出现重大责任事故而修改设计，作为责任人的武建三公司应承担全部责任，没有理由要求顺延工期。
一审法院认为：天恒公司所补充提交的四组证据和武建三公司所补充提交的八组证据，是双方当事人对本案工程竣工时间、工程延误原因以及天恒公司是否依约付款等争议问题各自提出的证据，经质证，双方对证据的真实性无异议，可结合本案其他证据认定本案有关事实。
对于因工期延误造成的损失，天恒公司在原一审和重审一审中提交了以下证据：1．天恒公司与广州市郑铁华南置业有限公司（以下简称郑铁华南公司）签订的《商品房买卖合同》一份以及郑铁华南公司分别于1999年3月2日和1999年4月12日给天恒公司的《紧急公函》和《关于决定解除购房合同的函》各一份，证明因工期延误造成其不能按期向购房户交房，损失1482万元；2．天恒公司于1998年6月30日与湖北多人多（集团）实业发展有限责任公司（以下简称多人多公司）签订的《商品房买卖合同》以及多人多公司于1999年8月12日《关于贵公司无法按期交房严重违约的公函》一份，证明其损失达735．6万元；3．投资超期占用的利息损失1667．95万元；4．可得利益损失按租金计算1656万元。武建三公司对上述证据一、二无异议，对证据三、四不认可，认为天恒公司的损失没有实际发生。
对此，一审法院认为，天恒公司所提交的证据1、2在原一审中也提交过，可以作为其实际损失予以认定；证据3、4因无相应证据支持，不能认定。
根据双方当事人所提交的证据及相互质证意见，一审法院对双方当事人有异议的事实分析认定如下：
一、关于B栋、C1、C2栋的竣工日期
双方当事人在庭审中一致认为双方所签的合同中约定的“工程竣工日期”应当是工程完工日期。天恒公司及武建三公司提交的证据，对C1、C2栋及B栋的竣工日期的认定，均不一致。对此，一审法院认为，C1、C2栋及B栋的竣工日期应以双方共同确认的竣工日期为准。对于C1、C2栋的竣工日期，武建三公司提交的C1、C2栋的单位工程竣工验收证明书上载明C1栋开工日期为1998年6月18日．竣工日期为1999年6月20日，交工日期为2000年1月8日，C2栋开工日期为1998年6月18日，竣工日期为1999年6月20日，交工日期为2000年1月8日，该证明书上有天恒公司、武建三公司、设计单位、监理公司、城建档案管理机构、武汉市质监站的代表签字，并分别盖有上述单位的公章。因此，该证明书应作为认定C1、C2栋的竣工日期的依据，其中载明的交工日期2000年1月8日，应认定为C1、C2栋的竣工日期，理由是：第一，双方当事人均认为竣工日期为工程完工日期；第二，武建三公司1999年9月的施工月报表中记载，当月的累计完成施工产值同1999年6月相比增加160万元，说明在1999年6月C1、C2栋并未完工，同时工程的监理单位在1999年5月26日的备忘录中，反映C1、C2栋有10项未完成和需要整改的施工内容。另外，天恒公司在1999年6月23日致武建三公司的工程联系函中指出，有大量项目需进行整改和部分项目尚未完成，望武建三公司抓紧施工和整改。以上证据可以证明C1、C2栋在1999年6月20日并未竣工；第三，在武建三公司致武汉市质监站的单位工程质量综合评定表上，注明C1、C2栋的竣工日期为2000年1月8日；第四，根据合同第二十九条的约定，武建三公司应在工程竣工验收后15天内，向天恒公司提交竣工验收报告，但武建三公司并未提交竣工验收报告。故C1、C2栋的竣工日期应认定为2000年1月8日。
对于B栋的竣工日期，天恒公司提交的《房屋建筑工程竣工验收备案表》，不仅有双方的签字盖章，而且有监理公司、设计单位、武汉市质监站的签章，应作为认定B栋竣工时间的有效证据。该备案表上载明B栋的竣工验收时间为2001年9月，与2001年10月23日双方当事人及设计、监理单位参加的B栋竣工验收会议纪要上载明B栋2001年9月竣工的内容一致，而且武建三公司于2001年11月7日提供的武汉市建筑优质工程申报表中，也载明本工程2001年9月竣工并通过验收，因此，B栋的竣工时间应认定为2001年9月：
二、关于工程延期的原因
第一，关于C1、C2栋在施工过程中是否存在设计变更而影响工期的问题。
一审法院认为，合同第十二条、第二十六条、第二十七条和第二十八条对工程设计变更及工期顺延的条件作出了明确的约定。其中第十二条约定，在施工过程中如遇下列情况，应顺延工期：1．由于人力不可抗拒的灾害；2．设计变更和工程量调增；3．天恒公司不能按约定的日期提供图纸、供应设备和材料；4．经天恒公司同意的其他情况。第二十六条约定，甲乙双方均必须坚持按审定的设计施工图施工，任何一方不得随意变更设计；确需变更设计，应取得以下二项批准：1．超过原设计标准和规模时，须按原审批程序重新报批取得相应的投资和材料指标；2．经原设计单位审查，取得相应的图纸和说明。第二十七条约定，在施工中，甲方提出对原设计进行变更，经设计单位审批向乙方发出书面变更通知。乙方按变更通知进行施工，因变更导致费用和工期问题另行协商。第二十八条约定，因乙方施工责任导致设计变更，应经甲方同意并取得设计单位审查。方可变更设计，所发生的费用和甲方损失由乙方承担。可见，双方当事人通过上述合同条款对工程设计变更的条件作出了明确约定。首先．设计变更要取得原单位审查，取得相应的图纸和说明。超过原设计标准和规模时，须按原审批程序重新报批，取得追加投资；其次，天恒公司提出设计变更。须向武建三公司发出书面通知，导致的工期问题另行协商；再次，武建三公司提出设计变更，须经天恒公司同意，发生的费用和损失由武建三公司承担。武建三公司向一审法院提交的有关证据，可以分为四类：一是武建三公司发出的“工程联系单”和函件。这类证据具体又可以分为三种情况：第一种是施工中遇到的具体技术细节问题，如局部承台加宽、板盘的替换等。第二种是施工中要求对工程价款增加进行鉴证认可。第三种是施工过程中，武建三公司对诸如用什么砖、顶棚用什么材料、玻璃的厚度、管道的做法、吊顶的高度、灯的型号和装法等内容，要求天恒公司、设计方或监理公司给予答复。二是设计单位发出的通知单、图、函。这类通知单、图、函的性质属于回复武建三公司提请答复的问题。三是天恒公司发给武建三公司的“工程联系函”。这类函件的主要内容是回复或通知武建三公司在施工中提出的具体施工问题，如女儿墙扶手、1—2层窗、台阶牵边的做法，阳台顶、梯间顶刷什么颜色。四是监理公司发给武建三公司的备忘录。
对此，一审法院认为，设计变更应是指对工程原设计方案及图纸的改变，武建三公司提交的证据涉及的主要是由天恒公司、武建三公司、监理公司和设计单位对工程施工中的具体细节及工程价款确认的来往征询和答复的函件，不能证明工程设计发生变更。且没有证据表明，武建三公司因工程变更设计而提出要求顺延工期，更没有天恒公司和监理公司、设计单位对改变工期的答复和认可的证据。同时，这些证据也不能证明工程量因设计变更导致增加及增加额度。因此，武建三公司提出C1、C2栋的设计发生变更的事实没有证据证明，其抗辩因设计变更而导致C1、C2栋工程工期顺延的理由，证据不足，且与合同约定相悖，一审法院不予采信。
第二，关于B栋基坑工程质量事故责任的确定及对工期的影响。
1．关于B栋基坑工程质量事故责任的确定。一审法院认为，双方当事人签订合同后，三公司开始进行施工。B栋基坑于1998年7月9日开挖，7月11日出现质量事故，导致工程停工。1999年2月27日，武汉市建委建筑业管理办公室委托武汉建设监理协会工程技术委员会组成专家调查组对该项质量事故进行调查，1999年4月8日，武汉建设监理协会工程技术专家委员会出具《天恒大厦B座基坑工程质量事故技术调查报告》（以下简称调查报告）。调查报告认定B栋基坑工程发生质量事故的原因有以下几点：1．土方开挖时间较早；2．土方开挖方式不当；3．水泥土桩施工未达到设计要求；4．53号、78号桩的接桩深挖和塔吊工作的干扰加剧了东边转角部位局部坡段的变形；5．自然灾害的影响；6．监理的作用未能充分发挥。调查报告还对事故责任进行了划分，认为过早开挖和采用不合理的开挖方式是导致事故的首要原因，决策方应对此承担主要责任。粉喷桩施工达不到设计要求，应由总包单位对业主承担责任。接桩超深开挖的决策方应对78号桩邻近的桩偏斜承担部分责任。监理公司应承担一定责任。对自然因素造成的损失应按照合同法有关规定处理。根据调查报告，武建三公司作为B栋基坑开挖的决策方和开挖方，应对B栋基坑质量事故承担主要责任。武建三公司虽然对调查报告的认定不服，但没有证据反驳，其辩称不是基坑开挖的决策方的理由与事实不符，一审法院不予采信。
