前言：被评析的十个案例全部取自于冯亚东、胡东飞、邓君韬三人专家组所著《中国犯罪构成体系完善研究》一书，以专家组对十个疑难案例的分析评判意见为标本，从实务的角度进行反思和评述，目的是要正本清源，让理论回归理论，实务回归实务，法学家不是实务部门学习的榜样。
二零零六年四月二十一日，进城务工人员许霆在广州某银行的柜员机上取款时，由于柜员机发生故障，许霆发现自己在取出一千元后银行卡账户里仅被扣除一元，于是他分一百七十一次从柜员机中提取了十七点五万元，后携款潜逃。二零零七年十一月二十日，广州市中级人民法院一审以盗窃（金融机构）罪判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。二零零八年一月十八日，广东省高级人民法院以一审判决“事实不清，证据不足”为由，裁定撤销判决发回重审。二零零八年三月三十一日，广州中院对许霆案进行了重审宣判，认定许霆犯罪盗窃罪且属于盗窃金融机构，在法定刑以下减轻判处有期徒刑五年，并处罚金二万元，追缴违法所得一十七万三千八百二十六元。二零零八年五月二十二日，广东省高院驳回许霆的上诉，维持原判。二零零八年八月二十日，最高人民法院对许霆案作出刑事裁定，核准广东高院维持二审的裁定。
许霆案从案发至最高人民法院下达核准裁定结案，引发了一场多方参与的论战狂欢，各方在罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪问题上争论不休。而之所以对该案的讨论见仁见智难以达成共识，一个极重要的原因在于讨论各方缺乏一种共同认可的分析工具或者理论框架，而各自从不同层面、不同角度切入案件进行“自我式”的解说——不同的层面或角度当然能够发现一些别人不能看见并且难以理解的东西。
刑法学者们认为，以社会危害性为核心的犯罪概念和以犯罪构成为主干的整个犯罪论体系，实则已为许霆案这类疑难事案提供了最基本、最有效的分析路径；而恰恰是这种刑法理论上事先预设的体系性分析思路，才能够最有针对性地回应公众所关注的几方面焦点问题。
1、是否具有社会危害性。本案的事实经查明：银行所属的某柜员机账目异常，差额超过十七万元；银行提供的许霆办卡记录及柜员机记载的交易日志显示该卡账户余额与实际取现严重不符。毋庸置疑，银行的财产权益遭受了某种现实的侵害——银行资金损失十七万余元，而该损失又直接归因于许霆的恶意取款行为，故该行为的确侵犯了他人的财产权益，具有社会危害性。至于有人认为许霆的行为不具有社会危害性，是替银行（发生故障的柜员机）“保管钱财”，显然背离了案件“一百七十余次恶意取款”且“携款潜逃”的基本事实⑴。
述评：以社会危害性为核心的犯罪概念，常用于初步分析有没有犯罪事实。但是，这种分析是粗略的、宏观的、大致的，具有社会危害性的生活事实是大量存在的，其中有许多并不构成犯罪。学者们在上述分析中，认为柜员机账目异常，差额超过十七万元，许霆银行卡的交易日志显示账户余额与实际取款严重不符，因而认定银行财产权益遭受了某种现实的侵害——银行资金损失十七万余元，而该损失又直接归因于许霆的恶意取款行为，故该行为的确侵犯了他人的财产权益。这里学者们犯了一个想当然的错误，那就是银行钱少了，就一定是取款人的责任，银行柜员机是没有责任的。殊不知，取款人到银行去取款一千元，柜员给了一万元的，取款三千元，柜员给了三万元，类似这种支付错误也是不时发生的。连柜员尚且会发生支付错误，何况柜员机呢？可见，刑法学者们从一开始就犯了想当然的错误，遗漏了重要的可能性，把责任完全归咎于许霆，这种无视客观事实的偏见为后面的错误埋下了伏笔。
2、社会危害性是否严重。即便已经达成了许霆案件具有社会危害性的共识，但如果其系“情节显著轻微危害不大”则最终仍然只能“不认为是犯罪”，只能转由刑法以外的其他法律另行处置。而对“是否严重”之评价，仅从案件自身很难推导出广泛认可的结论（这也是许霆案发生后聚讼纷纭的主要原因）。这需要在刑法之内寻找一种相对客观、可具体参照的评判标准。并且，有些行为是否构成犯罪，并不由数额大小所决定而是取决于行为的基本性质，如民事欺诈行为数额再大亦属“欺诈”，不可能转化为犯罪⑴。
