论作品的独创性

　——版权制度的本质与独创性要求的标准

吴伟光

【关键词】版权；著作权；独创性；技能与判断

【作者简介】吴伟光，清华大学法学院副教授。

    【摘要】作品具有独创性是获得版权保护的前提条件。对于独创性的理解在国际社会和我国司法实践中都有分歧和误解，这种分歧和误解造成了作品获得版权保护的随意性和不可预测性。作品独创性要求的目的是通过版权私权对作者在作品创作中的特定贡献给与保护，为此需要与由此产生的交易成本进行平衡。信息技术的发展使得作品创作的条件大为改善，作品类型增加，同时交易成本也明显下降。因此，版权法应该适应这种新形式，降低独创性的要求。以技能和判断作为达到独创性的标准能够比较合适地平衡对作品的私权保护和交易成本之间的关系，并且也使得在判断作品是否具有独创性上标准更加统一和具有预测性，这符合版权制度的本质要求。

    在版权制度中，作品的独创性问题是一个重要问题，因为它是该作品是否可以获得版权私权保护的关键。如在1991年的Feist案中美国最高法院所说的：“版权的必要条件是独创性（The sine qua non of copyright isoriginality）。”[1]但是作品的独创性问题却是版权制度中的幽灵，因为这一概念宽泛、抽象和飘忽不定。它在大部分时间内并不出现，但是当遇到一些特殊类型的作品时便显露出来，而且对版权制度造成很多麻烦。尤其是在数字技术时代，人们创作作品的障碍越来越少，各种新型作品开始出现，使得这一问题更加突出。[2]在我国有关作品独创性问题的争论自上个世纪末就已经开始，如学者金渝林所指出的，“在中国版权制度中，独创性概念是不确定的，这和中国版权理论的发展仍处于版权制度建立后的滞后期直接相关。独创性概念的不确定导致了版权司法在确认作品作品和判定版权侵权上存在着盲目性和任意性问题，这些问题应该引起立法机关和司法机关的重视。”[3]而且有关争论一直没有停止过。例如在我国有关临摹作品的问题，[4]有关中文字体保护的问题，[5]有关电影作品与录像制品如何划分的问题，[6]有关古文断句等问题都是围绕着独创性这一概念而发生。[7]在其他国家还有数字化作品是否具有独创性等问题。[8]此外，同一作者再次创作同样的作品是否具有独创性的问题也同样困扰着版权界，例如美国 Gross v.Seligman案，[9]以及我国最近发生的画家同时完成多幅几乎同样的画作的独创性问题等等。[10]在我国，对于独创性概念的理解不仅仅与是否保护这些具体的作品有关，而且还决定着我国著作权法制度的方向问题，因此，对这一概念有必要进行认真和系统的研究与讨论。

   本论文共有六个部分组成，第一部分介绍独创性的概念和其法哲学思想。第二部分介绍和分析版权制度的本质和独创性的判断标准。第三部分对将独创性等同为创造性这一主流观点进行批判。第四部分讨论对技能与判断的独创性标准的支持。第五部分讨论了独创性标准与版权法制度整体结构之间的关系和平衡。第六部分则为结论，对本论文的主要观点进行总结。本论文认为作品的独创性要求是作者对作品的特定贡献在版权法上的认可，这种特定贡献是否需要得到版权法的保护与交易成本有直接的关系。由于交易成本的障碍，法律上排除对一些特定贡献的版权保护，其表现为认定这种作品不具有独创性。独创性与创造性不是同义语，应该以作者对作品的特定贡献来确定作品的独创性，作品的类型不同，这种特定贡献的表现形式也不同。本文认为作者在创作作品中所体现的一定程度的技能与判断便足以达到需要保护的特定贡献，因而这种作品便具有独创性。

一 独创性的概念与法哲学思想

（一）独创性的概念

    1. 独创性的概念。独创性，英文为originality，是指受著作权法保护的作品必须是来自于作者，而不是抄袭他人的作品，或者将公共领域的作品据为已有，也不是对事实的重复描述。我国著作权法对于所保护的作品明确要求是独创性的智力成果。这表现在《著作权法实施条例》第二条，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形式复制的智力成果。”尽管在《伯尔尼公约》以及相关国际条约中都从没有提到过独创性的概念和要求，但是在WIPO的相关文件和有关会议的专家意见中多次提到过这一概念。有WIPO专家委员会认为作品（works）和智力创造(intellectual creation)是同义词,这样的创造应该包含有对思想或者表达的独创性结构。该委员会认为独创性（originality）是作品定义中的一个部分。[11]另外在1948年的伯尔尼公约修订大会的总报告中，再次申明：“你没有必要必须表明这些作品应该具有智力创造，因为……如果我们提及文学与艺术作品，我们就已经在使用一个名词，该词汇表明我们在文字和艺术的范围内讨论个人创造或者智力创造。”[12]但是独创性标准具有多样性并且不同年代、不同国家以及不同的法律体系都有关系，如学者霍根豪茨（Bernt Hugenholtz）等所指出的，法院如何理解独创性还与其他因素有关，例如以不正当竞争为理由诉讼的可能性。独创性的标准是动态的，即被时间、地点和当地的使用情况所束缚。[13]实践中，我们可以归纳以下几种理解和界定独创性的方法。

    第一种作法是从抽象意义上认为作品的独创性是指作者对作品的智力贡献。如学者戈斯汀（Paul Goldstein）所指出的：“就文学和艺术作品而言，要求作品是作者直接的劳动成果而不是抄袭其他作品的结果，作为一项一般标准，这是普通法系和大陆法系国家对受保护对象的普遍要求。在受保护对象的标准上一贯强调作者的问题很好地解释了这样一种观点。即《世界版权公约》和《伯尔尼公约》均表示要保护人类智力和创造性成果。”[14]何为这里的智力贡献，我们发现这是一个很难界定或者描述的概念。因为人的行为本身就是智力控制的结果，否则就被称为动作了。似乎任何完成作品的过程都是智力活动的结果,那么这种智力贡献是表现在作品本身上，还是可以体现在作品的创作过程之中？ 由于对智力贡献这一概念理解上的困难与模糊，这种界定方法并没有使得独创性概念更为清晰，目前各国关于独创性标准在立法和司法中的差异和争议都是由于对智力贡献这一概念的理解不清造成的。

    第二种作法是通过否定与排除其他概念的方式来界定这一概念。例如在1976年美国版权法立法过程的议会报告中认为“对‘作者的独创性作品’（original works of authorship）一词故意没有进行定义，是为了没有改变地容纳在现行版权法下法院所建立起来的独创性标准。这一标准不包含新颖性要求、天分（ingenuity）或者美学优点（esthetic merit），并且没有意图要需要它们来提供版权保护的标准。”[15]有学者认为，在英国，普通法的独创性判断标准是：不是复制的就是独创的。[16]在美国的Feist案中，法官也对独立的创造（independentlycreate）也解释为“不是从其他作品中复制来的（copiedfrom other works）。”[17]但是仅仅排除一些概念还是没有说明独创性是什么的问题，而且用以排除某些作品的概念也不清楚，例如对于复制的理解，摄影、临摹或者作品数字化加工的过程是这里的复制吗？

    第三种作法是在立法和司法中经常通过其他概念来加以代替独创性概念，例如有的国家认为独创性便是作品中要有作者的人格印记。[18]在英国的司法实践中有多个名词来描述或者代替独创性概念，例如”劳动、技能或者判断（labour ，skill,or judgment）”、“产业、技能或者判断（industry, skill or judgment）”、“工作、技能、判断和知识（work, skill, judgment andknowledge）”、“勤奋、前额出汗（industriousness, sweat ofthe brow）”、以及“独立研究和劳动（independent research and labour）”等等。而加拿大最高法院在CCH Canadian Ltd. v. Law Soc’y of Upper Can.案中认为,“独创性要求是非机械的、非微小的技能和判断（non-mechanical,non-trivial skill and judgment）。”[19]也有学者如沃蒙特（Vermont）认为独创性应该是指唯一性（uniqueness）等等。[20]而将独创性视为某种程度的创造性的观点和作法则更为普遍，如有学者认为的，为了获得版权的保护，作品中需要一定的创造性。因为创造性，意味着受保护的作品不能仅仅是事实的再现，不管有多大的努力将它们集合在一起。只有作品具有创造性的形式才能获得版权保护。因此，法院在判断独创性是否存在时，应该有额外的创造性的要求。[21]美国Feist案排除了单纯的体力劳动，前额出汗便构成独创性的可能，而是要求具有微小的创造性。但是如有学者已经指出的，这里还是有两个问题，第一是数量问题，何为微小？第二是质量问题，怎样判断什么是创造性？[22]这些用以描述独创性的众多替换概念说明了独创性这一概念本身的复杂性和难以确定性。

    在本文中，笔者对独创性的定义是通过内涵界定和外在表现来实现的，独创性的内涵是指作者在作品创作过程中的所付出的需要版权私权保护的特定贡献，这种特定贡献的付出增加了作品的价值，而该价值需要版权私权的保护，从而通过市场的交易来实现对该价值的回报。而独创性外在表现是当作者对作品的特定贡献达到“技能与判断”（skill and judgment）的程度时便应该达到了独创性的要求。“技能”是指完成作品的作者需要一定的技巧而不是简单的劳动即可实现，例如摄影、临摹或者作品数字化描述都是技能；“判断”是指作品的创作需要作者付出一定的智力努力，从而将仅仅是通过技能即可完成的作品排除在保护范围之外，例如护照使用的照片或者医院的透视照片等。技能与判断两个条件要都具备，但是在不同的作品中两者的影响或者比重并不需要一样。这一独创性的标准与加拿大最高法院在CCHCanadian Ltd. V. Law Society of Upper Canada案中所确立的独创性标准相似，[23]对此我们在后面还要详细讨论。

(二) 独创性的不同标准与其法哲学思想

    对独创性概念的理解和适用根据不同的角度有不同的理解。根据对作者在作品中的特定贡献的内容要求不同，学者们一般认为有两种关于版权法制度的主义对独创性的概念造成影响，而具体国家对于独创性概念的不同理解都是对这两种主义的不同反映。[24]第一种主义便是前额出汗（sweatof the brow）[25]或者勤劳汇集（industriouscollection）主义。[26]根据这一思想，仅仅是劳动或者勤奋，即使没有任何的创造（creativity），也足以构成版权法意义上的独创性。例如电话号码簿即使是按照字母顺序排列的，没有任何创造性，但是只要这一电话号码簿不是对他人作品的复制，那么就可以构成版权法上的独创性。[27]第二种主义便是创造性主义。根据这一思想，在没有创造性的情况下是不可能具有独创性的。独创性需要一定的创造性，尽管独创性的要求很低但是确实存在。仅仅不是复制他人的作品，但是没有任何的创造性，即仅仅有劳动，是不构成作品的独创性的。[28]有学者认为这两种主义对应着版权制度的两种模式，一是不正当使用模式（“misappropriation”model），在这一模式下，版权制度的目的和关切是作者作为劳动者的公平对待。二是公共利益模式（“publicinterest” model），在这一模式下，版权制度的目的和关切是为了公共利益而对作品的复制和传播进行规治。[29]有学者又将世界上的独创性标准按照从严格到宽松的序列大致分为四种。它们是欧洲大陆国家的个人智力创造标准；美国Feist案中的微小创造性标准；加拿大的非机械以及非微小的技能和判断标准和普通法国家尤其是澳大利亚和新西兰的劳动与技能标准。[30]

    鉴于以上对独创性概念的不同视角和分类，我们这里将目前的独创性标准分为三种理念：即自然权利主义、作者人格权利主义和功利主义，这三种主义分别对应着三个典型的法域，即自然权利主义对应着除了美国之外的普通法系国家，作者人格主义对应着欧洲大陆法系国家，功利主义对应着美国。其他国家都可以在这三个类型中找到最接近的主张。

    1. 自然权利主义

    以英国为代表的普通法系国家遵循洛克的自然权利思想，即作者对于自己的劳动成果享有天然的权利。有学者认为英国的《安妮女王法》便是基于这一理念而形成的，而美国早期的版权法制度也是基于这一法律。根据对《安妮女王法》的理解，任何其他人都不应该免费占有他人的劳动。[31]

    根据这一理论，传统上在司法实践中，英国以及受英国影响的国家对于作品的独创性要求很低,如英国版权法学者施德龄（Sterling）所描述的，只要是人有意拍摄的照片就都是作品，除非该照片是该人无意碰到快门而偶然形成的。对能够获得版权保护的独创性要求的水平之低之所以有严格限制是出于两个考虑：第一，将是否对某一作品给与保护的主观判断因素降至最低；第二，允许对任何产生文学结果的劳动与资金的投资给与保护。所以在英国大量事实的集合是可以获得版权保护的，即版权法在英国有补偿飘忽不定的反不正当竞争概念的功能。关于英国的独创性标准的典型案例是1900年的Walter v. Lane案，该案中，法院认为对他人的发言所作的笔记就构成版权保护的作品，因为记笔记的过程是“勤劳汇集”的努力，这就构成了版权保护的条件。[32]在1916年的Univ. of London Press, Ltd. v. Univ.Tutorial Press, Ltd.案中，英国法院认为作为作品的独创性，独立创作（independent creation）（即不是复制他人的作品），以及劳动和技能就足以构成作品的独创性。[33]因此有学者认为英国在历史上是非常接近“前额出汗”原则的国家。[34]