2．关于B栋基坑质量事故对工期的影响。一审法院认为，B栋基坑于1998年7月9日开挖，7月11日出现质量事故后，工程停工至1999年3月8日：，在此期间，没有证据证明双方当事人对工程工期问题进行协商，故应依据合同确认责任。合同第十一条第3款约定“停工责任在甲方，工期相应顺延。停工责任属乙方，工期不予顺延”。根据调查报告的认定，对工程停工负主要责任的是武建三公司，故武建三公司应承担主要责任。但考虑到B栋基坑开挖出现质量事故的原因，有监理公司及天气等自然因素的影响，故可酌情顺延工期。B栋从1998年7月11日至1999年3月8日，共停工237天，酌情顺延100天。
第三，关于B栋写字楼改为商住楼的设计变更是否影响工期顺延的问题。
一审法院认为，工期不应顺延。理由如下：首先，双方当事人并未就工期顺延问题协商一致。1999年5月7日，天恒公司致函武建三公司，称由于基坑开挖出现质量事故，工程不能按期交付，购房单位向我公司提出解除购房合同，我公司经研究决定被迫将B栋5—22层房屋功能由写字楼改为商住楼。武建三公司收到该函件，并未就工期问题与天恒公司协商，直到2000年]月27日，武建三公司才致函天恒公司，称B栋于2000年2月24日上齐施工人员，保证2000年4月30日之前完成B栋全部施工任务，达到交验水平。天恒公司在该函件上注明：“同意上述工作计划安排，但此安排并不表示我公司同意更改贵我双方1998年6月15日签订的合同日期”。以上函件内容表明双方并未变更合同约定的工程工期。其次，从设计变更的原因分析，是由于武建三公司基坑开挖发生质量事故导致工期延误，根据合同第二十八条“因乙方施工责任导致设计变更，应经甲方同意并取得设计单位审查，方可变更设计，所发生费用和甲方损失由乙方承担”的约定，B栋的设计变更属于因武建三公司施工责任导致。再次，从设计变更内容分析，B栋1至4层没有变更，5至22层只是房型更改，主体结构、总建筑面积、工程量没有发生大的变动。虽然武建三公司在重审一审中补充提交证据，称应增加定额工期，但所持理由既无合同依据，又与事实不符，一审法院不予采信。
第四，关于1998年洪水及高考对工程工期的影响。
一审法院认为，武建三公司提交1998年8月1日、8月28日武汉市防汛指挥部第6号命令及解除对建筑施工单位的砂石料冻结的通知，证明1998年8月1日至8月28日期间，因砂石料冻结，影响工期，工期应顺延28天。庭审中，天恒公司对此予以认可，一审法院予以确认。但B栋工程在此期间因基坑质量事故处于停工状态，故砂石料的冻结对B栋工期没有影响，工期不应顺延。对于1998年7月7日—9日高考期间停工，天恒公司在本案开庭审理认可工期可以顺延3天。对此，一审法院予以确认。故C1、C2栋和B栋工程工期各顺延3天。
关于武建三公司提出B栋施工过程中还存在其他设计变更影响工期的问题。一审法院认为，在武建三公司提交的证据中，天恒公司在3份工程联系单上注明可以顺延工期，共计顺延3天，对此，一审法院予以确认。其他的证据与其证明C1、C2栋存在设计变更的证据相似，这些证据反映的是施工过程中的具体技术细节，且不能证明工程量的增加额及工期变更。故武建三公司提交的证据不足以证明工期因设计变更而顺延。
第五，关于天恒公司是否按约定付款。
天恒公司认为，其已严格按照合同约定支付了工程进度款，不存在违约的情形。天恒公司为此向一审法院提交了《付款明细表》。
武建三公司认为，双方约定把每月付款量化到每层，依据双方认可的武建三公司的施工月报表，天恒公司没有按约定付款，根据合同法第二百八十三条的规定，可以顺延工期。
一审法院认为，合同第二十五条对工程价款的支付方式作了约定，其内容为：1．地下室以下部分，合同签订后乙方管理人员、塔吊进场后，甲方一次性付乙方100万元工程预付款；2．地下室以上按月形象进度70％付款。为赶工期，把每月付款量化到每层，结构阶段2520万元。其中C1栋每层855万元，C2栋每层385万元，B栋每层1276万元。装修及安装阶段1680万元。其中C1栋570万元，C2栋259万元，B栋858万元；3．乙方每月27日前向甲方提交已完工程量和进度表，甲方收到后，24小时不提出异议，5日内付款；4．每栋工程完工验收后，30％的垫资款除保留50％保修款外，余款一次付清。在合同履行过程中，武建三公司未按约定在每月27日前向天恒公司提交工程量和进度报表，其中1999年7月、8月，2000年1、2、3、4月还没有提交月报表；天恒公司从1998年6月23日起至2000年9月21日止，先后107次共支付工程款50208806．78元，武建三公司没有提出书面异议。可见，双方并未按工程进度量化到每层付款。根据武建三公司提交的《施工任务完成情况月报表》分阶段计算，天恒公司已付工程款均达到或超过工程形象进度的70％。故武建三公司辩称天恒公司未按约定支付工程款，工期应顺延的理由，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院认为，双方当事人签订的合同系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。武建三公司未按照合同约定全面、适当履行合同，导致工程竣工日期延误，应承担违约责任。双方当事人在合同中明确约定了工程竣工日期延误的违约责任，武建三公司辩称该违约条款与奖惩条款不一致，显失公平，应为无效条款，但由于武建三公司既没有向一审法院申请变更或撤销，也没有请求一审法院酌情予以减少，故对武建三公司的该项抗辩理由不予支持。武建三公司应依合同约定承担违约责任。天恒公司要求以合同约定的总价款为基数计算违约金的理由不当，应以B栋和C1、C2栋的合同价款为基数分别计算。C1、C2栋合同约定竣工日期为1999年2月15日，实际竣工日期为2000年1月8日，延误天数324天，扣除合同约定的30天及1998年抗洪期间顺延的28天及高考期间顺延的3天，实际延误天数为263天。合同约定的标的金额为30089298．12元，其违约金计算为30089298．12元×1‰每天×263天=7913485．41元。B栋约定的竣工日期为1999年5月31日，实际竣工日期为2001年9月，延误天数为811天，扣除合同约定的30天和一审法院酌情顺延的100天以及1998年高考期间顺延的3天和天恒公司自认的3天，实际延误天数为675天。合同约定的标的金额为32160519．72元，其违约金计算为32160519．72元׉每天×675天=21708350．81元。综上，C1、C2、B栋的违约金为7913485．41元+21708350．81元=29621836．22元，加上合同约定罚款金额70万元，共计30321836．22元。上述款项应由武建三公司支付给天恒公司。天恒公司请求武建三公司赔偿经济损失的请求，因已支持其违约金请求，故对该项请求不予支持。对于武建三公司的反诉，天恒公司在庭审中已确认其欠武建三公司工程款12041193．22元。天恒公司不仅应将所欠工程款支付给武建三公司，还应从双方当事人办理结算之次日即2001年10月13日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期金融机构贷款利率向武建三公司支付所欠工程款的利息。