按照司法界最简单、最有效之判断方法——入罪、举轻以明重。许霆案所涉及的主要法益是银行的财产权益，而在刑法分则的财产类犯罪中，只有第二百七十条侵占罪是最轻微的刑事犯罪（属刑事自诉案件）——侵占行为最贴近于民事侵权行为。以侵占罪为基点作为许霆案件社会危害性是否严重的比对样本，或者是一个较容易被各方接受、可能形成共识的有效判断标准⑴。
在侵占罪中，不管是“代为保管他人财物”还是捡拾“遗忘物”或者偶然取得“埋藏物”，在法律上均属合法取得；只是因占有人拒绝履行返还义务（不作为）而成立犯罪。就许霆案所查明的事实而言，不可否认其所占有的款项本属银行（许霆自己的银行卡内共有176.97元），许霆对款项并非合法取得系恶意占有——该取得财物的行为远远恶劣于侵占罪中的合法取得行为，主客观两相观照已经具有极大的社会危害性。退一步讲，假如许霆属于代为保管银行财物（正如其在法庭所作辩称）或者类似于捡拾银行遗忘物（正如其律师辩护的那般），则许霆占有银行17余万元不予归还并携款逃匿的行为，所表征出的社会危害性之严重程度，也已经大大超过了侵占罪（广州地区侵占罪的“数额较大”的起点标准为1万元）⑴
述评：在第一步认定许霆的行为具有社会危害性的基础上，接下来就是比较社会危害性的严重程度了。这里学者们是以侵占罪为标准进行比较的。首先认定许霆取得银行资金并非是合法取得而是恶意占有（非法取得）。问题是这个非法取得的结论完全没有任何事实根据。前面已经讲过，柜员机也可能会产生支付错误，学者们并没有任何理由排除是支付错误的前提下取得的，就认定许霆是非法取得，显然是不严谨的。正是这个先入为主的错误，导致全案定性脱离实际酿成错案。
许霆案的涉案柜员机实际就是发生了支付错误，这个事实是可以得到证明的。这就代表许霆取得的全部款项为合法取得的，直接否定了刑法学者们的有罪论述。许霆发现柜员机出现错误和重复错误，主观上的确有想占银行便宜的恶意，但这种恶意支配下的取款行为所获得的钱款，属于民法上的不当得利，并不是刑法调整的范畴。
要理解许霆案，必需了解现代银行电脑系统服务器+终端的网络模式。其中，服务器是核心，负责对客户的请求进行处理，终端就是大家看得见的柜员机和柜台电脑（含柜员），终端只能向服务器发出请求及执行服务器返回的提令。一家银行所有的柜员机和柜台电脑（含柜员）都是与服务器连接在一起的，都要听从服务器的指令。因此，服务器决定了柜员机或柜台电脑（含柜员）的一举一动，柜员机根本就没有决定权，只有执行权。同样，银行柜员仅仅只是一个操作电脑和数钱的工具，也是没有决定权的。这完全颠覆了刑法学者们的认知。
事实证明，许霆案中的柜员机多次重复发生支付错误。但要理解这个支付错误并不容易。具体流程是，许霆按键取款1000或2000，是向银行发出取款1000元或2000元的请求，柜员机收到这个请求后，首先要将取款金额1000或2000与100进行商值运算，判断商值是否为整数（商值若不为整数，则柜员机会要求重新输入），若为整数则柜员机将商值保存下来，作为下一步支付给许霆的百元人民币的张数。接着，柜员机向服务器报送取款请求，涉案柜员机因程序升级时留下程序漏洞，因而出现转换错误，结果柜员机本来应该向服务器报送许霆取款1000或2000的请求，实际报送给服务器的是许霆取款1元或者2元的请求，服务器收到许霆取款1元或者2元的请求后，因为许霆账户中存款余额为一百七十余元，大于请求取款的金额1元或者2元，符合银行设定的取款条件，服务器从许霆账户中扣账1元或2元同意取款，向涉案柜员机返回同意取款、交易成功的指令，涉案柜员机收到服务器同意取款的指令后，实际支付了1000元或者2000元，而不是支付从许霆账户中扣账的1元或2元。从这里可见，柜员机的支付机制是分开设计的，付多少金额由柜员机决定，付不付款由服务器决定。本案服务器同意付款的金额是1元或者2元，也就是从许霆账户中扣账的金额，可是，柜员机实际支付时，每次支付的金额为1000元或者2000元，每次都多支付了999元或者1998元，总共发生了171次支付错误。注意，如果程序升级没有留下程序上的漏洞，那么扣账的金额一定与请求取款的金额是相同的，那么许霆会因为存款余额不足而不可能取出多余钱来的。