    英国对文学作品所要求的独创性要求是在1911年的版权法中才加入的，而且对其意义的理解也非常有限，被认为是从“技能、劳动和判断”这一要求中提取出来的一个特征，即这一作品应该是来自于作者的创作而不是从其他内容上复制过来的。也就是说，尽管英国版权法中明确提出了独创性要求，也不表明其是在“技能、劳动和判断”这一标准上提高了要求。如英国版权法学者施德龄所总结的：在英国，有两种不同的方法：对于文学、戏剧、音乐和艺术作品（除了数据库之外）这一大类来说，独创性的标准还是基于传统的“技能、判断和劳动”的方法上。[35]对于数据库来说，则其独创性的要求只有其是作者自己的智力创造结果时才能满足。因此，在英国对于独创性的要求也没有统一的标准。[36]英国这种两分法的主要原因可能是普通法的传统与《伯尔尼公约》相协调的结果，因为《伯尔尼公约》中对数据库的保护有专门的规定，即构成汇编作品的条件。[37]另一个原因是欧盟的《数据库保护指令》的要求，其要求数据库在内容的选择或者编排上构成作者自己的智力创造的，则应受版权法的保护。[38]因此，有学者认为在欧盟给与协调保护范围之外的作品，英国还是采取传统的独创性标准。而且也只是将数据库保护指令中的有关独创性条款复制到英国版权法中，而没有任何适用于其他作品的暗示。[39]

    其他普通法系国家，包括澳大利亚和新西兰等对于数据库保护还是坚持更低的独创性标准，即这些不被美国和加拿大所保护的电话簿在这些国家还是作品受到版权保护。澳大利亚由于不受欧盟的约束，其更多保留了自然权利主义特征。2002年的Desktop Mktg. Sys. Party Ltd. v.Telstra Corp.案中，联邦法院上诉庭（Full Court of the Federal Courtof Australia）对于电话号码簿的独创性问题上明确反对美国Feist案，法院认为如果汇编者在资料的选择、或者呈现或者安排上有技能、判断或者知识的付出；……如果汇编者汇编作品所记录的信息上有实质性的劳动或者有实质性的花费；那么该汇编作品通常就具有版权目的上的独创性……不存在这样的原则，即在数据的收集、认证、记录和组合（尽管是常规的）中有劳动和花费的投入，这些与作品的独创性无关或者本身不能使得作品具有独创性。[40]例如在澳大利亚联邦法院的Telstra v Desktop Marketing Systems [2002] FCAFC 112 案中，法院认为对数据库的版权保护遵循“前额出汗”的原则，但是这些数据的集合不能是从其他地方复制而来。[41]同属于普通法系的加拿大，对于这些汇编作品的态度也不同于美国，其似乎是介于美国和其他普通法系国家之间，例如在Tele-Direct (Publications) Inc. V. American Business InformationInc. (1997) 76 C.P.R. (3d) 296 (F.C.A.)一案中，加拿大上诉法院采取了与美国的Feist案基本相同的态度，但是在2004年的CCH Canadian Ltd. V. Law Society of Upper Canada一案中，加拿大最高法院却有所回退，其认为对于一个数据库，如果其中的数据是制作人自己的劳动成果而不是照抄他人的，那么在制作人可以对其要求版权保护，即该人可以对自己的开发菜谱的集合要求版权保护，但是不能要求对电话簿的集合给与版权保护。一个人开发的菜谱本身不能得到版权的保护，但是菜谱构成的数据集合却可以作为数据库得到保护。[42]

    2. 作者人格创造主义

    而以法国和德国为代表的欧洲大陆国家则受到康德和黑格尔哲学思想的影响，认为作者只有对体现其人格思想的作品才享有著作权。因此法国司法实践中明确反对著作权产生于劳动的思想，前额出汗和仅仅劳动是不能产生作品的，独创性必须来自于智力创造。在法国,如果作品得到著作权的保护，必须在作品中有作者人格的反映。[43]如有法国学者马汀（Jean Martin）所说的，这种主观标准在19世纪出现是不奇怪的，因为这种标准符合当时流行的表达方式——雕琢、绘画或者写作。是对作者内心骚动的表达，人思想方面情绪的、主观的和非理性的表现。[44]我国学者中也有人认为作品具有独创性应该体现作者的个人特征。[45]但是这种独创性标准在遇到实用性作品时便会遇到问题，像汇编作品等。于是法国以及其他一些欧洲国家针对这种类型的作品又发展出了新的独创性标准，即创造性选择（creative choices）：作者所作出的这样的选择，既不是出于使用标准，即创作这类作品的通常方法，也不是为了优化功能和效率的目的。创造性选择标准排除了前额出汗或者是基于劳动的独创性标准。[46]法国所发展出的创造性选择标准被认为是传统的独创性标准的一个分支，是用来判断在作品中是否有作者人格，从而决定该作品是否具有独创性。法国关于作品独创性的思想也影响了比利时、荷兰和瑞士等国家。这种独创性标准在司法实践的应用中具有主观性，并且其目的便是作为是否给与版权保护的标准或者过滤器。[47]我们可以发现，这样的创造性选择标准已经与我们前面所支持的“技能与判断”标准非常接近了，因为“判断”的表现形式便可以是创造性选择。

    《伯尔尼公约》也深受这一思想的影响。如有学者所介绍的，在《伯尔尼公约》制定的初期，文本的起草是由位于巴黎的《国际文学协会》负责的，而该协会主席法国人Louis Ulbach便是公约前两次大会的法国代表，而此时公约的文本已经基本完成。由此可见以法国为代表的大陆法国家的作者权利思想对《伯尔尼公约》的深刻影响。这一影响在公约的第一条中有突出的反映，即作者的主体性质默示为自然人，以及精神权利与经济权利的设置，权利的保护期为作者终生算起而没有关于法人作者的规定等等。[48]

    德国尽管也属于同一思想的国家，但是稍有些不同。由于受到黑格尔和康德的思想更为深入，在判定独创性的标准上更为严格一些，即将独创性表达与个人自治（personal autonomy）联系在一起。因此现代德国著作权法司法实践中往往要通过对很小的创造性要求和个人特征进行主观联系来判断是否存在独创性。[49]因此，在历史上，德国都曾经拒绝对电话簿以及计算机软件给与版权保护，认为这些作品没有达到独创性要求。欧盟的《计算机程序保护指令》、《数据库保护指令》和《版权保护期指令》中都有关于协调欧盟内对一些作品的独创性要求的内容。有学者认为这些指令中有关独创性的内容都表现出两个特点，一是独创性要求是成员国决定该作品是否给与某种版权保护的唯一标准。二是至少对于计算机程序、数据库和摄影作品来说，当该作品是作者的智力创造时，独创性就产生了。[50]因此，在欧盟颁布《计算机程序保护指令》之后，德国法院认为独创性的标准必须降低，至少在计算机程序方面。[51]

    可能需要指出的是，英吉利海峡两岸的普通法国家与大陆法国家之间关于独创性的不同观点与两者之间的文化与历史差异有可能有关系。如美国经济学家戈登在描述英国和欧洲大陆国家的不同时所说的，在欧洲的几个大国之中，要数英国的社会结构流动性最高。英国的传统是法律至上而不是国家至上,英国自由观念的关键是个人有与生俱来的权利，其中包括不可随意剥夺的财产权。拿破仑把英国人说成是开店铺的，意在羞辱。但英国人却把这句话当成溢美之词，颇为受用。[52]英国这些平等与自由的观点也许对版权制度有着深刻影响，其中包括英国为什么采纳接近于前额出汗的独创性思想而不是欧洲大陆国家更加强调作者的人格而将劳动者排除在外的独创性思想。

    3. 功利主义

    作为普通法系国家的美国，其对于独创性的理解和标准应该和英国以及其他普通法国家相同或者近似，但是由于受到美国宪法知识产权条款的约束，美国的知识产权法律制度又表现出明显的功利主义特征。这使得美国的知识产权制度在理念上具有了自己独自的特征而不同于普通法国家。如有学者所指出的，美国版权法来源于普通法又受到美国宪法的规范。[53]因此，我们将美国作为功利主义的代表来进行讨论。美国Feist案中的微小创造性标准被认为是美国宪法中的知识产权条款的要求，是美国版权版权制度的功利主义特征的体现。如有学者所指出的，这一判决表明美国版权法的主要受益者是公众，对作者的回报是第二位的。[54]由于美国在上个世纪80年代之后在世界知识产权领域的影响，使得美国最高法院在1991年的Feist案中所确定的独创性标准为“微小创造性标准”的判决对世界知识产权领域产生了很大影响。美国当时的版权局长欧曼（RalphOman）在美国众议院议员面前作证是称这一判决是一枚法律炸弹。[55]有加拿大学者认为这一判决是坏的判决，不应该被加拿大所借鉴，认为这一判决所确定了独创性标准太高了，已经超过了伯尔尼公约的要求。[56]

    美国1991年的Feist案之所以影响较大可能原因之一便是普通法系的独创性标准和大陆法系的独创性标准第一次在司法层面面对面的交锋。在此之前，美国的第七、第八和第十巡回上诉法院都遵循前额出汗原则或者勤劳汇集原理。在这些法院，对于汇编作品的独创性仅仅要求作者在创作该作品时投入了可以识别的努力即可而不管在汇编过程中是否有创造性因素。与此相反，美国第二、第五、第九和第十一巡回上诉法院则采纳创造性选择标准。这一理论认为汇编作品要获得版权保护至少要有微小的创造性，而不管有多大努力的付出在作品汇编上。[57]由于美国具有这种两个法系的理论共同存在的特殊性，使得美国最高法院有机会在司法层面对这一问题作出选择和判断，而又由于美国一直被认为属于普通法传统的国家，其判决中对这一传统的背离就更加引起争议和关注。

    Feist案尽管确定了作品独创性的微小创造标准，但是何为微小的创造性，多高的创造性就足以构成独创性却是困难的问题。因此，与其说是Feist案确定了微小的独创性标准还不如说仅仅是否定了“前额出汗”标准。有学者认为美国的Feist案实际上并没有改变美国版权法对于独创性的理解和要求,如杰维斯认为在1884年的Burrow- Giles Lithographic Co. v. Sarony案中美国法院就已经认为作品受到版权保护要有独创性的智力构思（original intellectual conceptions of the author），[58]在1879年的TrademarkCases案中，美国最高法院认为得到保护的作品应该以图书、印刷品、雕刻或者其他形式所体现的智力劳动的成果。[59]而且在feist案之前，至少有三个美国巡回上诉法院都采纳关于独创性的“创造性选择”标准。[60]而1995年的CCCInformation Services, Inc. v. Maclean Hunter Market Reports, Inc.案中，美国第二巡回上诉法院也支持了这一理解, “最高法院在Feist案中的判决所产生的影响不是树立一个高的独创性门槛。而是表明对下级一些法院的基于“前额出汗”的标准的反对；其表明某种独创性对作者作品的本质，保护仅仅延及到这些独创性因素上。保护如此的有限，因此在版权法政策下没有理由要求高程度的独创性。相反，这样的要求将是有碍于该保护目的的实现。版权法的政策是鼓励作者为大众利益发表其创新，而不是一旦他们的作品没有足够的想象力，便使他们的生计受到威胁。”[61]从这些现实和判决来看，美国的Feist案似乎并没有全面提高美国的独创性标准，而只是在汇编作品的版权保护上排除了前额出汗所产生的作品。

二 版权制度的本质与独创性的判断标准

    从以上的介绍和讨论中，我们发现对于作品的“独创性”的理解和适用的复杂性和多样化，这不仅仅表现在两大法系在这一问题上的根本区别，还表现为即使是同一法系的英国、美国、加拿大以及其他英联邦国家在这一问题的不同性上；以及同属大陆法系国家的法国、德国和其他欧洲大陆国家在这一问题上同样不相同。如有学者所指出的，在国际社会中没有关于独创性的统一标准，在一个国家内不同类型的作品会有不同的独创性标准（例如计算机程序、数据库以及摄影作品会与其他作品的独创性要求不同）；而且不同的国家在适用同一标准上也会不同（例如德国更加强调个人人格的标准）。[62]这种困境显然对我国著作权法的研究和实践带来了很大的困难，因为我国著作权法制度是明显地移植过来的制度，本来没有自己的本土文化和制度根基；而国际社会上对独创性这一概念的复杂和混乱性必然映射到我国的立法与司法实践中，从而影响我国著作权法制度的良好实施。[63]在对各种独创性的标准加以批判，并且支持“技能与判断”的独创性标准之前，我们必须再次对版权制度的本质进行一下讨论。因为对版权法律制度本质的不同理解直接影响着对独创性标准的判断。