本案重审中，武建三公司增加反诉请求，要求确认对该工程享有优先受偿权。由于武建三公司违约迟延交房应承担的违约金大于天恒公司所欠工程款的数额，故对武建三公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、武建三公司于判决生效之日起三十日内向天恒公司支付延期交房的违约金30321836．22元；二、天恒公司于判决生效之日起三十日内向武建三公司支付所欠工程款12041193．22元；三、天恒公司于判决生效之日起三十日内向武建三公司支付所欠12041193．22元工程款自2001年10月13日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行规定的同期金融机构贷款利率计算的利息；四、驳回天恒公司的其他诉讼请求；五、驳回武建三公司的其他反诉请求。本诉案件受理费274010元，由天恒公司负担54802元，武建三公司负担219208元；反诉案件受理费70712．50元，财产保全费61222元，均由天恒公司负担。二审案件受理费344722．50元，由天恒公司负担68944．50元，武建三公司负担275778元。
武建三公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．一审判决认定事实不清，程序严重违法，应发回重审。2．或者由二审法院查清事实，直接改判天恒公司向武建三公司支付工程款12041193．22元，并支付相应利息及滞纳金。驳回天恒公司工期索赔的诉讼请求。其事实和理由是：一、一审判决认定事实不清。一审认定武建三公司对拖延工期承担全部违约责任，与事实不符。天恒公司没有按照合同约定支付工程款，致使工程迟延交付。一审对工程竣工日期的认定与事实不符。
设计的变更、增加的洽商导致所需工期增加，造成工期延误。二、一审判决适用法律不当。武建三公司对基坑事故、工期延误都没有责任，没有违约，依法不应承担违约责任。基坑事故造成的损失已经由承包方武汉建工（集团）有限公司（以下简称武建集团）承担了赔偿责任。现在一审判决又以延误工期为名按天数计算违约金，属于重复计算损失，双方在合同中约定的对武建三公司的罚则比例过高。一审判决对双方适用罚则不一致，显然违反了民法平等和公平的原则。C1、C2栋被评为优良工程，依据合同应奖励10万元，一审判决对此没有体现。
天恒公司答辩认为，武建三公司在上诉中所提出的事实和理由均不成立，上诉无理，请求二审法院维持原判。
除B栋、C1、C2栋延误工期的天数以及违约金数额一审法院计算有误外，本院重审二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
重审二审中，双方当事人对以下问题存在分歧：
一、本诉和反诉是否应当合并审理
武建三公司认为，两案不应合并审理。理由是：1．两案案由不同。武建三公司诉天恒公司的是工程欠款纠纷，而天恒公司诉武建三公司的是施工合同纠纷。2．两案涉及的当事人即诉讼主体不同。工程欠款纠纷无须追加第三人参加诉讼。如是施工合同纠纷，则必须追加其他七家作为共同被告参加诉讼。
天恒公司认为，本案完全符合合并审理的条件。
本院认为，本案一审时天恒公司起诉武建三公司支付违约金和赔偿损失，武建三公司反诉天恒公司偿还工程欠款，事由都是因武建三公司承建天恒公司的B栋、C1、C2栋工程引起的，两诉主体相同，诉讼请求可以相互吞并或者抵消，因此这两个案件符合合并审理的条件。况且本案一审时武建三公司对合并审理是同意的，因此武建三公司的主张不能成立。至于天恒公司只依据合同起诉武建三公司迟延交房的违约责任，而不起诉基坑事故的其他责任人，这是天恒公司的权利，人民法院无权加以干涉。
二、关于B栋工程的竣工日期
本院认为，根据合同第三十条“甲方在收到乙方竣工验收报告后5天内，组织有关部门参加验收。甲方无正当理由不组织验收和验收后7天内不予批准验收报告，且又提不出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准”的约定，本案竣工验收的标准应当是：武建三公司向天恒公司提交竣工验收报告，天恒公司5天内组织施工方、设计方、监理方、勘察方及质监站等有关单位和部门参加验收。天恒公司无正当理由不组织验收和验收后7天内不予批准验收报告，且又提不出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准。
武建三公司认为，B栋工程实际竣工日期为2000年10月15日。天恒公司认为，B栋工程的实际竣工时间为2001年9月30日。本院认为，天恒公司的主张成立，其为此提供的九份证据可以充分证明。第一份证据《香港路武汉职工医学院B栋竣工验收报告》证明，武建三公司于2001年8月20日申请B栋工程竣工验收，那么实际竣工时间肯定在这之后。第二份证据《竣工报告》证明，B栋工程消防系统的实际竣工时间为2001年8月28日。第三份证据《香港路职工医学院科技综合楼B栋施工质量监理评估报告》在工程概况一项中写有“本工程施工时间为1998年3月—2001年10月”，证明B栋工程2001年10月施工完毕。第四份证据《香港路职工医学院科技综合楼B栋竣工验收备案申请报告》证明，天恒公司于2001年9月8日就B栋工程向武汉市质监站提出竣工验收报告，申请验收备案。该报告中写明“本工程施工时间为1998年3月至2001年9月。”第五份证据《香港路职工医学院科技综合楼B栋竣工验收会议纪要》证明，B栋工程的验收监督单位、建设单位、勘测单位、设计单位、施工单位以及监理单位于2001年10月23日共同对B栋工程进行竣工验收，其中武建三公司在介绍情况时明确说明该工程竣工时间是2001年9月。各单位参加人员均在签到表上签字。第六份证据《房屋建筑工程竣工验收备案表》证明，武建三公司就B栋工程向有关部门备案，备案表竣工验收日期一项写有2001年9月。武建三公司于2001年10月18日签署的意见是“符合竣工验收条件，申请验收备案”。勘察、设计、施工、监理、建设等单位均在该文件上签字、盖章。第七份证据《竣工验收整改情况反馈》证明，武建三公司于2001年10月26日向有关单位提出报告，就B栋工程竣工验收之后，武建三公司完成的七项整改内容进行了说明。第八份证据《武汉建工安装工程有限公司工程保修书》的首页上写明“交工日期2001年10月1日”，《建筑工程保修书》竣工日期一项写明2001年9月。第九份证据《武汉市建筑优质工程申报单》证明，武建三公司为B栋工程申报优质工程，在该表中写有“本工程2001．9竣工并通过验收，同意申报”字样。天恒公司提供的这九份证据彼此能够相互证明，具有很强的证明力。
武建三公司向本院提供的以下四份证据不能证明其提出的B栋工程实际竣工日期为2000年10月15日的主张。第一份证据《单位工程竣工验收单》（武汉市墙体材料改革办公室等五个单位盖章）上“竣工时间”项确实写明是2000年10月，但下面五栏有四个单位签字时间是在2001年8月1日，有一个单位签字时间是在2001年10月16日。
