典型案例一，女大学生吴明寒假回东北的山村家乡，下了长途汽车还有二十里山路，这一天不停地下雪，行至途中天黑下来。女孩最担心的事情发生了，在前后几里路没有村落的地方，树林里蓦然跳出一个歹徒。女孩知道此时无人相助，只能智取而不能硬拚。女孩遂到对歹徒说：“简单粗暴换不来感情，我们可以坐下来谈谈……”歹徒仍手持凶器相威胁，但是半信半疑地坐到女孩子身旁，女孩子一只手在雪地上摸索，摸到了一块大小适中的石头，突然猛击歹徒额头，歹徒摇晃了一下摔倒在地上。女孩起来沿着山路奔跑，在她实在跑不动的时候，前面出现了灯光，是一个农家小院。女孩子上前拉动门铃，传出一个老太太的声音：“你是谁啊？”女孩说：“我家在前面，还有十里路，我走不动了，我能住在你这里，天亮再走吗？”老太太开了门让女孩进来。这是东北农村典型的三间平房：进门是灶户，再往里走是里、外两间卧室，连通两室的火炕。走进第一间卧室老太太对女孩说：“这炕头（指靠近灶房的位置）睡的是我闺女，你和她睡这屋吧，我和我儿子住在里屋。”女孩心惊肉跳许多睡不觉，后听见有人敲门。老太太端着煤油灯从里屋出来，穿过炕头房间，再去灶间开门。听见老太太惊叫一声：“血……”似乎她的嘴被捂住，随后陆陆续续听见故意压低而沉重的男人声音：“有个女的……雪地脚印……哪个是？”老太太说：“炕头的不是，挨着那个是……”女孩明白在劫难逃，她迅速将老太太的熟睡中的女儿连同被子、褥子一起拖过来，空出位置，再抱着自己的被褥在炕头躺下，女孩和老太太的女儿完全换了位置。几分钟后，歹徒和老太太摸黑进来，歹徒卡住“女的”脖子，老太太抬着“女的”脚拖到外面去了。眼见他们拖着“女的”往后院山坡去了，女孩朝相反方向跑。天亮时分，女孩到家了。
典型案例二，小车司机黄某载同事楚某同行，楚某坐在副驾驶位置，在公路上正常行驶。转弯处突然发现公路的一段护栏断开，悬起约80厘米高，径直指向黄某头部。黄某紧急左转方向盘，护栏遂冲破风挡玻璃，将楚某颈部挫断，身首分离，当即死亡。法庭调查时，公诉人讯问被告：你当时看见断开的护栏了吗？黄某答：看见了。公诉人再问：你当时看见护栏指向谁？黄某答：指向我。公诉人又问：你采取了什么措施。黄某答：我踩刹车了，向左带了一下方向盘。公诉人遂停止讯问，因为足以认定被告的行为出自故意。
针对上述典型案例，笔者先介绍我国刑法学者们在四要件理论体系下，讨论中国刑法语境下的“期待可能性”出罪问题，尤其是第一个案件，据说二十一世纪前五年里就此案争论不休，最终基本达成共识——吴明构成故意杀人罪，同时认为该情形应当属于“超法规出罪事由”之一。第二个案例的情形与第一个案例类似，其具体分析过程大致为：
“典型案例一，设想当地检察院对歹待（戴男）、老太太（聂某）、吴明三人，以故意杀人罪提起公诉。起诉书指控：戴男和聂某出于杀人灭口动机，共同故意杀人，构成故意杀人罪。二被告人杀人过程中确有犯罪对象认识错误之情节，误认为戴女（即聂某女儿、戴男胞妹）是吴明而将其杀害，但是不影响故意杀人罪成立，也不应视为从轻处罚情节。吴明明知与戴女调换位置戴女会被杀害而故意为之，虽无杀人的实行行为，但其将熟睡的被害人移动到戴男和聂某预谋杀人的位置，在客观上有帮助戴男、聂某杀人之行为，其行为符合构成犯罪所需的四个方面的全部要件，达到了“构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”，应当认定故意杀人罪，是戴男、聂某故意杀人同案共犯。在公诉词有关的量刑部分，公诉人认为，鉴于被告人戴男对吴明欲实施暴力犯罪在先，吴明在面临生命危险且无路逃脱，不得已情况下将戴女推到死路，情节较轻，因而建议从轻处罚，处三年以上十年以下有期徒刑为宜。辩护人则援用期待可能性理论主张吴明无罪，但是其辩护意见既无刑法规范为依据，且得不到“四要件犯罪构成理论”的支持。典型案例二，司机黄某明知“向左带一下方向盘”会造成同事楚某死亡结果而故意为之，致使楚某当即死亡。其行为符合构成犯罪的四个方面全部要件，达到了“构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”，应当认定故意杀人罪成立。无论是案例一还是案例二，该等行为在司法实践中通常被认定无罪或者从轻处理，且找不到支持该等行为出罪的法律根据，因而又增加了“超规范出罪事由”的类型。”⑴