（一）版权法律制度的本质

    知识产权制度，包括版权制度与物权制度都是属于财产所有权的法律制度，但是之所以他们之间并存而不能成为一个法律制度的本质区别是权利客体的差异性。版权制度的客体是一种信息内容，典型的公共物品特征，即本身是稀缺的，但是又不具有排他性。其需要有人来提供，私权制度是激励这一行为的制度设计，但是又由于这种信息内容无法占有，因此不能通过占有来实现对该信息内容权利的主张，并且排除他人未经许可的使用。这就是版权制度的特殊性，因而需要在物权制度之外单独设立相应的法律制度来解决这一问题。这样我们就可以理解，版权制度的本质是帮助行为人对其通过劳动产生的信息内容实现所有权，即排除他人对该信息内容未经许可的使用，从而为行为人通过市场交易来获得经济回报提供可能性。

    那么，版权制度中的独创性要求的主要目的和功能就是实现作者对其作品的所有权的连接，弥补对无形财产无法通过占有来表彰权利的缺陷。这种制度上的设计和要求具体可以体现在下面几个方面。

    首先，版权制度是一种私权制度，即将作者的劳动成果赋予私权保护，从而使其在市场上交易成为可能。如兰迪斯所说的，版权制度便是在无形财产上设立权利以促进经济效率。[64]而私权制度设立的本质是限制市场主体之间的无序竞争。如奥尔森所指出的，经济成功要有两个条件：一是要有对所有人都稳定的且界定清晰的财产权利和公正的契约执行权利，另外一个必要条件是没有掠夺行为。[65]这意味着，以市场经济为基础的私权利制度在每个人为自己的利益而交易时，社会便获得了更大的利益，从而实现了帕累托改进。这一成就不会因为所交易的是有体物财产还是无形财产而有所区别。如果我们承认这一前提，那么我们就需要警惕有关知识产权法制度尤其是版权法制度所特有的公共利益要求是仅仅出于修饰的目的，还是确实要在法律制度中体现出来。从私权制度来说，公民的私权利越多，交易越顺畅，那么就越有利于资源的有效配置，从而促进整个社会福利的增加。就版权制度而言，就是要尽可能地对作者的劳动成果给与私权的保护，并且促进私权的顺畅交易。因此，版权本质上与其他财产权一样，是一种私权，是保障版权权利人能够将智力成果在市场上作为商品交换的权利。[66]而根据经济学中的租值耗散理论，对公共物品会存在无序的竞争，从而降低公共物品的价值，而私权和自由合约以及市场订价是对无序竞争最优的限制。[67]这也说明，赋予版权人私权不但保证了版权人的利益，而且也防止了对作品进行开发的以出版社为代表的中间媒介之间无序竞争的出现，从而最大程度增加了社会福利。而这种结果恰恰是版权制度所追求的。[68]

    其次，版权法这一制度的本质是与有体物的物权法制度一致的,区别在于智力成果的公共物品特征。因为物权的客体是有体物，是人们可以通过私力来加以控制的物，而智力成果是信息，人们不能通过私力即物理力量来对其进行控制。“现行民法典把所有权的概念仅仅局限于有体物上，物权的相关规定之所以不能类推适用于无形物权，是因为人们不能从事实上排除第三人对同一智力成果的使用。” [69]因此，知识产权是人们对其智力成果的通过法律义务和责任的非物理形式的控制来实现其排他性的。也就是说，作为知识产权制度之一的版权制度之所以在物权法体系之外存在，其本质原因是作品的公共物品特征决定的特殊法律制度，而没有其他更为复杂的原因。

由于作品本身不具有排他性，不能像所有权人那样通过对无形财产的占有来实现排他性，那么版权制度的重要功能便是通过法律义务和责任的设立来实现作品的排他性，从而使其具有私权保护的可能性。这使得版权私权制度产生了特殊的成本问题，即为了实现这种排他性而产生的交易成本和制度成本。如学者兰迪斯所说的，版权制度的成本之一便是管理和执行成本。这包括将作品所保护的部分和不保护的部分区分开来而设立的边界或者树立起想像的围栏而发生的成本。还包括驱逐侵入者，以及追究和惩罚侵权者的成本。无形财产的这些成本要高于有形财产。[70]由于这种成本的存在，兰迪斯认为对作品的独创性要求目的便是将一些作品排除在版权保护范围之外。“独创性既不是新颖性也不是创造性，而是仅仅表明作品来自于作者。独创性是一个关键问题。它的目的是为了节省管理与执行成本，而将一些不需要版权保护便可以创作的作品排除在版权保护之外。”[71]

    因此，版权制度中的独创性问题的关键便是一方面要对作者在作品创作过程中所付出的特定贡献尽可能的给与私权保护，防止他人免费使用，从而通过私权制度来实现对作品创作的激励。但是另一方面，为了识别和交易版权私权而产生的成本不能大于该私权本身的价值，否则这种交易必然无法进行，而私权制度本身的价值便丧失了。实现这两者之间的平衡便是独创性的目的。

（二）独创性的制度功能

    从经济角度来看，对于作者的任何努力和付出如果给与法律上的保护，从而防止他人免费利用作者的努力和付出，则会克服经济社会中的由于搭便车产生的不效率问题。而独创性制度功能便是实现和确认作者和其在作品中的特定贡献，从而为私权保护提供前提条件。

    1. 确定权利主体。独创性制度的功能之一就是确定版权这一私权利的权利人，即作者。在有形财产中，私权尤其是所有权的权利人是通过对物的占有和转移来彰显的，因此，对物的占有人便推定为该物的权利人。[72]在知识产权法领域，例如专利权，则是通过专利审查机关对发明创造的审查来确定该发明创造的专利权人的。但是，在版权领域，作者既不能像有形财产那样对作品进行占有，也不能像专利那样，通过对发明创造的权利申请和权威机关对该申请的审查来确定该发明创造权利标的和权利所有人。那么版权权利人对作品私权的归属正当性便依据法律上的抽象概念，独创性。作品中，通过独创性来确定作者，例如，个人印记说则通过人格印记来表明作者的存在。显然，独创性要求越高，作者的特征就明显，可以获得保护的作品数量也就越少，从而越容易确定作者。但是，独创性要求越高，也剥夺了其他作者获得私权保护的机会。

    2. 确定权利客体。独创性制度的功能之二是确定版权保护的客体。版权作为禁止他人对权利人的作品加以使用的对世权，要求相关义务主体尊重这一权利，对于该权利所保护的客体即作品不得加以非法使用。这就要求相关的义务主体要能够识别这一作品是处于版权保护之下的法益，从而达到主动避让的目的。在有形财产中，这一目标的实现是通过权利人对有形财产的占有来表现的，在专利制度中是通过专利管理机关所公开的专利文件实现的。而对于版权所保护的作品，则通过作品的独创性特征来实现。那么独创性越明显的作品，义务主体的避让义务就越高，这表现为在侵权责任上，对侵权人过错程度的考虑和相应的法律责任的不同。对此，我们将在后面详细讨论。

    3. 控制交易成本。私权制度功能的实现需要两个条件，一是权利的赋予，二是交易的顺畅。对于作品的独创性要求需要衡量两方面因素。一方面是在独创性中所体现的需要保护的作者的利益。二是为了保护这种利益而需要识别作者以及与作品之间的关系而需要付出的成本。也就是说，如果需要保护的利益很小，但是为了识别这一很小的利益而需要付出较大的经济成本，那么就可能出现交易成本过高而妨碍版权所保护的利益的交易，那么版权保护也就没有经济意义了。

    独创性越高的作品，其他市场主体识别其作者和确定所要保护作品也就越容易，付出的经济成本也就越低，相反，独创性越低，识别作者和其在作品中的特定贡献也就越困难，付出的经济成本也就越高。而版权法上对何种程度的独创性作品给与保护反映出两者之间的关系权衡。假设对于通过复印机复印行为也认为构成独创性，因为以前额出汗的标准，有体力劳动则可以构成独创性，那么面临的问题是对于这种复印行为所产生的复制品，一旦脱离复印者，就可能很难再确定谁是他的复制者，即权利人；即使是复制者本人也可能无法确定。这便是确定作者的成本问题。即使能够通过技术手段例如标志等方式来确认，但是由于在今天，复制不需要特别的技术，那么复制人特定贡献的附加值也就非常低。结果是，当使用复制品的人需要花费搜索成本来确定复制者这一“权利人”时而进行针对该特定贡献的私权交易时，还不如直接找其他的复印店再复印一次。也就是说，这种通过复印机复印产生的“新作品”，复印者在市场上无法通过对其在复印中所付出的特定贡献给与私权保护并交易该私权而得到经济回报。因此，对于以复印机的形式所进行的复制，在版权法上应该认为是简单复制而不给版权所保护的作品的待遇。而以临摹方式所进行的复制，尽管也是对原作品的几乎一模一样的复制，但是由于需要一定的技能和判断，使得临摹作品在市场上具有稀缺性，临摹者在临摹作品中的特定贡献因此会有较高的附加价值，那么使用临摹品的人可以发现搜寻并且获得临摹者私权许可的成本还是要低于再找其他有这种技能的人来临摹的成本。这意味着，给与临摹者以对临摹作品的著作权，这一权利是可以通过市场交易来实现对其特定贡献的经济回报的，这同样适用于摄影作品等类似处于边缘的作品上。

    另外，我们需要注意，经济社会的发展一直在为降低交易成本而努力，而信息技术的迅猛发展极大程度上降低了交易成本，那么由于交易成本的障碍而在上个世纪对作品的独创性要求较高的做法应该有所改变。这一趋势在国际社会的某些层面已经明显地表现出来，如我们前面提到的有关汇编作品和计算机程序的保护上都有这种表现。

三 对“独创性”等同创造性观点的批判

    由于我国著作权法制度与欧洲大陆法系国家最为近似，因此在学术理论和司法实践中对于独创性的理解，似乎当然有大陆法系国家的特征。又由于近二十年美国在国际上中知识产权制度建设中的不断增强的影响力，其立法与司法中的态度和作法也在实际中影响着中国。例如受到美国Feist案的影响，对独创性的理解为具有一定创造性的做法更加被强化。这一结果便是在学术研究和司法实践中，学者或者司法机构都努力在作品中寻找作者的微小创造的痕迹或者内容，以证明作者对该作品具有独创性而享有著作权。由于这一做法的影响较大，我们对此需要专门加以批判。

    首先，我们认为出于功利主义的思想而要求作品的独创性应该包含有一定的创造性的观点是有问题的。如我们上面已经介绍的，许多学者包括美国最高法院的Feist案都认为要求版权保护的作品具有一定的创造性是为了公共利益的考虑，即版权制度的目的是通过赋予作者以排他性权利来鼓励其创作作品。因此，这要求作者的作品是通过自己的智力劳动创造出来的，而不是将他人的作品据为己有。这一似乎很有道理的论述实际上是经不起推敲的。因为根据经济学理论，在市场经济中，公共利益或者说社会福利的增加是通过对私权的保护与交易实现的。在物权体系中，物权的确认和交易自然就是一个双赢游戏，从而私权越多，交易越顺畅，社会福利增加的就越多，人们也就越富有。在物权体系中，对于物权的获得，法律上从来没有要求权利人对物要有一定的智力上创造性贡献才能获得该物权，那么，为什么为了实现同样的目标，在版权体系中就需要作者必须有一定的创造性贡献才能获得版权这一私权呢？因此，我们应该警惕这一理由是否真的合理。

    其次，根据功利主义思想，之所以要求作品具有一定的创造性，是因为创造性的作品才对社会福利有贡献，因而应该受到版权的保护。但是这一前提假设是没有事实依据的，作品的创造性和对社会的价值之间没有线性的递增关系。如美国学者李迟曼（Douglas Lichtman）所指出的，很多作品似乎在创造性上较低，但是确有很大的市场价值，例如一些数据库。更为重要的理由，版权制度本身只是赋予作者以私权的制度，而不是政府的金钱奖励。如果版权本身由于缺少创造性而没有价值，那么作者自然就从市场中获得非常有限的经济回报。因此，作品的价值应该由市场来决定而不是通过法律是否给与保护来确定。如果作品本身没有创造性，只是通过投资或者劳动就能产生，那么，显然竞争对手也可以通过投资和劳动还产生替代产品从而降低这种作品的市场价值。因此，即使对这种作品给与版权保护，也不意味着就鼓励创造没有价值的作品。[73]