其中在“商品混凝土使用验收意见”一栏盖有“手续齐全，同意验收”章，在“墙改、节能验收意见”一栏盖有“同意验收”章。在“安全管理验收意见”和“文明施工验收意见”栏分别盖有“合格”章。综合分析这份证据可以看出，这是有关单位同意验收盖的章，除工程竣工结算审查意见盖章是在2001年10月16日外，其余单位盖章时间都是在2001年8月1日。即上述四个单位于2001年8月1日同意验收，这与认定B栋工程于2001年9月30日通过竣工验收并不矛盾。这份证据中“竣工时间”项写明的2000年10月，与该份证据五个栏目的盖章和签字时间矛盾，与合同第三十条约定的竣工标准不符，本院不予采信。第二份证据《香港路科技综合楼B座竣工验收报告》中有“竣工日期推迟至2000年10月，现已基本具备整体竣工验收条件，特报请贵站办理验收备案手续”的字样。这是天恒公司写给武汉市质监站的报告，落款时间是2001年8月20日。对上述文字应该做整体解释，即天恒公司于2001年8月20日向武汉市质监站报告，B栋工程已基本具备整体竣工验收条件，请求武汉市质监站办理验收备案手续。这与认定B栋工程在2001年9月30日通过竣工验收并不矛盾。该份证据中写明的“故竣工日期推迟至2000年10月，现已基本具备整体竣工验收条件”本身就是矛盾的。因为B栋工程2001年8月20日才基本具备整体竣工验收条件，不可能在2000年10月就竣工。该份证据本身自相矛盾，与合同第三十条约定的竣工标准不符，本院不予认定。第三份证据《香港路职工医学院科技楼B栋施工质量监理评估报告》第一部分就写明“本工程施工时间为1998年3月—2001年10月”。这份证据不仅不能证明武建三公司的主张即B栋工程实际竣工日期为2000年10月15日，相反，却证明了天恒公司认为B栋工程实际竣工日期为2001年9月30日的主张。该份证据写明“装饰工程施工日期为1999年8月25日至2000年10月15日”。但是，不能将装饰工程的施工完成日期认定为B栋整个工程的竣工日期，装饰工程只是整个工程的一部分，且施工完成日期不等于竣工日期。第四份证据《香港路科技综合楼B栋幕墙工程竣工验收报告》是关于B栋幕墙工程的竣工验收报告。该报告写明是2000年10月竣工，但将幕墙工程申请竣工验收的时间认定为B栋工程的竣工验收时间，明显缺乏依据，本院不予支持。
通过对天恒公司和武建三公司提供的有关B栋工程竣工验收的证据进行综合分析，本院认定B栋工程的实际竣工曰期为2001年9月30日。
三、关于C1、C2栋工程的竣工日期
武建三公司认为，C1、C2栋工程的实际竣工日期为1999年6月20日。天恒公司认为，C1、C2栋工程的实际竣工日期为2000年1月8日。本院认为，天恒公司的主张成立，其为此提供的六份证据可以充分证明。第一份证据《单位工程质量综合评定表》证明，武建三公司向武汉市质监站申报优质工程时，认为C1、C2栋工程竣工日期为2000年1月8日。第二份证据《武汉市第三建筑工程公司竣工报告单》证明，武建三公司内部的技术、生产和经营等部门批准、确定C1、C2栋的竣工日期是2000年1月8日。第三份证据《备忘录》证明，截至1999年5月26日，C1、C2栋工程尚存在10项质量问题和未完工工程。第四份证据《工程联系函》证明，天恒公司于1999年6月23日收到武建三公司竣工报告仅三天，就对C1、C2栋组织进行了检查。“经检查认为C1、C2栋目前达不到交验标准”，并将监理公司整理的“检查情况通报”随函书面告知武建三公司，希望武建三公司抓紧施工和整改，力争早日达到交验标准。这一证据充分证明武建三公司提出的C1、C2栋于1999年6月20日竣工的主张不能成立。第五份证据《施工任务完成情况月报表》（1999年6月和1999年9月）证明，1999年6月至9月，武建三公司完成C1、C2栋160余万产值的工程内容，可见C1、C2栋直到9月份还没有竣工。因此，C1、C2栋的竣工日期不可能是1999年6月20日。第六份证据《C1、C2栋交工前剩余工程项目》、《C2栋收尾检查存在的问题》证明，截至2000年1月5日C1栋有18项、C2栋有23项仍需整改，证明C1、C2栋的竣工日期不可能是1999年6月20日。
武建三公司向本院提供的以下五份证据不能证明其提出的C1、C2栋的竣工日期为1999年6月20日的主张。第一份证据《武汉职工医学院C1、C2栋竣工报告》写明：“武汉天恒置业有限公司：我公司承建的武汉职工医学院C1、C2栋工程于98．6．18开工，至99．6．20，除按贵公司要求的甩项工程外，已全部完工。现特申请贵公司对武汉职工医学院C1、C2栋进行竣工验收。特此报告。”落款是武建三公司天恒项目部。时间是1999年6月20日。从这份证据可以看出，这只是武建三公司申请竣工验收的报告，报告的落款时间不能作为C1、C2栋的竣工时间，因为天恒公司于收到该报告三天后就函告武建三公司，C1、C2栋不符合竣工验收条件，望其抓紧整改。第二份证据《武汉职工医学院C1、C2栋甩项报告》和第三份证据天恒公司对上述报告签收记录证明，武建三公司将地下室配电房、金库等作甩项处理，天恒公司收到该报告。该证据并不能证明C1、C2栋工程的竣工时间是1999年6月20日。第四份证据《报告》写明：“我公司开发的香港路C1、C2座综合楼，现已竣工，正在办理竣工验收手续”，落款日期是1999年12月22日。该证据并不能证明C1、C2栋工程的竣工时间是1999年6月20日，相反可以证明，直到1999年12月22日，C1、C2栋工程还没有办理竣工验收手续。这反而支持了天恒公司的主张，即C1、C2栋工程的实际竣工时间是2000年1月8日。第五份证据C1、C2栋《单位工程竣工验收证明书》的确写明竣工日期为1999年6月20日，交工日期为2000年1月8日。但武汉市建筑设计院加盖竣工验收专用章的时间是2000年1月24日。这与本院认定的实际竣工验收时间为2000年1月8日吻合。武建三公司提供的第一份证据《武汉职工医学院C1、C2栋竣工报告》只能表明，该公司于1999年6月20日才申请竣工验收，6月23日．天恒公司就函告武建三公司，C1、C2栋不符合竣工验收条件，望其抓紧整改。可见，1999年6月20日不是C1、C2栋的实际竣工验收时间。武建三公司提供的第五份证据与其为此提供的第一份证据自相矛盾，且与合同第三十条约定的竣工标准不符，本院不予认定。
通过对天恒公司和武建三公司提供的有关C1、C2栋工程竣工验收的证据进行综合分析，本院认为，天恒公司提供的证据更具有证明力。从天恒公司提供的上述六份证据分析，既有直接证明其主张的证据，如第一份证据和第二份证据，也有反驳武建三公司主张的证报，如第三、四、五、六份证据，这些证据综合起来具有较强的证明力。武建三公司提供的证据却不能证明自己的主张，有些还自相矛盾。因此，本院认定C1、C2栋工程的实际竣工日期为2000年1月8日。
四、关于B栋基坑事故的“决策方”及武建三公司是否应该对基坑事故承担违约责任
武建三公司认为其不是基坑事故的责任者。调查报告从未提及武建三公司是决策方。开挖的决策方是天恒公司、设计者和监理公司。武建三公司对基坑事故不应当负任何责任，处理事故所用时间应顺延武建三公司的工期。理由如下：
第一，武建三公司制定的开挖方案是在天恒公司的要求下制定的，而且得到设计单位的批准。土方开挖方案的制定、开工、停工都是由天恒公司指挥和决定的。天恒公司和设计者才是开挖的决策者。
第二，在建筑行业里，工程在施工过程中，甲方作为业主，对施工过程中的所有问题都拥有不可质疑的决策权。监理公司代表甲方拥有对乙方施工的全权监管权利，乙方只是执行者，必须按照甲方的要求，在监理公司的监督下进行施工。在施工过程中一旦出现违反设计方案，违反相关规定，或任何其他损害甲方利益的行为，监理公司有权要求停工、重做或返工，并下达监理通知书。基坑开挖过程中，甲方和监理公司均未提出过停工或下达任何书面通知。武建三公司不可能不经天恒公司同意，擅自决定开挖，这既不合情理，也不符合行业惯例。
第三，监理公司作为天恒公司聘用的监督者和驻工地代表，其同意开挖就是天恒公司同意开挖，其默认就是天恒公司默认。天恒公司及监理公司驻工地工作人员完全知道工程的进展及施工的情况。因此，可以认定在天恒公司和监理公司同意的情况下武建三公司才开挖施工的。