笔者认为，第一个案例中的吴明不构成故意杀人罪，有人认为吴明构成故意杀人罪的观点是没有道理的。理由是，吴明在当时的处境中，进不能进，退不能退，面临着生与死的选择，换个位置生，不换位置死，任何人都会选择生，选择换个位置。吴明虽然选择换位置，但是吴明本人并没有杀人的主观动机和故意，既不存在希望追求戴女死亡，也不存在放任戴女死亡结果的发生。吴明实际希望危险不要发生在自己身上，也不要发生在戴女身上。从客观行为看，吴明与戴女换位置的行为本身并不是故意杀人行为，这个行为不具有致人死亡的任何危险性。真正造成危险状况是戴男和聂某两人的故意杀人行为，这个行为与吴明没有任何关系，吴明不需要对戴男和聂某的故意杀人行为承担任何刑事责任。所以，吴明的行为主客观方面与故意杀人罪的主客观构成要件都不相符，故不构成故意杀人罪。
当然，吴明在生死关头没有其他选择情形下，采取调换位置将戴女置于危险境地，的确在道德层面上还存在一个损人利己的的问题。由于吴明的作为是每个人都会这样做的，从而在道德层面上也不具有可谴责性。
许多人认为吴明构成故意杀人罪，同时认为吴明不具有期待可能性。意思是吴明故意杀人是不得不杀，不杀戴女那么自己就要被杀。这个观点存在错误主要有二个，一是主观想当然，认为吴明主观上具有杀人的故意；二是客观上把戴男和聂某的杀人行为算到吴明头上。把吴明的“主观方面”与戴男和聂某杀人的客观方面拚凑在一起，从而认定吴构成故意杀人罪。这种拚凑构成要件成立犯罪的做法，在刑法学界也是经常发生的。事实上，任何一个犯罪的主观与客观方面，都是针对同一个行为的，绝对不允许一个行为的主观方面与另一个行为的客观方面拚凑组合，更不允许不同行为人的行为进行拚凑组合。凡是这样拚凑组合出来的主客观要件，都是违反罪刑法定原则的。这种错误实务部门也是时有发生的。在对吴明的行为定性出现问题之后，进一步讨论期待可能性理论，是没有任何意义的。其实，吴明没有别的选择，也就不存在期待可能性的问题了。所谓期待可能性，行为人必须要有选择合法行为之可能性时，行为人不选择合法行为而选择具有“危险性”的行为才能谈得上。
就第二个案例而言，也不存在期待可能性的问题。有人认为黄某成立故意杀人罪，只是黄某的行为不具有期待可能性。换言之，黄某不得不杀害楚某，否则自己就要被杀了。笔者认为有这种想法的人，是凭空臆测黄某具有杀人故意的，在这种紧急情况下，黄某根本没有思考的余地，更不会产生杀害楚某的主观故意。这种想法严重脱离了实际。任何人遇到这种情形，打方向踩刹车都是本能的反应。认为打方面就是意图要故意杀害楚某，是客观归罪的表现。本案黄某的行为在没有看清楚是否有障碍物的情形下车速过快，从而导致重大交通事故，黄某的行为符合交通肇事罪的构成要件。故本案也不存在什么期待可能性的问题。
综上所述，这两个案例都与期待可能性没有多大的关系，谈不上是中国刑法语境下期待可能性的典型案例。某些人所谓两起案例的行为人都成立故意杀人罪的观点，犯了想当然和拚凑构成要件的错误，与客观事实不相符合，是误用了期待可能性理论。当然，有学者意图从这两起案例中推导出的所谓“超法规出罪事由”，也是做不到的。
注释：
⑴参见于阜民：《犯罪论体系研究》，科学出版社，2014年版，第48页。
作者：肖佑良
作者单位：城步苗族自治县人民检察院
来源：东方法眼
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