    另外，版权的独创性要求与专利法制度中的创造性要求有着明显的区别。尽管美国的专利法和版权法的宪法依据都是一样的，而宪法中的知识产权条款要求以功利主义的目标来设计版权制度和专利制度。这似乎暗示着既然专利权的授予要求技术方案有一定的创造性，即所谓的非显而易见性；那么版权所保护的作品也应该具有一定的创造性。但是，我们知道专利制度和版权制度在制度设计上有着明显的差别。专利权在市场上所具有的绝对排他性，使得其他发明人即使自己的发明创造也不能商业性行使，这使得专利权在赋予权利人的排他性时对公众产生了很大的沉没成本。因此为了尽量消除这一沉没成本的负面影响，所赋予专利权的技术方案一方面应该具有足够的创新性，使得其他发明人自己产生同样的发明创造的机率很小；另一方面应该将获得专利权的技术方案限制在质量较高的发明创造上，使得其对创新的贡献抵消由于该绝对排他性权利的赋予而产生的沉没成本。

    但是，对于版权制度，版权的赋予在绝大多数下并不会产生特别的沉没成本问题。因为版权的排他性是相对的，版权权利人并没有权利禁止他人对自己的作品的使用和交易，而仅仅是禁止他人使用版权人的作品。这种不同权利人的作品的共存性与有体物所有权是没有区别的。因此，既然在有体物物权中不会有这样沉没成本的问题，那么在版权领域也不会有这样的问题。由于版权与专利权制度的这一区别，使得对作品要求具有一定的创造性来弥补其带来的沉没成本问题是没有依据的。因此，我们应该重新审视版权作品的独创性要求与创造性要求之间的关系。

    第三，将独创性理解为一定的创造性的要求，另一个功利目的是不影响对事实信息的传播。任何作品都不是凭空产生的，都是在利用已经存在的信息内容基础上创作出来的，正如在有形财产中，任何有形财产都是利用已经存在的物质或者元素组合而成的。要求作品具有一定的创造性的另一个担心是如果不要求作品具有一定的创造性，则作者可以对已经存在的事实信息拥有权利，那么公众就由于作者这一私权的阻碍而无法获得事实信息。这一观点在一些判例中或者学者的著作中体现。[74]但是这似乎很有说服力的观点却是似是而非，并并一定站得住脚的。因为事实信息的传播也是需要人的努力和劳动的，例如常书鸿对敦煌壁画的长期考察和临摹才使得世人通过市场就可以获得敦煌壁画的事实信息，否则需要每个人亲自到敦煌进行实地查看。如果版权法上对常书鸿的临摹作品给与版权保护，则会激励更多的类似工作，这应该是促进了信息的传播，而不是抑制了信息传播。如学者李迟曼所指出的，版权制度有促进信息传播的功能，因为通过给与行为主体的经济回报，可以激励他人对有用作品的开发与传播；但是版权制度也有妨碍信息传播的作用，因为作品权利人需要获得超过其边际成本的经济回报才愿意提供作品。如果版权制度的目的是为了促进信息传播，那么没有任何理由认为对某一类作品不给与版权保护便可以达到上述的理由，相反，最好的选择应该是增加保护，从而激励对信息的收集和传播。[75]另外，我们知道，在版权制度中广泛存在的合理使用制度，其中一个重要内容便是促进信息的传播。也就是，版权制度的内在设计已经充分考虑了这一问题。例如对美国的Feist案，如学者李迟曼所指出的，美国最高法院拒绝对电话簿给与版权保护的理由似乎是为了公共利益，公众对于电话簿有很强的公共利益需求。但是这一理由并不充分，因为地方电话公司必须获得足够的收益来支付其电话簿制作费用，所以承认电话簿的版权从而使得电话公司能够通过电话簿的版权和黄叶广告来获得利润从而使得其有制作更好的电话簿的动力，可能更有利于公共利益。否定对电话簿的版权保护只能使得电话公司从消费者那里收取更多的服务费来弥补电话簿上的损失。[76]李迟曼的理解是正确的，因为对电话簿给与版权保护对于电话簿的用户没有直接的影响，版权保护是禁止其他竞争者免费利用版权人的劳动。

    第四，德国学者对于德国版权法中的独创性标准也提出了批评。如学者斯瑞克（Gerhard Schricker）所介绍的，德国著作权法中的创造性水平的概念仅仅是近代的事情。这一概念最早出现于1958年的比较法会议上的一篇来自学者厄尔姆（Eugen Ulmer）有关讨论工业设计保护的论文。厄尔姆认为正如在专利法中有创造性（inventive step）的要求一样，在有关艺术的版权法中，应该创造性水平（level of creativity）的概念。这一建议得到了该会议的一致同意。厄尔姆在其论文的第二版中将这一概念描述为艺术创造水平（level of artistic creativity）。[77]随后独创性水平或者创造性水平便在学术以及判例中被采纳，今天成为理解《德国著作权法》第2条（2）中所谓的“个人智力创造”这一迷一样公式的概念。[78]但是正如学者斯瑞克所指出的，在德国这一概念随后发生了变化，从最初仅仅是为了区别对设计的保护与对艺术作品的保护而产生的概念，变成了适用于所有作品的一般概念，而且也从厄尔姆的“艺术性创造水平”变成了“创造水平”这一一般概念。这一变化打开了德国著作权法中提高作品版权保护条件的大门，而且显然没有任何的制度性原因，有些学者简单地便对所有的作品保护提高了要求。[79]这一独创性标准目前受到了很大的挑战，一是来自欧盟对版权法加以协调而带来的挑战，例如有关保护计算机程序的指令以及有关作品保护期的指令等，对要求对作品的独创性要求很低，因此德国著作权法必须降低独创性的要求；二是来自理论上的批评；如斯瑞克所指出的，版权法不仅仅是有关文化的法律，而是还是经济法律，版权制度不是保护精英者的作品的法律，而是对所有在文学、科学和艺术领域进行个人创造活动的人的保护。提高独创性标准，将使一大批作品无法得到版权保护。[80]如学者斯伯尼克（Eva Subotnik）所指出的，法院面对加以满意地解释作品的独创性到底是什么这一要求时，注定是无能为力的。法院既不被允许以作品的美学价值来判断其独创性，也不能以作者付出努力的程度来判断独创性，那么法院只能以一些法律概念来代替独创性。[81]这一点我们在论文一开始便指出来了。因此，解决法院无能为力的理想作法便是尽量减少法院在这一问题上的干预，因而独创性要求越低，法院需要进行判断的需求也就越少。因此，斯伯尼克也认为保持独创性的低标准是最合适的。

四 对“技能与判断”独创性标准的支持

（一）“技能与判断”标准的理解与界定

    作品的独创性标准从最低的前额出汗到最高的个人人格创造之间存在着一个变化的过程。不同的国家之所以选择不同的标准，是与这一国家的历史经历、哲学理念和经济制度有关系的。但是，我们可以看出，作为市场经济制度中的版权制度，其在市场经济中的重要价值是对市场主体的价值贡献给与私权的保护，从而避免公共物品的搭便车问题，以市场的机制来促进作品的创作。那么，作品的独创性标准就应该为这一制度的基本功能服务，而不应该通过公权力对是否获得私权保护的问题上给与不当干预。

    如果对独创性要求过低，例如前额出汗的标准，虽然对个人劳动给与私权保护很充分，但是由于搜索与识别作品与作者的成本会相比较过高，从而对这些作品赋予私权保护可能会阻碍私权在市场上的顺利交易，违背了版权制度的本质。对于前额出汗式的特定贡献，可以通过劳动报酬的方式获得经济上的回报，例如复印店的服务收费而非版权私权交易方式来获得经济回报。而对独创性要求过高，那么在市场上会有一大批作品由于不能达到这一要求而失去了获得版权私权保护的可能性，从而损害了作者在这些作品中的特定贡献在市场中的交易机会，并降低了对这些作品产生的市场激励。例如摄影作品、临摹作品、数字模型作品以及其他还会出现的类似作品。在对两者进行权衡之后，有国家和学者认为“技能与判断”作为独创性标准更为合适，其中最为典型的国家是加拿大。

    在2004年的CCH案中，加拿大最高法院既不采纳普通法传统的前额出汗标准，也没有接受美国最高法院在Feist案中所确立的微小创造性标准，而是采纳了“技能与判断”标准。主审法官认为：“前额出汗的独创性标准太低了，它使得版权保护的天平过多倾向于对作者的保护，而不能使得作品的复制与传播最大化从而没有保护公共利益。另一方面，创造性标准作为独创性又太高了。创造性标准暗示着其必须是新的或者非显而易见的，这一概念在专利中而不是版权制度中更为合适。经过比较，在作品中需要技能和判断的标准避免了这些问题，而且为版权保护提供了一个可行的和合适的标准，这与《版权法》的目标是一致的。”[82]对于如何理解“技能与判断”标准，主审法官进一步阐明：“我认为正确的位置应该处于这些极端之间。《版权法》意义下作品具有独创性，它不能仅仅是复制他人的作品。同时，也不需要是创造性的，即新颖的或者独特的意思。对于思想的表达获得版权保护的条件便是实施了技能和判断。对于技能，我的意思是在作品的创作中投入了作者的知识、发展出来的才能和实践能力。对于判断，我的意思是在创作作品中，通过对不同可能的比较而使用了个人的洞察能力、形成观点的能力或者评价能力。技能和判断的实施必然要有智力投入。创作作品中所需要的技能和判断不能如此之小，以至于可以被认为是纯粹的机械实施。例如，将一个作品的字体从一种形式转换成另一种形式而创作的‘作品’所需要的技能和判断如此之小，该‘作品’不能获得版权保护。”[83]

（二）技能与判断的独创性标准的合理性

    以技能和判断来作为版权保护所需要达到独创性标准可以实现我们前面提到的私权权利和交易成本之间的平衡。首先，技能与判断标准不同于微小的创造性标准，其强调的是作者在作品创作过程中所投入的技能和判断，而不是体现在作品本身是否具有一定的创造性。技能与判断的独创性标准避免了微小创造性标准在司法实践中带来的武断性和寻找和判定创造性是否存在的困难。例如在有关字体单字是否具有独创性的争议中，有学者以单字无法体现独创性所要求的不同作者的智力成果的差异性、个性化，因此不具有版权法上的独创性。[84]这种寻找差异性和个性化的作法在其他类似案件中，例如有关临摹作品的案件中也同样遇到困难。但是，我们知道在版权制度中，没有任何理论和法律依据来要求作品的独创性便是要求智力成果的差异性和个性化。相反，不论是版权理论还是我国司法解释中都明确否认这一要求。[85]而以技能与判断标准来决定作品是否具有独创性则避免了这种困境。因为不论在字体设计中还是在临摹作品中，都需要一定的技能与判断，那么这些作品也当然具有独创性。[86]

    其次，以技能和判断作为独创性标准适合数字技术时代的创作特征。如我们前面已经讨论过的，独创性标准因为不同的时代，不同的法域以及不同的作品类型而都有可能不同。以计算机为代表的数字技术解放了创作工具对人的束缚而大大降低了创作的障碍。由于降低创作要求而出现的创作者，例如Meshwerks案中的数字图形等，他们需要将自己的作品通过市场交易的方式来获得经济回报，但是较高的独创性标准却使得这些作品的保护处于模糊的，不稳定的状态之中。微小创造性标准更适合工业化创作之前的个人创作时代，以音乐、小说、戏剧和美术作品为代表。而工业化创作，尤其是数字技术环境下的创作，创作过程可能更加合作化、标准化和产业化，个人印记越来越淡薄。如有学者所指出的，“科学技术的每一次进步都给法律制度和理论提出挑战。面对信息技术的不断演进，如果著作权理论仍然安之若素，独创性标准依然强调作者个性，则有可能排除了本该受版权保护的诸多作品。”[87]我国有学者已经注意到了英国的独创性标准过于宽泛，而美国的创造性标准过高的问题，而建议采纳智力活动的标准，但是同时又强调将技艺性智力成果或者机械性智力成果排除在外。[88]这种排除实际上没有注意到作品创作的技术发展的新要求，还是受到个人人格主义的影响。以技能和判断作为独创性的标准是适应这一发展的独创性标准。这也得到了一些学者的支持，例如嘉吉（Judge）和杰维斯（Gervais）认为加拿大最高法院在CCH案中所确认的技能与判断的独创性标准可能更加合适，这一标准避开了如何理解创造性这一概念的困难，而是将注意力放在了作者在作品创作过程中的选择性上，并认为这种选择性只要不是很微小或者是机械的即可。[89]