武建三公司还认为，其不是基坑工程的承包者，其上级单位武建集团才是基坑支护项目的承包者。在事故处理过程中，天恒公司要求武建集团承担事故的全部责任，武建集团已经为此承担了全部赔偿责任。因此，武建三公司不应对该事故负责。对此主张，武建三公司提供了以下证据：1．《天恒公司香港路B、C1座科技综合楼地下深基坑支护工程施工合同》。该合同于1998年4月18日由天恒公司与武建集团签订。2．天恒公司向武建集团支付基坑支护工程款清单及相关票据。3．《公函》。该函是1998年11月19日天恒公司发给武建集团的。4．函件。该函是1999年3月7日武建集团发给天恒公司的。5．《武汉建工集团总承包公司关于天恒大厦B座基础工程施工质量问题的承诺函》。该函是1999年2月19日武建集团发给天恒公司的。6．《工程联系函》。该函是1999年5月3日天恒公司发给武建集团的。7．《会议纪要》。该纪要于1999年3月7日由天恒公司与武建集团签订。8．武建集团为承担基坑事故责任而支付的抢险费用清单及相关票据。9．《情况说明》。该函是武建集团于2004年12月14日作出的。
天恒公司认为。对于B栋基坑质量事故，武汉市建委建筑业管理办公室委托武汉建设监理协会工程技术专家委员会组成专家调查组进行调查。专家调查组于1999年4月8日作出调查报告明确指出：“过早开挖和采用不合理的开挖方式是导致事故的首要原因，决策方应对此承担主要责任”。天恒公司认为，从以下三方面可以证明武建三公司是基坑开挖的决策方，应该承担基坑事故的主要责任。
第一，基坑开挖安全是武建三公司的合同义务。武建三公司中标后在合同第八条第5款中承诺“采取有效措施确保基坑开挖期间边坡稳定及工程桩安全，做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护工作”。由此可见，基坑开挖以及保障开挖期间边坡稳定及工程桩安全是武建三公司的合同义务，基坑开挖当然包括何时开挖，采用何种方式开挖。
第二，基坑开挖方案由武建三公司制定，开挖施工由武建三公司统一调度。《天恒B栋土方开挖方案》、《会议纪要》两份证据证明．武建三公司不仅是基坑开挖方案的制定方，而且是开挖工程的实施方，并且还是开挖施工过程中的统一调度方和决策方。
第三，武建三公司没有严格执行开挖方案，采用错误的开挖方式，直接导致了基坑失稳事故。在武汉市建筑工程质量检测中心出具的《天恒二十三层公寓深基坑监测报告》中有“开挖卸载过快，而且直接挖至承台底，其工况与设计差异较大”的结论。在调查报告的第10页有“过早开挖和采用不合理的开挖方式……开挖设备和运输设备的选用和运行方式不当……不符合施工单位自己制定的开挖方案”的说明。可见，武建三公司是开挖的决策方，是事故的责任方。
天恒公司还认为，基坑支护项目的承包商没有承担基坑事故导致工期延误的责任。武建三公司在重审二审庭审中提出基坑支护项目的承包商已经承担了责任，并提供了一些证据。首先需要说明，本案的案由是建筑安装施工合同纠纷，诉请是武建三公司承担迟延竣工的违约责任，而不是事故赔偿之诉；其次，本案工程的基坑支护项目承包商所承担的是基坑支护体和工程桩修复，而没有承担基坑事故导致工期延误的责任。对于武建三公司提出的其上级单位武建集团已经承担了基坑事故的全部赔偿责任，武建三公司不应对该事故负责的证据，天恒公司认为，武建三公司在原一审、二审、发回重审一审都没有提出这些证据，重审二审才提出这些证据，这些证据不符合新证据的条件，对此不予质证。
本院认为，双方对调查报告的结论都认可，并作为证据予以采用，但对事故责任的结论“过早开挖和采用不合理的开挖方式是导致事故的首要原因，决策方应对此承担主要责任”中“决策方”的理解存在分歧。武建三公司认为，开挖的决策方是天恒公司、设计者和监理公司。天恒公司认为，开挖的决策方是武建三公司。本院认为，认定谁是开挖的决策方，应该以合同的约定、开挖方案的制定者是谁、谁负责具体开挖、调查报告的有关分析等为依据，采用其他标准则缺乏合同和法律根据。
武建三公司中标后双方在合同第八条约定：“乙方应履行以下义务和责任，如造成工期延误和工程损失，应对甲方的损失给予赔偿。”该条第5项约定，武建三公司有义务“采取有效措施确保基坑开挖期间边坡稳定及工程桩安全，做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护工作”。由此可见，基坑开挖和确保基坑开挖期间边坡稳定及工程桩安全均是武建三公司的合同义务，“基坑开挖”的含义应当包括根据什么方案开挖，何时开挖的内容，据此，开挖的决策方应当是武建三公司，而不应该是天恒公司、设计者和监理公司，因为后三者并不是基坑开挖的义务人。
根据天恒公司提供的证据《天恒B栋土方开挖方案》，该方案的制定者是武建三公司。根据天恒公司提供的证据《会议纪要》，开挖施工由武建三公司统一调度。这就充分证明，武建三公司不仅是基坑开挖的合同义务人，基坑开挖方案的制定方，而且也是基坑开挖施工过程中的统一调度方。因此，武建三公司集“基坑开挖的合同义务人”、“基坑开挖方案的制定方”、“基坑开挖施工过程中的统一调度方”于一体，是基坑开挖的决策方。
根据《天恒二十三层公寓深基坑监测报告》的记载，造成如此重大险情的主要原因是开挖卸载过快，而且直接挖至承台底，其工况与设计差异较大，支护桩无法承受过大的侧壁土压力。“开挖卸载过快，而且直接挖至承台底”的决策方只能是武建三公司。根据调查报告的记载，“过早开挖和采用不合理的开挖方式，一方面是为了抢工期，另一方面是开挖设备和运输设备的选用和运行方式不当。总之，作决策的时候没有将安全和质量放在首要地位。过早开挖和采取不合理的开挖方式既违反《武汉地区深基坑工程技术指南》的规定和设计要求，也不符合施工单位自己制定的开挖方案。由于开挖不当而导致严重事故，在武汉地区已多次发生，本工程未认真吸取教训，是不应有的错误。故决策者应承担主要责任”。从这一结论可以十分清楚地看出，基坑开挖的决策方是武建三公司，因为“过早开挖”是武建三公司自己进行的，“采用不合理的开挖方式”的主体也只能是武建三公司，“开挖设备和运输设备的选用和运行方式不当”的主体也只能是武建三公司。
综上所述，本院认定调查报告结论中“过早开挖和采用不合理的开挖方式是导致事故的首要原因，决策方应对此承担主要责任”中的“决策方”为武建三公司。武建三公司提出否认其是“决策方”，不应对基坑事故承担责任的理由均不成立。
第一，武建三公司提出，其制定的开挖方案是在天恒公司的要求下制定的，而且得到设计单位的批准。但这并不能改变武建三公司是开挖方案制定者的事实。
第二，武建三公司提出，在建筑行业里，工程在施工过程中，甲方作为业主，对施工过程中的所有问题都拥有不可质疑的决策权。本院认为，如果业主甲方通过合同将基坑开挖的义务交给了乙方，乙方自己制定开挖方案，自己施工，自己调 度，则基坑开挖的决策方是乙方，而不是甲方。本案就是如此。
第三，武建三公司提出监理公司也是“决策方”。根据监理公司的性质，监理公司不是基坑开挖的义务人，不是基坑开挖方案的制定者，因而不是决策方。
第四，武建三公司提出其是上级单位武建集团的分包商，不是基坑工程的承包者，武建集团才是基坑支护项目的承包者。在事故处理过程中，天恒公司要求武建集团承担事故的全部责任，武建集团已经为此承担了全部赔偿责任。因此，武建三公司不应对该事故负责。本院认为，根据武建集团2004年12月14日的《情况说明》和本院查明的事实，武建集团与天恒公司签订的是《天恒公司香港路B、C1座科技综合楼地下深基坑支护工程施工合同》，武建集团负责的是工程的基坑支护项目，而不负责基坑开挖工程。基坑开挖与基坑支护工程内容完全不同。既然武建集团没有承包基坑开挖工程，而武建三公司是基坑开挖的具体实施方，那么武建三公司就不可能是武建集团的分包商。武建三公司提出自己是武建集团分包商的主张与事实不符，本院依法不予认定。根据武建集团的《情况说明》，“桩基出现事故，我司为此进行了抢险施工及加固处理，并为此额外支付抢险和加固费400多万元”。据此，武建集团支付的是因其下属公司武建三公司基坑质量事故产生的“抢险和加固费”，其性质属于工程款，而不是赔偿因基坑事故在工期上给天恒公司造成的损失。支付的对象是抢险和加固的施工单位，而不是支付给天恒公司。可见，武建集团并没有承担因基坑质量事故给天恒公司造成的延误工期的责任，天恒公司也并没有从中获得任何利益。至于武建集团提出天恒公司尚欠其工程款175万元，如果属实的话，那是武建集团与天恒公司因基坑支护施工产生的债权债务关系，根据合同的相对性原理，武建三公司不是该合同的当事人，该债权债务与武建三公司无关。这份证据实际上充分证明，天恒公司并没有获利，其对武建集团还负有175万元工程款的债务。既然与这175万元有直接利害关系的武建集团都认为该款项自勺性质是债权，那么与这175万元毫不相干的武建三公司认为武建集团“减免”了天恒公司工程款175万元就没有任何事实和法律依据了。