值得一提的是，广州市商业银行在事件发生后，该银行与负责柜员机运营的广电运通公司联合进行了调查，很快就查明了事实，广电运通公司在事发后第三天就全额赔偿了银行所有的短款。原因就是涉案柜员机是广州市商业银行租用广电运通公司的，广电运通公司的柜员机发生了支付错误就得赔偿。只要把负责涉案柜员机程序升级的程序员的证言及两家单位的联合调查报告进行公布，许霆案的性质立即就真相大白了，纯粹就是一个支付错误。
3、否有有适格的罪名予以评价。通过上述分析可看出，犯罪概念真实地发挥着犯罪构成及其要件所无法代行的、对危害行为在国家整体法秩序下大类定位的功能，即刑法（犯罪案件）、治安处罚法（治安案件）、不是民法（民事案件）或者其他问题。以最贴近民事侵权“不当得利”的侵占罪为比对标本，可以得出应予以追究许霆刑事责任之结论。但是，在刑法上却仍然不能据此得出许霆有罪的结论；根据罪刑法定原则，如果许霆的行为并不符合刑法分则的明文规定，则最终还是不能成立犯罪⑴。
相对于犯罪概念之大类定位功能，犯罪构成之首要要件犯罪客体，则具有小类定位功能，即根据行为实际侵犯的法益而在分则罪名体系中大致定位，再按照其余三要件各自的分工而对案件事实分别比对。如前所述，许霆案件侵犯的主要法益是他人的财产权益；综合案情，可能涉及的罪名只能在侵占罪、（信用卡）诈骗罪或者盗窃罪中酌定⑴。
先看侵占罪，由于该罪无论是代为保管物、遗忘物还是埋藏物，在法律上均只能视为合法取得（合法保管、偶然捡拾或者无意挖得），只是因占有人拒绝履行返还义务而构成犯罪，故在刑法理论上该罪属于纯正的不作为犯罪。而许霆后续170次积极主动、恶意取款的行为，显属作为的危害行为（应针对该行为进行刑法评价并定性），并不符合侵占罪中“须是合法取得财产”之前设性条件⑴。
再看诈骗罪，诈骗罪的基本要件及行为过程为：行为人实施诈骗行为——相对方基于此种欺骗行为而产生错误认识——相对方基于认识错误而处分财产——行为（或者第三人）取得财物——相对方遭受财产损失。由于许霆的行为并未使银行产生处分财产的认识错误（机器只能是发生故障——一般认为机器不会产生“认识错误”），故不可能成立诈骗罪（当然也就不能成立作为诈骗犯罪特殊法条的信用卡诈骗罪）⑴。
最后再看盗窃罪，综观许霆行为之全过程，其在主观上具有“非法占有他人财物的目的”，这应该是完全成立的；争议最多的便是其客观方面在占有方法上的“秘密性”问题——这是许霆的行为能否构成盗窃罪的争议焦点。而刑法通说理论中的秘密窃取，是指行为在“自认为”财物所有人或者保管人并不知晓的情况下占有他人财物；就盗窃罪犯罪构成的这一规定性而言，许霆所供述的“银行应该不知道”、“机器知道、人不知道”等情节，均足以证明许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现并制止，所以客观上理当属于秘密窃取⑴。
述评：这里学者们回避了盗窃罪的秘密窃取行为除了需要考虑“秘密性”之外，还需要考虑是否有窃取行为。许霆在ATM机上按键取款行为的本质是什么？就是按照银行设定的规格发出取款的请求。许霆的行为就只是发出一个请求。不管许霆银行卡中有没有钱，有多少钱，许霆都有权在柜员机上按键取款，无论多少次，只要许霆愿意都是不违法而且是合法的。学者们并不了解在柜员机上按键的内涵实质，想当然地认为许霆利用柜员机出故障无法正确识别之机，向银行发出违背银行意志的指令让银行执行，从而获得银行资金。这种观点纯属主观臆测，违反软件基本常识，根本就是站不住脚的。柜员机运行的程序本身是符合银行意志的，即使升级时不小心出现了漏洞，也决不可能违背银行意志。违背银行意志的程序与符合银行意志的程序，两者性质是完全不同的。许霆没有能力变更柜员机的程序，自然不可能实施违背银行意志的窃取行为。