    第三，没有证据和理由表明采取比创造性标准低的技能与判断标准会损害公共利益，从而违背版权法律制度的初衷。对作品的独创性标准司法干预越多就越有可能损害市场本身存在的规律与价值，从而损害公共利益。我们没有任何理论和实证经验来支持微小的创造性标准或者个人印记标准的独创性标准便是有利于公共利益的，而低于这一标准便是有害的。这种推论可能是立法者或者司法裁判者自我设想和自我满足的结果。如在1903年的Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.案中，对于作品的美学价值与社会价值与是否受版权保护的问题上，美国最高法院法官霍姆斯代表大多数意见所说的那样：“对于只受过法律训练的人来说，让他们作为在最小的和明显的限制之外去判断图形作品的价值的裁判官，这是一个危险的任务。”[90]这一理论和观点何尝不适用于判断作品的独创性问题上。作为立法者，尤其是司法裁判者，我们有什么能力、资格和信心来判断某一作品是否应该受到版权保护，从而能够促进公共利益的增加？公共福利的增加恰恰是无数市场主体通过对自己劳动成果的私权交易来自然实现的，我们所应该做的就是对于这些市场主体的劳动成果给与平等的法律保护，从而避免出现无偿占有他人劳动的剥削或者抢夺行为。如在2003年的Stephen L.BUCKLEW v. HAWKINS, ASH, BAPTIE & CO., LLP, and HAB, Inc.案中，波斯纳法官认为“新作品为了获得版权保护所需要的独创性是指将新作品与公共领域的作品或者已经存在的作品能够加以识别的表达变化便足够了。这里的独创性仅仅是指禁止实际的复制行为。在这一案件中，这一要求不高的条件是得到满足的。任何更高的要求都将对执行造成负担，并且使得法官作出价值判断，这是很少法官能够胜任的。”[91]如有学者已经指出的，波斯纳在本案中认为存在表达变化才具有独创性这一结论是错误的，而且也与他之前的观点不符。但是波斯纳认为法官不能胜任较高的独创性的判断这一结论却是正确的。[92]因此，除了我们前面讨论的，由于交易成本的问题而不得不将一部分劳动成果排除在版权保护范围之外，对于其他的作品都应该给与私权的保护。

(三)“技能与判断”标准在特定作品中的适用

    以技能与判断作为独创性的标准，我们可以发现一些基于创造性或者人格印记来判断是否存在独创性会遇到困难的作品类型都可以很好的解决，从而保证了独创性标准的包容性和逻辑上的自洽性。

    1. 摄影作品。例如以照片这一作品形式为例，一般认为我们所拍摄的证件照片如身份证上的照片由于是对拍摄对象外貌的真实和完整的记录和复制，对该照片的内容没有摄影师的智力贡献，不具有创造性，因此不受著作权法的保护，即不构成著作权法上的作品。但是，除了这些证件照片之外，其他日常生活中拍摄的照片是否可以构成独创性却没有一致的答案；例如在陈伯达照片一案中，法院认为摄影师所拍摄的陈伯达的日常生活肖像具有独创性；[93]在硅谷动力一案中，法院认为原告所拍摄的产品数字照片也具有独创性。[94]尽管这些照片在司法实践中已经作为作品受到保护，如果以创造性标准或者人格印记标准来判断这些作品的独创性则一直存在困难，因为这些作品都是对事实存在的如实描述。但是以技能和判断作为独创性的标准，则这些作品都可以构成作品，因为市场上有价值的摄影作品一般都是需要技能和判断的投入。例如文献性摄影作品在德国这样的国家也是作为作品给与保护，而文献性摄影作品例如战地新闻的摄影作品，由于市场上的稀缺性，有一定的市场价值，拍摄这种作品需要一定的摄影技能，同时需要在拍摄地点、时间以及摄影对象作出判断，因而才使得这类作品具有市场的稀缺；从而有成为私权保护的必要。如波斯纳法官在Gracen v. Bradford Exch案中所说的，“如果画家通过写生来作画，没有法院会以这样的画像照片一样的理由来否认其可受版权保护。如果承认这样的规则的化，那么照片都不能得到版权保护了……但是显然它们受版权保护。”[95]

    2. 临摹作品。临摹作品是对原作品临摹而产生的作品，例如在我国有几位著名的艺术家，他们的毕生精力大都是在临摹他人的作品。中国故宫的著名画家冯忠莲的毕生作品便是临摹《清明上河图》，该临摹作品后被鉴定为国家一级文物。[96]那么，这个与北宋张择端几乎一致的临摹作品是否具有独创性而受著作权法的保护呢？或者说这些临摹作品是否具有著作权法上的独创性？

    以创造性为独创性标准，对于临摹作品却有这样的悖论，艺术性高的临摹作品应该是与原作品高度一致，尽量没有临摹者个人的创作痕迹在里面，那么其可能因没有独创性而不受著作权法的保护。相反，艺术性不高的临摹作品，由于临摹者个人的技能或者其他原因而使得临摹作品与原作品有较大差距，这种差距却产生了该临摹者的独创性，从而有著作权法的保护。简单地讲，艺术性高的临摹作品似乎没有著作权法的保护，相反，艺术性低的临摹作品却有著作权法的保护。这种结论似乎不是我们愿意接受的。也许我们会认为著作权法似乎确实是这样的逻辑，即对作品的保护与作者的水平、技能和作品的艺术性程度无关。但是，这只是说不对作品的艺术价值和美学价值作出主观的评价，而是由市场来决定其价值。对此我们不能得出这样的结论，即在法律上越好的作品越不受保护。因为这已经不是市场决定的结果了，而是法律制度设计的问题。例如美国早期的ALFRED BELL & CO. Ltd. v. CATALDA FINE ARTS, Inc. et al.案中，为了解决临摹作品的独创性问题，美国第二巡回法院法官弗兰克（Frank）认为尽管临摹品作品与原作品之间的区别不是非常的明显，但是也构成版权保护的作品。临摹者不良的视力、不听话的肌肉、甚至打雷的惊吓可能就造成临摹作品足够的差异，这就可以使得临摹者对这一临摹作品主张版权。[97]从这一案件中我们可以感觉到法官在判断和表述临摹作品的独创性问题上的纠结。弗兰克法官认为版权作品的独创性要求很低这一结论是正确的，即不是完全复制的，便足以构成独创性。但是在具体判断临摹作品的独创性上，弗兰克的观点是有问题的。弗兰克的错误是将作品的独创性与作品的差异性捆绑在一起这一错误的出发点造成的。一方面，弗兰克从直觉判断临摹作品应该可以构成版权保护的作品，另一方面又试图从临摹作品和原作品之间寻找差异来解决独创性问题，从而得出了上述错误的结论。

    为了找到临摹作品中的创造性，有学者提出了“临摹者的创造力在于无限接近地泯除一切个人特征。”[98]这种难以理解的观点实际上是在临摹作品中为了极力寻找创造性痕迹目的而造成的。而有学者则直接否认临摹是智力创造活动，由于临摹作品中不表现临摹者的人格，属于复制品，临摹行为不是智力创造活动，所以在作者人格权体系中，临摹作品不具有独创性。[99]

    对于这一问题，以技能与判断”标准来确定这种临摹作品是否具有独创性时，会发现问题的解决便容易得多了。因为在绘制临摹作品的过程中一定需要技能，也一定需要判断，因为从原作品到临摹作品的过程，临摹者一定要不断地对内容和各种细节加以判断，来决定临摹作品的表达与原作品一致。因此，临摹作品按照这种标准而具有独创性应该是没有问题的。以技能与判断作为独创性的标准也解决了我们前面提到的所谓复制自己作品的困境，例如在美国的Seligman案中，作者再次主题相同的摄影作品，尽管摄影作品的内容几乎没有区别，但是由于第二次拍摄行为同样有技能与判断的贡献，因此构成新作品。而像画家范曾那样所谓的流水作品中，由于每个作品都有技能与判断的投入，因此每个作品都是独立的作品而存在。在断句作品的著作权纠纷案中，由于断句者需要技能和判断的付出，因此断句作品是应该具有独创性而受版权保护的。

五 作品的独创性标准与版权制度的整体平衡

    我们选择了“技能与判断”的独创性标准并认为能够很好地实现私权保护与降低交易成本两者之间的平衡，是因为版权制度还有以下特征来帮助实现的。

（一）独创性的判断主体

    独创性要求与交易成本有密切关系是因为确定权利主体和权利所保护的客体的成本问题。如李迟曼所指出的，版权制度将具有创造性的作品与不具有创造性的作品加以区别的一个理由是证据问题。如果诉讼两方就两个非常相似的并且没有创造性的作品发生争议，那么法院可能很难确定到底是哪一方复制了对方的作品，或者这种相似恰恰是因为两个作品都没有创造性而造成的。[100]在1976年的美国L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder案中，美国第二巡回上诉法院认为“寻求保护的复制作品与被复制作品之间没有真正的区别，那么宪法所要求的在促进艺术进步中的公共利益就很难得到实现。对微小的变化赋予版权保护就意味着给与了这些试图对公共领域的作品加以利用和垄断的微小变化的复制者以某种骚扰性武器。”[101]李迟曼认为这一判决说明法院担心这样的问题，即如果对这种微小变化的作品给与版权保护，那么法院就很难分清被控侵权的作品是对处于公共领域的作品的复制，还是对这种微小变化的作品的复制。[102]在 Gracen v. Bradford Exchange案中，[103]美国法官波斯纳也有类似的担心，“对于演绎作品来说，版权法中的独创性概念与其说是美学意义的目的，更应该是法律功能上的目的——防止权利主张的重叠。假设艺术家A复制了蒙娜丽莎，处于公共领域的作品，复制品与原作品有非常小的差异。B也复制了蒙娜丽莎。A获得了复制品的版权，起诉B侵犯其所复制的作品的版权。B的抗辩理由是其是对原件的复制，而不是来自于A的复制品。但是如果原作品和A的复制品之间的差异很小，A的复制品和B的复制品之间的差异也将很小，那么，如果B接触过A的复制作品，那么事实上就很难判断B是（不允许地）复制了A的复制品还是（允许地）复制了蒙娜丽莎本身。”

    我们赞同波斯纳从经济与成本的角度来分析独创性这一问题，而不是从所谓的公共利益来加以武断的下结论。但是笔者认为在分析上述困难时应该注意到版权制度中权利和义务主体的特殊性。独创性的判断主体的不同决定了其判断的能力和所能承受的负担。如果判断主体的判断能力较低，能够承担的负担很小，那么独创性标准较低的话，显然会增加判断主体的困难，从而相应增加该独创性所对应的版权的交易成本，增加侵权发生的可能性。因此，判断主体是谁是一个重要的问题。版权制度的本质以限制市场主体之间的无序竞争的目的，因此，尽管作者在大部分情形中都是自然人，但是权利的行使者，即真正的市场主体却是企业。那么这意味着在判断作品是否独有独创性而受到版权保护时，应该以企业的专业知识和经济负担能力为依据而不是自然人，即所谓的公众。

    从历史上看，版权制度的产生主要是出版商为了维护自身的垄断利益的需要；这一法律制度因此与其说是作者的权利制度还不如说是为了出版商利益的制度；这意味着版权制度从制定之初便是以大出版商为权利行使主体的制度，而不是作者这些个人的法律制度。如学者杰维斯所说的，版权是一个专业性权利（professional right）：是一个专业机构对抗另一个专业机构的权利。实际上，直到二十世纪九十年代版权都是针对专业机构的，或者合法的机构例如广播组织，有线公司或者发行商，或者非法机构例如盗版的磁带或者以后的唱片的制作者和发行者。在大多数情况下，这些专业机构都是对内容本身没有利益关系的中间商，（即他们可以销售鞋子或者非法的药品而不是音乐或者电影）。[104]版权法的这种专家法律特征还可以从作者与出版商之间的关系可以看出。著名美国版权法学者布莱耶（Breyer）指出了版权法制度的这一特征：版权法上的保护不是给作者的，而是给出版商的，其来自于作者通常所赋予出版商的独家授权。在历史上，是出版商领导了有关版权立法的斗争，这使得他们可以获得排他权利。[105]

    版权制度的这种特征决定了版权的侵权主体至少在历史上的很长时间内都是市场主体，即企业。在历史上个人几乎很少成为这一制度中权利或者义务的直接行使者或者承担者。一个事实是在美国在上个世纪九十年代之前，几乎没有针对个人的版权侵权诉讼出现。[106]而合理使用制度也排除了公众大多数的使用情形。由于版权制度的义务和责任的承担者主要为企业，那么企业在判断作品是否具有独创性而受版权保护时，其专业知识和经济能力就能够抵销由于独创性的降低而导致的交易成本阻碍权利交易的问题。例如对于像莫高窟壁画这样的来自于公共领域作品的临摹作品，假设我们认为其属于演绎作品而临摹者对该临摹作品具有版权，那么竞争的企业有两个途径来获得该被临摹的作品的使用，一是从临摹者那里获得授权，这需要付出版权许可费以及寻找和确定临摹作品权利人的成本。二是直接雇佣他人到莫高窟进行临摹。那么该企业一定衡量两者之间的成本，并选择其中之一。如果前者的成本低于后者，那么该企业便愿意支付该成本，这样企业和临摹者都各自获得了收益，这显然是市场经济制度所追求的。相反，如果后者的成本低于前者，那么这意味着对于这种作品在市场上有利润空间，按照市场规则，必然有人会为了这一利润来提供可以替代的临摹作品，这一始终潜在的市场竞争也使得前者在一般情况下将价格确定在合理范围之内。