第五，武建三公司提出，天恒公司曾经要求武建集团承担基坑事故所产生的赔偿责任，武建集团也愿意承担该责任，所以天恒公司再起诉武建三公司，要求武建三公司承担因基坑事故引起的延误工期的责任，属于重复索赔。本院认为，根据武建三公司重审二审为此提供的十份证据，天恒公司的确曾经要求武建集团承担因其下属的武建三公司造成的基坑质量事故所产生的赔偿责任，武建集团也表示愿意承担该责任。但是，武建集团实际上并没有承担任何赔偿责任。根据武建集团2004年12月14日的《情况说明》，武建集团尚有基坑支护工程款175万元的债权，天恒公司是债务人。可见，武建集团至今并没有承担因基坑质量事故产生的延期交房的责任。天恒公司依据其与武建三公司的合同选择要求直接责任人武建三公司承担延期交房的违约责任，而不要求其上级单位武建集团承担该责任，属于天恒公司的权利，人民法院无权加以干涉。因为天恒公司在要求武建三公司的上级单位武建集团承担基坑质量事故责任的同时，并没有免除直接责任人武建三公司的合同义务和责任。对武建三公司来说，也并不存在不公的问题，因为这是其与天恒公司签订的合同约定的，并且对质量事故负主要责任的正是武建三公司，对自己的过错承担相应的责任，这是合同必须严守的基本原则。当然，天恒公司选择武建三公司承担违约责任后，不得再次要求武建集团赔偿基坑事故产生的其他损失。所以，武建三公司在重审二审为此提出证明其主张的十个证据，其内容不能证明其主张。武建三公司以武建集团已经承担对天恒公司的责任进行抗辩，理由不能成立，本院不予支持。
B栋停工时间为1998年7月11日至1999年3月8日，其241天，一审计算有误，本院予以纠正。由于武建三公司对该质量事故负主要责任，同时该质量事故也有监理方及天气等自然因素的影响，故一审法院酌情顺延武建三公司工期100天，即武建三公司承担延误工期141天的责任，占停工时间的58．51％。对此，本院认为与其承担事故的主要责任是相适应的，依法予以确认。
五、天恒公司是否迟延支付工程款
武建三公司认为，现在对于无法说清的问题不再争议，仅就1999年3月27日天恒公司支付的一笔500万元工程款而言，证明天恒公司付款违约。这笔款实际到账时间是1999年3月27日。按照1999年1月—3月《施工任务完成情况月报表》内容计算，这三个月武建三公司完成C1、C2栋实际工作量为209．28万元，而在这三个月里天恒公司共付款仅22万元。毫无疑问，这笔钱支付的是拖欠的工程款。至此，天恒公司是否有迟付工程款的违约行为就非常清楚了。因此，天恒公司没有按时支付工程款，造成C1、C2栋工程延误工期，对此天恒公司应当承担全部责任，并赔偿武建三公司由此造成的窝工损失。
天恒公司认为，其严格按照合同约定支付了工程进度款，且在多数情况下是超额支付，不存在因工程款迟付而影响工期的问题。其事实和理由如下：
第一，以武建三公司提交的《施工任务完成情况月报表》和《天恒大厦工程款收取明细》为依据，将《施工任务完成情况月报表》中每月“累计完成施工产值”，与工程款收取明细中每月“实际收款额”进行比较就可证明，天恒公司不但严格按合同约定的时间和数额支付工程进度款，而且多数情况下是超额支付的。重审二审庭审中，武建三公司将天恒公司1999年3月一次支付500万元工程进度款，说成是弥补此前的付款不足，这一说法没有事实依据。根据上述对照表，从1998年10月直至2000年7月，全部是超付，根本不存在“弥补此前的付款不足”的情况。
第二，武建三公司明确知道天恒公司超额支付工程款的事实，这从武建三公司出具的两份文件可以证明。武建三公司在施工过程中，始终知道天恒公司是超额支付工程款的事实。1．1998年12月27日，武建三公司致天恒公司《承诺书》称：“截至目前，我公司按规定共收到工程进度款1360万元。为解决我公司资金困难，促进工程进度，请贵公司超合同约定支付资金100万元，我公司保证春节前完成上述工程施工任务，不再向贵公司要求支付工程款”。2．1999年3月23日，武建三公司致天恒公司《工程联系函》称：“望贵公司在三天内，向我方提前支付500万元工程款”，天恒公司于3月27日即支付到账。
本院认为，天恒公司举出证据《工程联系函》证明这500万元工程款是应武建三公司“提前支付”的书面请求支付的，不构成违约，武建三公司的主张没有依据。因此，本院依法认定天恒公司在支付武建三公司工程款方面不存在违约行为。
六、增加金库和地下室水池面积是否应该顺延工期
武建三公司认为，根据图纸可以认定，工程增加了水池和金库的设计，且金库的施工图是在工程竣工后才交付给我司的。关于这部分新增的施工项目的结算方式和工期长短双方没有约定，所以应当严格按照法律的规定来确定。根据国家1993年编定的《工程项目建设工期定额》规定的标准计算，这部分工作量应增加工期235天。
天恒公司认为，C1、C2栋新增加金库和B栋地下水池面积增加不能顺延工期，其理由如下：
第一，金库是武建三公司甩项内容，根本不影响工期。1999年6月20日，武建三公司向天恒公司提交报告，要求将C1、C2栋金库作甩项处理。武建三公司应该很清楚，“甩项”施工内容是不包含在工程竣工验收范围的，它的完工与否，质量合格与否，均不影响整个工程的竣工验收，更不会影响整个工程的工期。因此，武建三公司提出增加了金库，所以应顺延工期的主张，不应得到支持。
第二，B栋基坑质量事故是B栋地下室水池面积增加的原因，武建三公司应自行承担责任。B栋地下室水池面积增加，是因为武建三公司在基坑开挖过程中出现重大责任事故，无故停工8个月后又拖延工期，不按时交房，导致购房人纷纷退房，并要求赔偿损失。为避免损失的扩大，B栋房型被迫由写字楼改为商住楼，原设计水池不能满足使用需要，不得不作出相应修改。根据合同第二十八条“因乙方施工责任导致设计变更……所发生的费用和甲方损失由乙方承担”的约定，武建三公司应当自行对B栋地下室水池面积增加承担责任。
本院认为，根据武建三公司提供的证据《武汉职工医学院C1、C2栋甩项报告》，金库是作为甩项处理的，所以增加金库不应该顺延工期。根据合同第二十八条“因乙方施工责任导致设计变更，应经甲方同意并取得设计单位审查，方可变更设 计，所发生的费用和甲方损失由乙方承担”的约定，如果主要是因为武建三公司的原因导致水池面积增加，那么发生的费用和天恒公司的损失主要应该由武建三公司负担。根据本院查明的事实，武建三公司对基坑事故承担主要责任，那么增加的水池面积所发生的费用和天恒公司的损失主要应该由武建三公司承担。实际上，双方于1999年12月22日采用《工程联系单》的方式对此进行了协商，武建三公司对地下水池新增加的面积要求增加工程价款87万元，天恒公司也表示同意。也就是说，增加的水池面积所发生的费用实际上并没有让武建三公司承担。既然如此，如果因水池面积的增加再延长工期，就不符合合同第二十八条的约定。武建三公司提出的定额标准也不适用于本案。首先，该定额不是国家强制性规范文件，双方在签订合同确定工期时并没有对其选择适用。其次，该定额如适用本案，也极不合理，极不公平。B栋建筑面积30123平方米，总合同工期从1998年6月18日至1999年5月31日，共计348天。而地下水池新增加面积仅为191平方米，武建三公司却要求按照定额顺延工期130天，其请求显然不能得到支持。
