刘洋与国家工商行政管理总局商标评审委员会、万金刚商标异议复审行政纠纷再审审查行政裁定书

    【裁判要旨】虽然被异议商标与引证商标文字及图形的指向相同，从标识上看有一定程度的相似性，但结合二者的图形有较大区别，与被异议商标标识基本相同的注册商标与引证商标曾长期在同类商品上并存，以及当事人并未证明引证商标具有较高知名度等情况综合判断，被异议商标与引证商标共同使用在同类商品上不易引起相关公众的混淆误认，不构成商标法第二十八条所指的“同他人在同一种或者类似商品已经注册的商标相同或者近似”的情形。

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2013）知行字第105号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘洋，女，汉族，1968年9月17日出生，住广东省增城市荔城街荔城大道137号一幢501房。

委托代理人：卜小军，北京市集佳（广州）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人：何训班，该委员会主任。

委托代理人：李濛萌，该委员会审查员。

被申请人（一审第三人）：万金刚，男，汉族，1964年5月1日出生，住湖北省武汉市洪山区卓刀泉南路116号170号34号。

委托代理人：徐楠，女，汉族，1972年7月5日出生，武汉鼎灵知识产权管理有限公司职员，住湖北省武汉市江岸区高雄路20-22号3楼2号。

再审申请人刘洋因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、万金刚商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2012)高行终字第1371号行政判决，向本院申请再审。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

刘洋申请再审称：一、商标评审委员会及一、二审法院认定被异议商标（见下图）与引证商标（见下图）不构成近似商标错误，违背了商标近似比对规则。被异议商标及引证商标的图形部分均为“骆驼图形”，只是表现手法上有所不同，且两商标文字部分均与图形具有对应关系。从文字部分看，“骆驼”与“驼”在含义上完全相同，指代相同的事物，呼叫、读音、字形等也不具有区分意义。二者构成商标法意义上的近似商标。二、商标评审委员会及一、二审法院认为与被异议商标几乎相同的第137618号商标（见下图）与引证商标长期并存，证明被异议商标与引证商标不会造成混淆误认，属于逻辑错误，未区分商标图样本身与流通环节的商标。第137618号商标2003年2月28日已经到期失效，应该已经不再使用，无法判断是否与引证商标在流通环节产生混淆误认。且引证商标已经具有十分高的知名度，在判断近似与否时应予考虑。商品的流通渠道与宣传方式发生了很大变化，加剧了同类产品混淆误认的可能性。商标审查坚持个案审查，审查标准也应与时俱进。三、万金刚存在抄袭、复制引证商标的行为。如果被异议商标被核准注册，纵容了其涉嫌侵权行为，也必然造成市场上的混淆误认。四、商标评审委员会仅以第909101号商标作为引证商标，对于刘洋在商标异议阶段所提出的其他引证商标未予评述，属于漏审。综上，请求撤销一、二审判决，撤销商评字[2012]第02237号《关于第3477203号“骆驼Luotuo及图”商标异议复审裁定书》(简称第2237号裁定)并责令商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会未向本院提交书面答辩意见，其在本院组织的询问程序中口头答辩如下：被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。商标局的异议程序和商标评审委员会的异议复审程序是互相独立的，刘洋申请异议复审时并未提及除第909101号注册商标以外的引证商标，商标评审委员会不存在漏审。且刘洋在一审、二审期间均未提出过漏审的主张。请求驳回再审申请。

被异议商标引证商标第137618号商标

万金刚提交答辩意见认为：一、本案被异议商标原申请人为凯隆公司，该公司早在1980年就取得与被异议商标相同的第137618号商标，且均指定使用于服装类商品上。凯隆公司还拥有服装类商品上的第1541170号商标。可见，被异议商标是基于原注册商标增加类似商品的申请，是完全正当的，应被核准注册。二、被异议商标与引证商标的文字、图形以及整体外观上都具有非常明显的区别，不构成近似商标。三、刘洋称万金刚恶意抄袭、复制引证商标，没有依据。被异议商标的申请注册完全出于正当理由和企业经营发展的客观需要，而且从市场经营的客观事实来看，被异议商标使用的相关商品的经营和市场占有率远高于引证商标，刘洋在之前的程序中未提交关于引证商标实际使用具有市场知名度的证据。一审、二审判决事实认定清楚，适用法律准确，应予维持。

刘洋申请再审期间提交如下新证据：

1.商标异议理由书、异议阶段提交的5个引证商标档案、异议裁定书、异议复审申请书，证明其在异议阶段除第909101号商标外，还提出其余四个引证商标，商标评审委员会仅以第909101号商标为引证商标，属于漏审。