    版权制度中主体的专业性质使得大众消费者并不是版权制度中的权利或者义务的直接执行者或者承担者。技能与判断的独创性标准对于企业来说其判断的难度并不高，因为企业一般有而且应该有这样的专业信息和知识来判断作品的独创性以及相应的权利主体。

（二）独创性标准与版权保护程度之间的对应关系

    作品的独创性的选择而产生的权利主体与义务主体之间的关系和平衡还可以从独创性与版权对作品的保护程度和范围来发现。作品的独创性对版权法中侵权行为的认定以及法律责任的承担都有直接关系。这种关系使得版权制度从权利的认可到权利的行使与保护成为一个有机整体。那么，在降低独创性的标准从而扩大了版权保护作品的范围时，权利的保护范围和侵权责任的认定与赔偿又在平衡和抵消这种扩大保护而可能带来的负面影响。

    首先，独创性决定着保护范围。如有学者所指出的，司法的趋势是作品独创性的最低标准容易满足，通过对侵权行为的判定而不是版权保护资格的限制来实现对公共利益的保护也就是说，处于边缘的作品也可能具有独创性，但是保护的范围很窄，另一个作品只有几乎完全复制该作品是才可能构成侵权。[107]例如学者帕乔莫夫斯基（Parchomovsky）和斯丹（Alex Stein）认为作品的独创性不应该具有一个明确的门槛，而是一个从弱到强的连续变化过程，因而版权的保护与侵权责任也应该根据这一变化而有所变化。独创性高的作品的作者不但得到更强的保护，而且如果被之前作品的作者起诉侵权，会被免除一定的责任。相反，独创性低的作品的作者将得到较低的保护，并且如果被其他作者起诉其作品侵权，则更有可能承担侵权责任。[108]如新西兰最高法院在Henkel KGAA v. Holdfast N.Z. Ltd.案中所说的：“独创性的标准是很低的，对于其他目的而言该作品的独创性如何也许是重要的；也就是说多少劳动和技能投入到这一创作中。总体而言，独创性越强，保护的范围越宽，反过来也一样。”[109]由于版权是以保护作者对作品的特定贡献为目的的，那么作品的独创性也就决定了版权所保护的作品的范围和程度。总体来说，独创性程度越高，版权所给与的保护也就越大。例如在汇编作品中，由于独创性表现在对作品中的信息内容的选择或者编排上，那么对于汇编作品版权保护的范围就不及于这些汇编作品中的信息内容。[110]对于临摹作品也是一样，由于临摹作品的独创性体现在对原作品进行临摹的过程中，而不是体现在作品本身的表达之中，那么对临摹作品内容的部分使用并不会侵犯临摹作品的版权，但是如果使用了临摹作品的整体或者实质部分，则已经构成了对临摹作者对该作品的特定贡献的使用，从而可以构成侵权。

    这种独创性与保护程度之间的关联性还可以从合理使用制度中明显表现出来。在美国司法判例中关于是否构成合理使用的四因素判断中已经得到很好的阐释。《美国版权法》第107条所规定的合理使用在司法实践中通过四个因素来考虑，这四个因素便是使用的目的和特征，作品的性质，使用版权保护的作品的数量和质量以及对版权所保护的作品的潜在市场的影响。[111]而其中的作品的性质这一因素是指一些作品比另一些作品更加靠近版权保护的核心，那么对于这类作品来说，构成合理使用更难。[112]这也就是说，对于更靠近版权保护核心的作品，版权给与保护的范围和程度更高。而这种作品一般是指虚拟（fiction）或者幻想(fantasy)更强的作品。[113]虚拟或者幻想的作品在版权法上表现为独创性更高，也就是说在美国，独创性高的作品得到的版权保护更高。有学者统计过，在美国如果对基于事实而创作的作品的使用，那么这种使用构成合理使用的抗辩成功率是虚构作品的两倍。[114]

    其次，只有使用了作者的特定贡献才可能构成侵权。在考虑行为人使用版权人的作品是否侵权时，应该考虑的因素之一便是作品的独创性。例如在《方正诉宝洁字体侵权案》中，法官判决中认为：“将字库中的单字作为独立的美术作品进行保护，存在诸多无法解释的矛盾之处，也使判断标准难以确定。如对于同一个倩字体，粗中细三者之间的差别并不足以达到三者都具有独创性，成为三个美术作品的程度；对于简单的单字，与其他字体中同一单字在字体意义上并不明显区别；同一字体中的不同单字之间风格统一，认定每个单字构成具有独创性的作品，导致其相互否定独创性，对字库中的某一单字稍作改变，即认为形成新的美术作品，而某些临摹或者书写的字体与字库中的单字相似，有认为构成实质性相似，其间界限模糊，难以判断。”[115]这一论述实际上是将判断作品是否具有独创性的标准问题与对作品侵权中的独创性问题相混淆了。版权对作品的保护仅仅保护是独创性的内容而不保护其他内容，因此，独创性越低的作品其获得保护的范围也就越小，他人可以自由使用其作品中处于公共领域的部分。如果某一款或者某一个字体其独创性很小，那么其在保护的范围上即著作权的权利范围上也相应很小，他人使用的字体如果与处于公共领域的字体界限模糊、实质性相似或者所谓的难以判断，就可以认为没有复制或者使用该字体权利人的字体作品，从而免除其侵权责任。[116]也就是说，独创性低的作品尽管在保护资格上没有歧视待遇，但是在权利的范围上却是不同的。[117]例如在Meshwerks案中，有学者认为更好的方式应该是对这种作品给与版权保护，但是保护的程度应该很窄，仅仅限于禁止他人直接的复制（slavish copy）——通过类似于复印的现代手段，像对三维作品所使用的模子——则认为是侵权。[118]

    第三，独创性与侵权责任和赔偿程度有直接关系。由于独创性低，作品对作者的归属性不强，这可能会产生导致由于作品受保护的特征不强而出现善意的或者无辜的侵权问题。这样的问题确实有可能存在，例如对于临摹作品，使用者由于不清楚该作品是已经处于公共领域的作品还是临摹作品而使用，则导致无辜的侵权的发生。这样的担心在版权制度中通过两个方面来解决，一是我们前面提到的，版权制度的权利行使的主体和义务承担的主体都是企业，这些企业由于具有专业的经营知识和信息积累，不同于公众，他们识别作品的独创性是否存在以及相应的权利主体的能力是较高的，或者说这是相关企业经营知识的需要。因此，他们发生善意侵权的可能性并不是很高。例如对于市场上的《清明上河图》临摹作品，一般公众可能并不知道这一临摹作品来自于画家冯忠莲，但是对于绘画或者艺术领域的经营主体，这一知识应该属于常识性的。

    二是在版权侵权赔偿中，侵权人的过错状态与法律责任有紧密的关系。例如在依据法定赔偿的规定而确认侵权人的赔偿数额时，我国相关的司法解释和相关的指导意见中都多次强调了侵权人主观状态是确定赔偿数额的一个被考虑的因素。例如北京市高级人民法院在其指导意见中对于法定赔偿的确定给与了更为详细的规定：“法定赔偿应当根据以下因素综合确定赔偿数额：（一）通常情况下，原告可能的损失或被告可能的获利；（二）作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度等；（三）侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等。”[119]这一条款可以看出，侵权人的主观过错以及侵权方式等情节成为确定赔偿数额的依据。[120]2009年3月《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》中要求：“特别是要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现。”[121]这从反面可以说明对善意的侵权人其法律责任与恶意侵权人是应该有所区别的。[122]像新西兰这样的国家，在司法实践中已经明确表明这样的态度。[123]

（三）版权法的体系结构与作品独创性的关系

    与普通法系国家的版权法不同的是，大陆法系国家的版权法制度基本都是二元制，即有著作权制度和邻接权制度两个部分。那么降低著作权所保护的作品的独创性要求，从而扩大了作品的保护范围，是否会损害著作权法体现中著作权部分与邻接权部分的结构与平衡？这一担心在有些国家，例如德国可能会发生，但是在我国，这种担心发生的可能性很小。

    首先，与德国不同的是，我国的邻接权制度是属于狭义邻接权模式。这种模式中，著作权与邻接权所保护的不同法益的区分主要是通过权利主体来划分的。例如我国的邻接权的种类主要有表演者权、广播组织权利、录音制品制作者的权利、版式设计者的权利等。这些邻接权的主体都是传播作品的主体，因此郑成思教授认为邻接权更确切的提法应该是“作品传播者权”。[124]由于这些邻接权主体在市场中有清晰的表现和组织，著作权主体即作者有清晰的边界，这种主体之间的明确界限使得著作权和邻接权所保护的法益之间几乎没有交叉和重合的地方。例如在我国的司法实践中几乎没有发生过某一信息内容到底是属于著作权所保护的客体还是属于邻接权所保护的客体之争。这意味着即使由于对独创性要求的变化可能导致了作品保护范围的改变，这一改变也不应该对我国的著作权与邻接权的结构与平衡产生直接影响。

    其次，采取广义邻接权模式的国家，例德国，还将认为需要给与法律保护但又认为不属于著作权所保护的作品的信息内容纳入到邻接权保护之内，例如对数据库的权利以及摄影者对不构成作品的照片的权利等。[125]但是，我们可以看到不但在普通法系国家没有这样的区分，即使在大陆法系国家，著作权与邻接权之间在权利的构成和保护的程度上之间的区别越来越小。而如果为了维持著作权与邻接权的这种结构而刻意将作品以独创性高低分为两类来保护，那么这种安排不但与市场的实际需求不相符合，而且也增加了版权制度的复杂性和司法的随意性。这一问题在我国著作权法制度中的电影作品与录像制品之间的区分上有明显的反映。

六 结论

    版权制度的本质是一种私权制度，通过对作者劳动成果的私权保护来激励作品的创作，从而通过市场经济机制来实现作者和公众之间的利益双赢。版权制度的这一本质特征是与有形财产的私权制度一致的。但是与有形财产所有权通过对物的占有来公示和实现排他性不同，版权是以作者对作品的独创性来对权利进行公示，并且通过侵权责任的追究来实现对作品使用的排他性。因此，作品的独创性要求的制度功能是对作者在作品中的特定贡献的私权保护，并且为其私权交易提供制度保障。因此，在交易成本允许的情况下，对作者的私权保护越充分，就越能发挥私权制度的优势，通过对私权的交易来实现帕累托最优，从而增加社会福利。在前额出汗的独创性标准和具有一定的创造性甚至是个人印记的独创性标准之间，以技能和判断来作为要求独创性达到的标准更为合适。

    首先，作者通过技能与判断来对作品所产生的特定贡献使得这类作品在市场中具有一定的价值，这种价值是其他人无法通过简单的劳动来完成的，因此需要私权的保护，否则就会产生竞争者免费使用他人劳动成果在产生的搭便车的问题。而前额出汗的独创性标准由于作者对作品的特定贡献过低或者其他竞争者可以投入基本相同的成本来实现，因此这种特定贡献在市场中的相对价值相对于交易成本来说可能较小，从而没有通过私权来保护和交易的必要。以具有创造性或者人格印记的标准来确定作品的独创性会将一大批作品排除在版权保护范围之外，而这些作品是有市场价值，需要通过私权制度来保护和激励的，创造性或者人格印记的独创性标准损害了市场机制对这些作品的激励作用。

    其次，以技能与判断来作为独创性的标准，使得对一些特殊类型作品的独创性判断上更加容易和合理，也使得独创性标准在版权法中更加统一和逻辑一致。例如对于摄影作品、临摹作品、字体作品、数字模型作品以及像古文断句等作品，通过技能与判断的独创性标准来判断这些作品的独创性时就不必寻找它们本身的创造性特征，尤其是差异性特征，使得这类作品受到版权保护的障碍或者独创性逻辑上的混乱得以消除，这也符合这些作品的相关产业需要。

    第三， 而版权制度中权利的行使者和义务的承担者都是企业组织，企业组织的专业性质使得识别和交易这些私权的成本相对较低，从而相对降低了交易成本对私权交易的阻碍，为市场交易提供了可能性。而社会的进步尤其是信息技术的迅猛发展，使得整个经济社会的交易成本迅速下降，尤其是作者的搜索与识别，作品的确认以及支付的成本与上个世纪五六十年代相比都明显地下降了，这为更多和更小的私权交易提供了可能性。而采纳技能与判断的独创性标准是对这一进步的认可和利用。

    第四，版权法制度中的独创性要求，版权侵权责任构成以及相应的救济程度共同构成了版权的平衡体系，这种平衡体系减轻了由于独创性标准降低而对其他义务主体可能带来的善意侵权的危险。合理使用制度也使得公众消费者在绝大多数情况不会成为版权法律制度的直接义务主体和责任主体，从而避免了以技能和判断作为独创性标准因为标准的降低可能给公众带来的经济负担和侵权风险。

    总之，将对作品的独创性等同为创造性的观点，损害了版权法律制度所应该实现的功能和目标，没有适应信息技术对市场交易能力的提升以及对交易成本的降低的趋势；给法律的理解和实施造成矛盾。我们的结论是版权保护的法益是作者对作品的某种特定贡献，这种特定贡献在不同的作品类型中的表现并不一致，但是都具有共同的特征，即保护作者对该作品的劳动成果，防止他人特别是竞争者免费使用该成果的目的。以技能与判断作为达到独创性的标准，即体现了对作品的智力成果的要求，又使得作者在作品中的特定贡献独足够高从而适合通过版权私权给与保护。

The Originalityof Works

——the Essenceof Copyright Law and the Criteria of Originality

Abstract

    The sine qua non of copyright isoriginality. The differences or misunderstandings on understanding the conceptof originality both exist in the international society and our judicialpractice, which have caused the instability and unpredictability of thecopyright protections. The purpose of originality requirement is to protect thespecific contributions of authors in the works by copyright. The protectionneeds to balance the transaction cost of the private right. The development ofinformation technology has greatly improved the technology of works creation,increased the varieties of works and decreased the transaction costs.Therefore, copyright law system shall follow these developments and decreasethe originality criteria accordingly. The skill and judgment requirement oforiginality is properly balance the copyright protection and the transactioncost, which makes the originality criteria more consistent and predicable.