七、C1、C2栋设计是否变更，工期是否应该顺延
武建三公司提出，C1、C2栋发生设计变更，因此应该相应延长工期。天恒公司认为，C1、C2栋的设计没有发生变更，所以不存在延长工期的问题。本院认为，设计变更是指对工程原设计方案及图纸的改变，武建三公司没有提交C1、C2栋原设计方案和图纸已经改变的证据，其提供的证据主要涉及工程施工中的具体细节及工程价款确认的来往征询和答复的函件，不能证明C1、C2栋原设计方案和图纸已经改变，一审法院对武建三公司提交的有关这方面的证据进行的分析是正确的。因此，本院认定C1、C2栋的设计没有变更，工期不应该相应顺延。
八、关于C1、C2栋质量奖
武建三公司提出，C1、C2栋工程被评为优良工程，依据合同应奖励武建三公司10万元，一审判决对此没有体现，要求本院判决天恒公司给付该笔奖励费用。天恒公司认为，武建三公司在本案原一审、二审和重审一审均没有提出此项诉讼请求，直至本案重审二审才提出这一请求，依法不应予以支持。
本院认为，人民法院审理民事案件应该遵循“不告不理”的原则。武建三公司在本案两次一审中都没有提出这一诉讼请求。原二审中武建三公司也没有提出此上诉请求。武建三公司不仅是一审本诉的被告，同时也是一审反诉的原告，其没有提出这一请求，一审法院对此没有审理是完全正确的。本院重审二审中，武建三公司提出这一请求，本院依法不予审理，故武建三公司的这一上诉理由不能成立。
九、竣工决算后，天恒公司还能否再要求武建三公司承担违约责任
武建三公司认为，工程决算后，天恒公司不能再要求武建三公司承担违约责任。天恒公司则认为，工程决算后，不影响天恒公司就武建三公司延误工期提出的索赔。
本院认为，发包方和承包方就建设工程结算时，其结算的内容是否包括延误工期索赔的事项，是否包括延误工期索赔的数额，完全由双方当事人协商决定，这属于合同自由的范畴，任何人不得干涉。就本案而言，从决算汇总表来看，双方的结算是工程价款的结算，结算内容并不包括索赔数额这一项。且天恒公司在该表上特别注明：“依据双方1998年6月16日签订《建筑安装施工合同》第32条之规定，本公司同意本工程结算总价款为6225万元，合同中其他条款的有关权利义务，双方仍按合同规定执行。”现在天恒公司依据合同第十三条等条款向武建三公司提出延误工期索赔，并无不妥，本院依法予以支持。
十、合同约定的违约金是否过高，是否应该予以调整
武建三公司认为，天恒公司根本就没有任何损失存在。一审判决认定天恒公司因延误工期遭受的损失均不能成立。一审判决认定的因拖延工期给天恒公司造成的经济损失主要有两笔。一笔是郑铁华南公司退房损失1482万元。另一笔是多人多公司退房款735．6万元。其计算方法是既承担双倍返还定金的责任，同时还要按照合同总价款承担违约金。对于天恒公司的这部分主张，武建三公司认为其依据是不真实的。理由是：1．武建三公司对合同的真实性始终未予认可。2．天恒公司对损失的计算违反了合同法关于定金罚则和违约金罚则不能同时适用的原则。3．天恒公司始终没有向法庭提供其支付罚金及违约金的支付凭证。4．购房合同是无效合同，不受保护。根据建设部1994年11月15日下发的《城市商品房预售管理办法》确定的原则，天恒公司在其提供的售房合同确定的购房日期．即1998年5月和1998年6月期间，还没有取得商品房预售许可证，依法无权预售房屋，其与买家签订的购房合同属于无效合同，依法不受保护。天恒公司在没有损失的情况下，获得高达工程决算款一半的违约金收入，根据合同法规定，该约定应认定无效，应按照实际损失或法定比例来计算赔偿数额。如果天恒公司主张的这部分损失真的存在，也应当由与基坑事故有关的几方当事人分担，不应由武建三公司承担。该事故造成的拖延工期，均与武建三公司无关。
武建三公司还认为，一审判决对双方适用罚则不一致，显然违反了民法平等和公平的原则。一审判决判令武建三公司承担3000余万元违约金．属事实不清、主体不对、适用法律不当。而迟付工程款的天恒公司，没有承担任何违约责任。按照法律规定的公平、对等原则和合同约定，天恒公司亦应按上述约定的比例承担违约责任。一审判决判令天恒公司承担的迟延付款利息不是违约金，而是本金的一部分。实际上，武建三公司垫资施工，不能及时偿还银行贷款，不仅要承担借款利息，还要承担滞纳金，这部分滞纳金才是武建三公司的实际损失，天恒公司理应赔偿。虽然双方在合同中对各自约定了不同标准的罚则，但是显失公平。法院在判决的过程中，不管双方如何约定，当事人是否主张，都应当适用同一罚则。即除利息外，根据天恒公司迟付工程款天数，按照日千分之一的标准计算，从结算的2001年10月11日开始起算，至2004年底，共811天，具体为12041193×0．001 ×811=9765407元（计算结果取整数，编者注）。如果法院不按照这样的罚则要求天恒公司承担违约责任，就应当撤销这样的约定，对双方共同适用法定罚则。
天恒公司认为，本案所涉合同约定的违约金比例适当，没有理由予以调整。武建三公司承担的违约金远远低于天恒公司因此遭受的损失，不存在违约金约定过高的问题。具体理由如下：
首先，天恒公司因武建三公司迟延交房遭受的损失巨大。天恒公司因武建三公司违约造成的损失共计7669．85万元，包括以下三部分，对第四部分天恒公司企业减信方面的损失实际上并没有提出赔偿要求。
第一部分：天恒公司向第三方承担的违约责任。1．天恒公司向郑铁华南公司承担逾期交房的违约责任。郑铁华南公司依购房合同提出退房，并要求双倍返还定金780万元，支付违约金702万元（按一年计算），天恒公司因此遭受损失1482万元。2．天恒公司向多人多公司承担逾期交房的违约责任。因迟延竣工，天恒公司无法按期交房，多人多公司要求天恒公司双倍返还购房定金380万元。另按合同约定支付违约金（按半年计算）355．6万元。两项合计735．6万元。上述天恒公司向第三方承担违约责任的损失合计达2217．6万元。
第二部分：天恒公司可得利益损失。根据合同法第一目一十三条的规定，武建三公司应承担天恒公司的可得利益损失。为便于衡量天恒公司可得利益损失的具体数额，以武汉市建委、武汉市政府研究室、武汉市房地产管理局、武汉市土地规划局等单位编辑的《武汉市房地产年鉴1999》中“武汉市1998年办公用房租赁行情抽样”中载明的，与本案工程所处位置相近的化工大厦（解放大道与香港路交汇处）办公用房月租金价格40元／m2为标准，计算可得利益损失。天恒公司开发的香港路B栋、C1、C2栋综合楼项目实际竣工建筑面积58306m2，其中C1、C2栋28183m2，B栋30123m2（已预销售7800m2），如果按期竣工并交付房屋，按月40元／m2的租赁价格计算，天恒公司租金损失共计3684．3万元。计算如下：B栋（30123m2-7800m2）×40元／m2月×851天（27．5个月）=2455．5万元；C1、C2栋28183m2×40元／m2月×327天（10．9个月）=1228．8万元。
第三部分：天恒公司投资被超期占用的利息损失。该部分损失为1667．95万元。
其次，本案重审一审判决认定武建三公司承担的违约金数额低于天恒公司的实际损失。根据合同法第一百一十四条第二款的规定，只有在约定违约金过分高于造成损失时，才予以适当减少。但本案事实是，天恒公司因武建三公司违约遭受的损失已高达7000多万元，而一审判决武建三公司承担的违约金仅30321836．22元，可以充分证明合同约定的违约金数额不是过高，而是过低。
再次，武建三公司在签订合同时，能够预见其应当承担的违约金责任。由于本案工程对工期要求的特殊性，双方在签订合同时对于违反竣工日期条款作出应支付违约金的约定，武建三公司是清楚的，其完全可以预见逾期竣工交房的后果，同意该条款的行为，表示其自愿承担相应责任。