异议复审理由书中对商标局的商标异议裁定书内容进行引述之后，有如下陈述：申请人认为：被异议商标文字“骆驼”与申请人引证的第909101号“驼及图”商标（以下简称引证商标）的文字构成近似，两商标指定使用的商品相同或者类似，因此，根据商标法及商标法实施条例的规定，被异议商标应当不予核准注册。该申请书之后的内容均仅提及第909101号引证商标。

2.商标评审委员会所做的6份异议复审裁定书，被异议人为广东骆驼服饰有限公司或者万金刚，均以第909101号商标为引证商标认定被异议商标与其构成类似商品上的近似商标，从而不予核准注册。

3.第4046719号、第8047469号商标档案，商标注册人均为广东骆驼服饰有限公司，商标图案均为“骆驼”图形，与本案被异议商标图形不同。证明万金刚有复制、模仿刘洋引证商标的故意。

本院经审查认为，根据刘洋的再审申请理由，本案争议焦点是：一、商标评审委员会是否存在漏审；二、被异议商标与引证商标是否构成近似商标，其注册是否违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定。

关于漏审的问题。从查明的事实可知，刘洋向商标局提出异议申请时，主张了5个引证商标，但其向商标评审委员会提出异议复审申请时，明确指明第909101号商标为引证商标，未提及其他注册商标。故商标评审委员会以第909101号商标为引证商标作出第2237号裁定，不存在漏审问题。且刘洋向一审法院起诉包括二审上诉过程中均未提出过该理由，其在申请再审时提出漏审的主张，本院不予支持。

关于被异议商标的注册是否违反商标法第二十八条的问题。本案被异议商标与引证商标指定使用的商品均为服装类，故主要需考虑的是两商标是否构成近似商标，其共同使用在相同或者类似的服装类商品上是否容易引起相关公众的混淆误认。被异议商标由抽象的骆驼图形和文字“骆驼”以及拼音“Luotuo”组成，引证商标为骆驼图形及文字“驼”组成，二者图形部分差别较大，但文字与图形的指向一致，均指向“骆驼”这一事物，所以从商标标识本身来看，其呼叫和标识的识别性有一定的相似性。但考虑到被异议商标原申请人常熟市凯隆制衣有限责任公司（简称凯隆公司）早于1980年即在同为服装类的“腈纶衫”商品上申请注册了与被异议商标标识基本相同的第137618号商标，其于2003年提出本案被异议商标的申请注册，仅是扩展了服装类商品的具体类别，刘洋主张其具有抄袭、模仿引证商标的恶意，没有事实依据。其所提交的第4046719号、第8047469号商标档案不能证明本案被异议商标的申请具有恶意。引证商标于1995年申请注册并得以获准，引证商标原所有人江苏常州振华集团有限责任公司与凯隆公司同处于江苏省，没有证据显示二者之间因该两个商标发生过纠纷。故引证商标和第137618号商标至少在1995-2003年期间并存于市场，2003年凯隆公司申请了本案被异议商标，第137618号商标因到期未续展而失效。商标评审委员会及一、二审法院认为从引证商标与第137618号商标的长期并存可以得知被异议商标与引证商标共同使用在相同或者类似的服装类商品上不易导致相关公众的混淆误认并无不当。刘洋向本院提交的其他商标评审委员会所做的裁定书，因所涉及的商标标识均与本案被异议商标不同，故与本案不具有关联性。刘洋另主张其引证商标具有较高的知名度，但未提交有效证据加以证明。综上，虽然被异议商标与引证商标文字及图形的指向均为“骆驼”，从标识上看有一定程度的相似性，但结合二者的骆驼图形有较大区别，与被异议商标标识基本相同的第137618号注册商标与引证商标曾长期在服装类商品上并存，以及刘洋并未证明引证商标具有较高知名度等情况综合判断，被异议商标与引证商标共同使用在服装类商品上不易引起相关公众的混淆误认，不构成商标法第二十八条所指的“同他人在同一种或者类似商品已经注册的商标相同或者近似”的情形，商标评审委员会及一、二审法院的认定并无不当。刘洋关于商品的流通渠道和宣传方式已经发生了变化的主张不足以推翻上述结论。

综上，刘洋的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：

驳回刘洋的再审申请。

审　判　长　　夏君丽

审　判　员　　殷少平

代理审判员　　董晓敏

二〇一四年四月十六日

书　记　员　　曹佳音