Key words: copyright, authors right,originality, skill and judgment

（责任编辑：张鹏）

注释：

[1] Feist Publications v. Rural TelephoneService Company, Inc. 499 U.S. 340 (1991).

[2] Gervais, Daniel J., Feist Goes Global: AComparative Analysis Of The Notion Of Originality In Copyright Law. Journal ofthe Copyright Society of the U.S.A., Vol. 49, p. 949, Summer 2002. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=733603,pp949.

[3]金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》，1995年第4期（总第99期），第60页。

[4]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社，1997年，第175-177页。

[5]北京北大方正电子有限公司与暴雪娱乐股份有限公司、九城互动信息技术（上海）有限公司、上海第九城市信息技术有限公司、北京情文图书有限公司侵害著作权纠纷案（最高人民法院[2010]民三终字第6号民事判决书）

[6]《正东唱片公司与上海麒麟大厦文化娱乐公司著作权纠纷案》上海市第二中级人民法院民 事判决书，(2004)沪二中民五(知)初字第12号。

[7]《中华书局有限公司与汉王科技股份有限公司侵犯著作权纠纷上诉案》，北京市第一中级人民法院

民事判决书，(2011)一中民终字第6393号。《郑福臣诉大众文艺出版社等侵犯著作权纠纷案》，北京市朝阳区人民法院民事判决书(2011)朝民初字第17226号。

[8] Meshwerks, Inc. v. Toyota Motor Sales U.S.A.,Inc., 528 F.3d 1258 (10th Cir. 2008)，美国第十上诉巡回法院被如何在这种情况下适用独创性原理的问题所困扰着，“在虚拟世界和数字媒介时代，它们似乎是在模仿（mimic）‘现实’世界，但是经常无疑以（高的）独创性方式来进行，那么如何适用这一原理？”在该案中，一审和上诉审法院都认为作者的数字化作品是对已经存在的车型的简单复制，因而不受版权保护。但是该案受到了很多学者的批评。Lee, Edward, Digital Originality (August 13, 2012). VanderbiltJournal of Entertainment & Technology Law, Vol. 14, No. 4, p. 919, 2012;Chicago-Kent College of Law Research Paper No. 2012-11. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2128799.Footnotes 30.

[9] GROSS et al. v. SELIGMAN et al. No. 224,Circuit Court of Appeals, Second Circuit, 212 F. 930; 1914 U.S. App. LEXIS2151, March 10, 1914.

[10]“从艺术角度，范曾的作画方式应当属于复制行为，只不过复制的是自己的作品，至少也是对自己作品的演绎。”《法学专家评说范曾状告郭庆祥侵犯名誉权案》，2011年06月29日，来源：《中华读书报》，转自人民网：http://art.people.com.cn/GB/41385/224107/15029190.html

[11] WIPO Committee of Experts on ModelProvisions for Legislation in the Field of Copyright, First Session, documentCE/MPC/I/3, of March 3, 1989, at 16.转引自Gervais, Daniel J., Feist Goes Global: A Comparative Analysis Of TheNotion Of Originality In Copyright Law. Journal of the Copyright Society of theU.S.A., Vol. 49, p. 949, Summer 2002. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=733603,pp971-972.

[12] Gervais, Daniel J., Feist Goes Global: AComparative Analysis Of The Notion Of Originality In Copyright Law. Journal ofthe Copyright Society of the U.S.A., Vol. 49, p. 949, Summer 2002. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=733603,pp973.

[13] The Recasting of Copyright & RelatedRights for the Knowledge Economy,http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/studies/etd2005imd195recast_report_2006.pdf,pp38.

[14]【美】保罗•戈尔斯坦：《国际版权：原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社，2003年，第179页。

[15] House Report, H.R. Rep. No. 94-1476, 9thCong., 2d Sess. 512 (1976).

[16] William Cornish, DavidLiewelyn. Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and AlliedRights, London: Sweet and Maxwell, 2003, p391-392.

[17] Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co.,499 U.S. 340, 345 (1991)

[18]如有德国学者表明著作权法以个人创作的特征表明，作品必须打上作者个性智力的印记。作品必须显示出是作者带有个性的智力创造的结果……通过个性，著作权保护的作品和著作权不保护的大量日常东西、平庸的东西以及处于一般范畴内的产物才得以区分。纯工匠式的或者常规性的制作，不论如何完美，如何手艺高超，都不带有个性的印记。乌尔里希•勒文海姆：《作品的概念》，郑冲译，载《著作权》1991年第3期，第47-48页。

[19]CCH Canadian Ltd. v. LawSoc’y of Upper Can., [2004] 1 S.C.R. 339 (Can).

[20]学者沃蒙特认为可以通过唯一性这一概念来代替独创性这一模糊概念，当作品属于下面一种时便具有唯一性：这一作品之前没有创作出来（新的）；这一作品之后没有人能够独立地创作出来（不可重复）。Vermont, Samson, The Sine Qua Non of Copyright is Uniqueness, NotOriginality (June 20, 2012). Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1906047 orhttp://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1906047,p386.

[21] KRISHNA HARIANI, ANIRUDH HARIANI: ANALYZING"ORIGINALITY" IN COPYRIGHT LAW: TRANSCENDING JURISDICTIONALDISPARITY,IDEA: The Intellectual Property Law Review,51 IDEA 491,2011,p8.

[22] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp408.

[23] CCH Canadian Limited v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1S.C.R. 339, 2004 SCC 13.

[24] Drassinower, Abraham, Sweat of the Brow,Creativity and Authorship: On Originality in Canadian Copyright Law. Universityof Ottawa Law & Technology Journal, Vol. 1, p. 105, 2003-2004. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=621184，pp107.

[25]在英国的Univ. of London Press, Ltd. v. Univ. Tutorial Press, Ltd., [1916] 2Ch. 601.案中，法院认为考试试题具有独创性，认为独创性不是要求表达必须是独创的或者新的，而是要求作品不是复制于其他作品，是来自于作者自己。法官认为值得复制的作品就表面上表明是值得保护的作品。

[26]在英国1900年的Walter v. Lane,[1900] A.C. 539. 案中，法官认为勤劳汇集就可以构成版权保护的依据。这一案件是英国第一次在司法判决中考虑作品的独创性问题。

[27] Drassinower, Abraham, Sweat of the Brow,Creativity and Authorship: On Originality in Canadian Copyright Law. Universityof Ottawa Law & Technology Journal, Vol. 1, p. 105, 2003-2004. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=621184，pp107-108.

[28] Drassinower, Abraham, Sweat of the Brow,Creativity and Authorship: On Originality in Canadian Copyright Law. Universityof Ottawa Law & Technology Journal, Vol. 1, p. 105, 2003-2004. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=621184，pp108.

[29] Drassinower, Abraham, Sweat of the Brow,Creativity and Authorship: On Originality in Canadian Copyright Law. Universityof Ottawa Law & Technology Journal, Vol. 1, p. 105, 2003-2004. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=621184，pp108.-109

[30] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1545986,pp377-378.

[31] Tracy Lea Meade，EX-POSTFEIST: APPLICATIONS OF A LANDMARK COPYRIGHT DECISION，Journal of IntellectualProperty Law, Fall, 1994, 2 J. Intell. Prop. L. 245, pp3.

[32] [1900] A.C. 539.

[33] Univ. of London Press, Ltd. v. Univ.Tutorial Press, Ltd., [1916] 2 Ch. 601.

[34] Gervais, Daniel J., Feist Goes Global: AComparative Analysis Of The Notion Of Originality In Copyright Law. Journal ofthe Copyright Society of the U.S.A., Vol. 49, p. 949, Summer 2002. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=733603,pp959.

[35]例如在1990年的Newspapers Plc v. News (U.K.) Ltd.[1990] F.S.R. 359 (Ch. D.)案中，英国法院继续遵循1900年的Walter案，认为“成文法中的独创性一词并不暗示任何创造性的独创性；该作品是报告者的基于劳动、技能和判断而形成的某种新形式的产出就足以构成独创性了。”

[36]J.A.L. Sterling, World Copyright Law, 2nd edtion, London, Sweet& Maxwell, 2003, p17.

[37]《伯尔尼公约》第2条5. 文学或艺术作品的汇编，诸如百科全书和选集，凡由于对材料的选择和编排而构成智力创作的，应得到相应的、但不损害汇编内每一作品的版权的保护。

[38] Directive96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on thelegal protection of databases , Article 3 Object of protection 1. In accordancewith this Directive, databases which, by reason of the selection or arrangementof their contents, constitute the author's own intellectual creation shall beprotected as such by copyright. No other criteria shall be applied to determinetheir eligibility for that protection.

[39] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp395.

[40] Desktop Mktg. Sys. Party Ltd. v. TelstraCorp., [2002] F.C.A.F.C. 112, ¶ 409 (Austl.) (per Sackville, J.).转自Judge, Elizabeth F. and Gervais,Daniel J., Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality inCopyright Law. Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010;Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp396.

[41] InAustralia, the Federal Court decision of Telstra v Desktop Marketing Systems[2002] FCAFC 112 followed the UK approach in Walter v. Lane and ruled thatcopyright law did, in fact, follow the "sweat of the brow" doctrine.However, Desktop v. Telstra held, as did CCH Canadian, that collections offacts must not be copied from other sources to be eligible for protection.

[42] CCHCanadian Limited v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1 S.C.R. 339, 2004 SCC13.

[43] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp380-381.

[44] Jean Martin, Le Droit D'Auteur Applicable auLogiciel, in Le Droit d'Auteur Au- jourd'hui 99, 111 (Isabelle de Lamberterieed., 1991) ，转引自：Judge,Elizabeth F. and Gervais, Daniel J., Of Silos and Constellations: ComparingNotions of Originality in Copyright Law. Cardozo Arts & Entertainment LawJournal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 10-01.Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1545986,pp378.

[45]冯晓青、冯晔：《试论著作权法中作品独创性的界定》，载《华东政法学院学报》，1999年第5期（总第6期），第37-38页。

[46] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1545986,pp379.

[47] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp381.

[48] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp400.

[49] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp382.

[50] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp386.

[51] Buchhaltungsprogramm,BGH, 14 July 1993, [1993] CR 752-755. Translated in Andreas Günther& Ulrich Wuermelling “Software protection in Germany – Recent courtdecisions in copyright law,” [1995] 11 ComputerLaw and Security Review 12, 13.,转引自：Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J., Of Silos and Constellations:Comparing Notions of Originality in Copyright Law. Cardozo Arts &Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law and Economics ResearchPaper No. 10-01. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1545986,pp383.

[52] [美]约翰•S •戈登：《财富的帝国》，中信出版社，2007年，导言。

[53] Dnes, Antony, A Law and Economics Analysisof Fair Use Differences Comparing the US and UK (June 6, 2011). HargreavesReview of Intellectual Property and Growth, HMSO: Intellectual Property Office,London, 2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1858704,p16.

[54] Tracy Lea Meade，EX-POSTFEIST: APPLICATIONS OF A LANDMARK COPYRIGHT DECISION，Journal of IntellectualProperty Law, Fall, 1994
2 J. Intell. Prop. L. 245,

[55] Diane Leenheer Zimmerman, IT'S AN ORIGINAL!(?): IN PURSUIT OF COPYRIGHT'S ELUSIVE ESSENCE, 28Colum. J.L. & Arts 187.