本院认为，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。确定违约金是否过高，是否应该予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失为标准。本案的关键是审查天恒公司的损失。
天恒公司提出的第一部分损失是其对第三方违约的损失，其违约的原因是武建三公司迟延竣工，因此，天恒公司提出其损失应由武建三公司负责赔偿。本院认为，武建三公司虽然对天恒公司与郑铁华南公司签订合同的真实性不予认可，但没有提出相关证据。由于该合同的原件在一审法院进行过质证，本院二审期间，武建三公司对该原件并不要求质证，所以本院对这份合同的真实性子以认可。虽然签订这份合同时天恒公司没有取得预售商品房许可证书，但是1999年5月20日天恒公司取得了《武汉市预售商品房许可证书》，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证书的，可以认定有效”的规定，本院认定该合同有效。关于武建三公司提出《合同法》规定定金罚则与违约金不能并用的问题，本院认为，根据《合同法》第一百一十六条的规定，违约金和定金罚则不能并用，故天恒公司只应该向郑铁华南公司承担违约金责任或者定金责任。由于天恒公司提出的其可能承担的违约金责任（702万元）低于定金责任（780万元），故天恒公司应该向郑铁华南公司赔偿的损失为780万元（390万元×2=780万元）。同理，由于天恒公司提出的其可能承担的违约金责任（355．6万元）低于定金责任（380万元），故天恒公司应该向多人多公司赔偿的损失为380万元（190万元×2=380万元）。本院认为，上述两笔赔偿款是天恒公司根据合同约定应该承担的违约责任，是其可能承担的损失。考虑到本院审查天恒公司所遭受损失的目的仅仅是作为认定违约金是否过高的参照系，并不是说天恒公司损失多少，武建三公司就应该赔偿多少，因此，天恒公司依据合同应承担的责任应该认定为天恒公司的损失之一。此外，天恒公司提出的诉讼请求是要求武建三公司承担延误工期的违约责任，而没有单独就这一部分损失提出赔偿。也就是说，这一部分损失是包括在违约金之中的。一审法院判决武建三公司承担的违约金是30321836．22元，如果本院查明天恒公司可能遭受的损失和合同按约履行后天恒公司可以得到的利益超过30321836．22元，由于天恒公司没有提出上诉，所以本院就可以认定武建三公司应当承担的违约金仍然为30321836．22元。相反，如果该违约金过分高于天恒公司的损失，本院就应该予以适当减少。综上，在认定天恒公司的损失时，不管天恒公司是否已经支付该笔费用，都应该计算因武建三公司违约，导致天恒公司对第三者违约应该对第三者承担的违约赔偿数额。
在计算天恒公司的第二部分损失时，应当先计算出武建三公司的违约时间。B栋约定的竣工日期为1999年5月31日，实际竣工日期为2001年9月30日，延误工期853天，一审计算有误，本院予以纠正。扣除合同约定的30天和本院酌情顺延的100天以及1998年高考期间顺延的3天和天恒公司自认的3天．实际延误工期717天。C1、C2栋合同约定的竣工日期为1999年2月15日，实际竣工日期为2000年1月8日，延误工期327天，一审计算有误，本院予以纠正。扣除合同约定的30天及1998年抗洪期间顺延的28天及高考期间顺延的3天，实际延误工期266天。天恒公司的可得利益损失，根据民法原理和审判实践，一般通过租金的标准予以确定。天恒公司提出应以武汉市建委、武汉市政府研究室、武汉市房地产管理局、武汉市土地规划局等单位编辑的《武汉市房地产年鉴1999》中“武汉市1998年办公用房租赁行情抽样”中载明的，与本案工程所处位置相近的化工大厦（解放大道与香港路交汇处）办公用房月租金价格40元／m2为标准，计算可得利益损失。本院认为，天恒公司提供的租金标准，为政府权威部门编辑的《武汉市房地产年鉴1999》提供的数据，化工大厦位于解放大道与香港路交汇处，与本案工程位置相近，且武建三公司对这一标准既未提出异议，也未提供足以反驳的证据，因此，本院予以采信。B栋实际竣工面积30123m2，已预售7800m2，如果按期交房，按上述租金标准计算，在房屋完全出租的情况下，天恒公司可得租金为：（30123m2-7800m2）×40元／30天×717天=21340788元。C1、C2栋实际竣工面积28183m2，如果按期交房，按上述租金标准计算，在房屋完全出租的情况下，天恒公司可得租金为：28183m2×40元／30天×266天=9995570．67元。天恒公司可得租金共为21340788元+9995570．67元=31336358．67元。在武建三公司对天恒公司提出的损失只是完全否定，并没有举出任何反驳证据的情况下，本院考虑到天恒公司能够出租的房屋面积有公摊的部分，还有在正常情况下不能出租的部分，酌定天恒公司的房屋出租率为60％，天恒公司的可得租金损失为31336358。67元×60％=18801815．20元。
天恒公司提出的第三部分损失是其投资被超期占用的损失。本院认为．因为已经考虑了天恒公司的租金损失，如果再考虑这部分损失，属于重复计算，所以对天恒公司就这部分损失提出的赔偿请求，本院不予支持。至于企业诚信方面的损失，天恒公司本身提出的实际损失就不包括这一部分，所以本院不予考虑。
据此，天恒公司可能失去的损失和可以获得的利益为780万元+380万元+18801815．20元=30401815．20元。
合同约定的违约金为：B栋合同约定的标的金额为32160519．72元，其违约金计算为32160519．72元×1‰×717天=23059092．64元。C1、C2栋合同约定的标的金额为30089298．12元，其违约金计算为30089298．12元×1‰×266天：8003753．30元。B栋、C1、C2栋的合同约定的违约金总数为23059092．64元+8003753．30元=31062845．94元，加上合同约定罚款金额70万元，共计31762845．94元。一审款项计算有误，本院予以纠正。
由于一审判决的违约金30321836．22元比合同约定的违约金低，比天恒公司可能失去的损失和可以获得的利益30401815．20元低，因此本院对武建三公司要求调整违约金的请求依法不予支持。由于天恒公司对一审判决没有上诉，因此武建三公司向天恒公司支付延期交房的违约金数额应以一审法院的认定为准。
综上所述，本院认为，双方当事人签订的合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方应严格履行合同。天恒公司在工程付款方面不存在违约行为，在其他方面武建三公司也未能提出其有违约行为的证据，故不能认定天恒公司存在违约行为。相反，武建三公司却未按照合同约定，全面、适当履行合同，导致B栋工期延误717天，C1、C2栋工期延误266天，已经严重违反了合同约定，理应承担相应的违约责任；对于武建三公司反诉天恒公司的工程欠款12041193．22元，天恒公司在庭审中已承认。但是，天恒公司结算后不支付剩余工程款的行为不构成违约，其行使的是同时履行抗辩权，因为武建三公司迟延交房，须承担相应的违约责任，且武建三公司承担的违约金大于天恒公司对武建三公司的剩余工程款。所以，大恒公司应该支付剩余工程款12041193．22元及相应利息，但不应承担违约责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、反诉案件受理费、财产保全费以及二审案件受理费，按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 贺小荣
代理审判员 杨永清
二00五年八月十六日
书 记 员 王冬颖
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