张明楷教授认为，许霆案涉案柜员机出故障如同主人忘记锁门的房间。这完全是空穴来风，没有任何事实依据支持的。遇到案件事实解释不清时，不是想方设法补习相关知识以查清案件事实，而是通过想当然的方式来替代事实不清的地方，这种思维出现错误几乎是不可避免的。
窃取行为是单方面的行为。许霆案的行为不是这么回事，而是双方的交易行为。许霆取款1000元，一定要从账户扣账1元，否则就无法取出款来。事实上，许霆成功取款171次之后，并没有停下来，而是继续按键取款，因其账户中无余额可扣（广州市商业银行要求账户存款余额不小于一元），许霆便无法再取出钱来（当时柜员机中仍然有数万元现金），多次操作柜员机取款失败之后，许霆才离开涉案柜员机回到单位宿舍。对此，有许霆的供述、有郭安山的证言予以证实的。这节事实直接就否定了盗窃观点。令人遗憾的是，学者们和办案单位忽视了这个事实的存在，也就丧失了纠错的机会。
许霆案出现错误的根本原因，就在于没有弄清楚钱是如何到许霆手里的。学者们的论证只是徘徊在次要的问题上——是否具有“秘密性”，是否具有非法占有的目的，而回避了有没有窃取行为。到目前为止，刑法学界对ATM机这种具有交易功能的智能机器的认识，还停留在智能机器出现之前的时代，没有与时俱进。具有交易功能的ATM机是智能机器中的一种，可以独立地代替人工完成存款取款等工作，这是过去机器时代所没有出现过的现象。在机器时代，机器只是人的辅助工具，机器不能独立完成工作。而当今智能机器时代，智能机器能够独立完成某些工作，不需要人工干预。现代银行存款取款等业务的办理，“机器知道，人不知道”是常态。ATM机与服务器配合办理存款取款等业务，都是独立完成不需要人工干预。柜台柜员办理存款取款等业务容易让人产生错觉，似乎柜员处于支配地位。实际上正好相反，柜员只是协助服务器办理存款取款等银行业务的，服务器才是起决定作用的。服务器同意存款，柜员将钱收入，服务器同意取款，柜员将钱支出，这里柜员纯粹是操作工具和数钱工具。可见，过去的机器与现代的智能机器具有本质上的不同，过去机器只是人的工具，现在反过来，一定程度上说人是机器的工具了。再举个验钞机的例子，现代银行对人民币的辨别，基本上是交由验钞机来完成的。不然的话，存款取款数量巨大，人工根本无法完成人民币真假识别的任务。验钞机就是一台智能机器。它就是模拟人的大脑和触觉系统的工作原理进行设计和运行的。现代银行没有验钞机是无法想像的。
学者们上述论述，表面上似乎是“有道理的”。但这是一种假象，这种假象迷惑了许多人，包括学者们自己。这里笔者需要强调的是，三段论的定性模式，有时候就如同迷魂药，容易犯想当然的错误，迷失了方向都无法察觉。这跟三段论思维方式有一定的关系。因为三段论中大前提的刑法规范需要解释，小前提的案件事实之认定要受大前提解释的制约，这样一来，遇到案件事实认识不清的案件，容易陷入主观主义的泥淖中而犯错误。许霆案就是这样一个典型例子。当然，这并不是说三段论本身有什么问题，而是说三段论在操作中容易出现问题，主要是指在案件事实不清的情形下。
刑法规范的行为类型是清楚的。只要案件事实是清楚的，那么是否符合刑法规范必定是一目了然的。学者们对许霆案在没有搞清楚案件事实之前，各自通过想当然来弥补案件事实缺失的部分，很容易招致百密一疏、全盘皆输的严重后果。因此，疑难案件定性时，强调案件事实清楚才是关键之所在。
注释①冯亚东、胡东飞、邓君韬著《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社，第265页
作者：肖佑良
作者单位：城步苗族自治县人民检察院
来源：东方法眼
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