[56] Gervais, Daniel J., Feist Goes Global: AComparative Analysis Of The Notion Of Originality In Copyright Law. Journal ofthe Copyright Society of the U.S.A., Vol. 49, p. 949, Summer 2002. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=733603,pp961.

[57] Tracy Lea Meade，EX-POSTFEIST: APPLICATIONS OF A LANDMARK COPYRIGHT DECISION，Journal of IntellectualProperty Law, Fall, 1994, 2 J. Intell. Prop. L. 245, pp2.

[58] Burrow- Giles Lithographic Co. v. Sarony,111U.S. 53 (1884).

[59] 100 U.S. 82 (1879).

[60] Gervais, Daniel J., Feist Goes Global: AComparative Analysis Of The Notion Of Originality In Copyright Law. Journal ofthe Copyright Society of the U.S.A., Vol. 49, p. 949, Summer 2002. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=733603,pp954.

[61] CCC INFORMATION SERVICES,INC.,
Plaintiff-Appellee, v. MACLEAN HUNTER MARKET REPORTS, INC.,
Defendant-Appellant, United States Court of Appeals,
Second Circuit, 44 F.3rd61 (2nd Cir. 1994)

[62] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp403.

[63]例如在2011年，《知识产权》期刊曾经刊登数篇论文讨论作品的独创性问题。刘辉：《作品独创性程度“三分法”理论分析》，载《知识产权》，2011年第4期。乔丽春：《“独立创作”作为“独创性”内涵的证伪》，载《知识产权》，2011年，第7期。赵锐：《作品独创性标准的反思与认知》，载《知识产权》，2011年，第9期。

[64] William Landes，Copyright, borrowed images and appropriation art: aneconomic approach，载Copyright in the Cultural Industries，Edited by Ruth Towse，Edward Elgar，2002，p10.

[65]【美】曼瑟•奥尔森：《权力与繁荣》，上海世纪出版集团，2011年，序，第2页。

[66] Tirps协议前言：承认知识产权为私权。

[67]张五常：《中国的经济制度》，中信出版社，2009年，第133-134页。

[68]《著作权法》 第一条：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”

[69] [德]M.雷炳德：《著作权法》，法律出版社，2004年，张恩民译，第74页。

[70] William Landes，Copyright, borrowed images and appropriation art: aneconomic approach，载Copyright in the Cultural Industries，Edited by Ruth Towse，Edward Elgar，2002，p13-14.

[71] William Landes，Copyright, borrowed images and appropriation art: aneconomic approach，载Copyright in the Cultural Industries，Edited by Ruth Towse，Edward Elgar，2002，p12.

[72]《物权法》第二十三条　动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

[73] DouglasLichtman, Copyright as a Rule of Evidence,JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER NO. 151, http://ssrn.com/abstract_id=307081,pp12.

[74]例如美国的Financial Information v. Moody’s Investment Service, 808 F.2d 204,207 (2d Cir. 1986). Iowa State University Research Foundation, Inc. v. AmericanBroadcasting Cos., Inc., 621 F.2d 57, 61 (2d Cir. 1980)，以及Feist案等。

[75] DouglasLichtman, Copyright as a Rule of Evidence,JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER NO. 151, http://ssrn.com/abstract_id=307081,pp13-14.

[76] DouglasLichtman, Copyright as a Rule of Evidence,JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER NO. 151, http://ssrn.com/abstract_id=307081,pp20.

[77]“Urheber- und Verlagsrecht” 131, onSec. 25 II 2c (2d ed. 1960), and in the 3d ed. at 150, on Sec. 25 III 4.转自Gerhard Schricker，Farewell to the "level of creativity"(Schopfungshohe) inGerman copyright law? International Review of Intellectual Property andCompetition Law，1995，IIC 1995,26(1), 41-48, footnote2.

[78] Gerhard Schricker，Farewell to the "level of creativity" (Schopfungshohe) inGerman copyright law? International Review of Intellectual Property andCompetition Law，1995，IIC 1995,26(1), 41-48, p41.

[79] Gerhard Schricker，Farewell to the "level of creativity" (Schopfungshohe) inGerman copyright law? International Review of Intellectual Property andCompetition Law，1995，IIC 1995,26(1), 41-48, p42.

[80] Gerhard Schricker，Farewell to the "level of creativity" (Schopfungshohe) inGerman copyright law? International Review of Intellectual Property andCompetition Law，1995，IIC 1995,26(1), 41-48, p43-44.

[81] Eva E. Subotnik, Toward a Theory of Copyright and Creativity, 76 BROOK. L. REV.1487, 1494 (2011).

[82] CCH Canadian Ltd. v. Law Society of UpperCanada, [2004] 1 S.C.R. 339, 2004 SCC 13.

[83] CCH Canadian Ltd. v. Law Society of UpperCanada, [2004] 1 S.C.R. 339, 2004 SCC 13.

[84]芮松艳：《计算机字库中单字的著作权保护——兼评“方正诉宝洁”案》，载《知识产权》，2011年第10期，第45-46页。

[85]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，法释【2002】31号，第十五条。

[86]依据技能与判断的独创性标准，还避免了在临摹作品中临摹技术差而导致作品具有差异性反而受版权保护，临摹技术好而临摹作品与被临摹作品高度一致时，反而失去版权保护的不合理结果。

[87]赵锐：《作品独创性标准的反思与认知》，载《知识产权》，2011年第9期，第56页。

[88]姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》，2004年第31期，第15页。

[89]Judge, Elizabeth F.and Gervais, Daniel J., Of Silos and Constellations: Comparing Notions ofOriginality in Copyright Law. Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol.27, 2010; Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 10-01. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=1545986,pp408.

[90] Bleistein v. Donaldson Lithographing Co. -188 U.S. 239 (1903).

[91] Stephen L. BUCKLEW, Plaintiff-Appellee,Cross-Appellant, v. HAWKINS, ASH, BAPTIE & CO., LLP, and HAB, Inc.,Defendants-Appellants, Cross-Appellees., 329 F.3d 923.

[92] Zimmerman, Diane Leenheer, It's anOriginal!(?): In Pursuit of Copyright's Elusive Essence (April 4, 2011).Columbia Journal of Law & the Arts, Vol. 28, p. 187, 2005. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=601344

[93]《王东升诉叶永烈摄影作品著作权侵权案》，北京市高级人民法院民事判决书(1997)高知终字第6号。

[94]《北京全景互动科技有限公司与硅谷动力网络技术有限公司、北京硅谷动力电子商务有限公司著作权纠纷案》，北京市海淀区人民法院，（2006）海民初字第13216号。

[95] Gracen v. Bradford Exch., 698 F.2d 300, 305(7th Cir. 1983).

[96]冯忠莲(1918年9月—2001年5月)，著名女画家，古画临摹师祖籍广东顺德，1918年生于天津，1962年冯忠莲正处于才思焕发的黄金时期，她接受了《清明上河图》的临摹任务。1980年9月，终于大功告成。摹本的艺术效果和古旧面貌，与原作极为相似，亦被故宫博物院列为一级保护文物。

[97]Alfred Bell & Co. Ltd. v. Catalda Fine Arts, Inc. Et Al., 191 F.2d 99(2nd Cir. 1951).

[98]浮新才：《创作论——兼论几个有关问题》，载《著作权》1994年第4期，转自：金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》，1995年第4期（总第99期），第54页。

[99]金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》，1995年第4期（总第99期），第54页。

[100] DouglasLichtman, Copyright as a Rule of Evidence,JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER NO. 151, http://ssrn.com/abstract_id=307081,pp16.

[101] L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder, 536F.2d 486 (2d Cir. 1976).

[102] DouglasLichtman, Copyright as a Rule of Evidence,JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER NO. 151, http://ssrn.com/abstract_id=307081,pp16.

[103] Gracen v. Bradford Exchange, 698 F.2d 300(7th Cir. 1983).

[104] Daniel J. Gervais. "The Purpose ofCopyright Law in Canada" University of Ottawa Law & Technology Journal2.2 (2006): 315-356. P 326.

[105] Stephen Breyer: The Uneasy Case forCopyright: a Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs,Harvard Law Review, December 1970, Volume 84, Number2, pp292.

[106]美国学者蒂姆•吴是这样认为的；但是实际上严格意义上讲，之前有这样的案例出现，即Betamax案，该案中的一个个人被告便是利用被告索尼公司销售的机器进行私人复制的个人，但是这个被告是原告雇佣来的，并且承诺不要其承担侵权责任，因此从这一点讲Betamax案确实不是真正针对个人复制的诉讼，因为该案的主要目标是产品制造商。TimWu. When Code isn’t Law[J]. Virginia Law Review, June 2003 (89): 135.

[107] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp404.

[108] Parchomovsky, Gideon and Stein, Alex,Originality (September 2009). Virginia Law Review, Vol. 95, 2009; Cardozo LegalStudies Research Paper No. 272; U of Penn, Inst for Law & Econ ResearchPaper No. 09-10. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1361911,p1510.

[109] Henkel KGAA v. Holdfast N.Z. Ltd., [2006]N.Z.S.C. 102, ¶ 38 (S.C.), available athttp://www.worldlii.org//cgi-bin/disp.pl/nz/cases/NZSC/2006/102.html?query=Copyright%20and%20originality%20and%20New%20Zealand. 转自Judge,Elizabeth F. and Gervais, Daniel J., Of Silos and Constellations: ComparingNotions of Originality in Copyright Law. Cardozo Arts & Entertainment LawJournal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 10-01.Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1545986,pp405.

[110] Trips协议，第10条2.数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。这类不延及数据或材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权。

[111]《美国版权法》第107条。

[112] Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569(1994).

[113] Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).

[114] Dnes, Antony, A Law and Economics Analysisof Fair Use Differences Comparing the US and UK (June 6, 2011). HargreavesReview of Intellectual Property and Growth, HMSO: Intellectual Property Office,London, 2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1858704,p22.

[115]《方正诉宝洁字体侵权案》（北京市海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第27047号）案。

[116]例如《方正诉宝洁字体侵权案》案中，“被告宝洁公司曾经举例说明已经存在的模仿魏碑制作的魏碑字库字体，如他人使用相近似的字体即认为构成侵权，难以辨别其中的单字演绎自字库字体还是现实中的字体，也构成对经典字体的垄断。”我们认为这一理由是不成立的，因为如果被告所使用的字体无法证明是对原告字体的独创性部分的复制，那么这种使用便是合法的，模仿魏碑制作字体的人无法对魏碑字体构成垄断，因为其权利范围无法包括魏碑字体部分。

[117]这一点我们可以借鉴美国版权法中在判断是否构成合理使用的四因素法，即使用目的、作品的性质、使用的数量和质量以及被使用的作品的潜在市场的影响。其中关于作品的性质，美国司法实践中认为有些作品比另外一些作品更加靠近版权法所要保护的核心部分，其结果是对于前者的使用，其合理使用的可能性很小，也即对其保护更强。例如对于完全虚构的作品的保护更为强些。 Shedon, W. Halpern, Copyright Law ---Protection of OriginalExpression, 2nd edition, Carolina Academic Press, 2009, pp562-571.

[118] Dennis S. Karjala, Copyright and Creativity, 15 UCLA ENT. L. REV. 169, 184-85(2008).

[119]《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》，京高法发[2005]12号，第九条。

[120]在司法实践中，我国司法机关在明确认可侵权人的主观过错状态是确定赔偿数额的依据之一，例如在《华纳唱片公司与北京阿里巴巴信息技术有限公司著作邻接权案》（北京市第二中级人民法院民事判决书(2007)二中民初字第02630号）中，法官明确指出“在停止侵权的具体方式方面，本院将根据本案的具体情况予以确定；在具体的赔偿数额方面，本院将根据被告涉案侵权行为的性质、持续时间、被告主观恶意程度、权利人因此遭受的损失等因素酌情判定。”

[121]《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，5.

[122]对善意侵权人的责任限制在网络环境下还是有很多表现，其中最典型的是对善意的网络服务提供者免除其赔偿责任，例如《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

[123] Henkel KGAA v. Holdfast N.Z. Ltd., [2006]N.Z.S.C. 102, ¶ 38 (S.C.), available at http://www.worldlii.org//cgi-bin/disp.pl/nz/cases/NZSC/2006/102.html?query=Copyright%20and%20originality%20and%20New%20Zealand.

[124]郑成思：《版权法》（修订版），中国人民大学出版社，1997年，第49页。

[125]例如《德国著作权法》中除了我们常见的邻接权之外，还有第72条对照片的保护以及第87条对数据库制作者的保护。《德国著作权法》，载《十二国著作权法》，清华大学出版社，2010年。

 文章来源：中国法学网，“中国法学网首发”，http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=48084