建设工程施工合同案件审判疑难问题研究

内容提要：

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》统一了建设工程施工合同案件的审理思路，规范了建设工程施工行为。但随着建筑业的迅速发展，建设工程施工合同纠纷出现新的情况，司法解释既有规定面临新的挑战。建设工程施工合同审判需要确立基本的审理原则，对实际施工人、建设工程价款优先受偿权、表见代理、违约责任等疑难问题予以厘清，推动建筑市场的健康有序发展。

关 键 词：

　　建设工程施工合同/实际施工人/表见代理/建设工程价款优先受偿权

　　建设工程施工合同案件是民商事案件中专业性较强、事实认定较为复杂、审理期限较长、矛盾化解难度较大的一种案件类型，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)统一了建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度。但随着建筑业的蓬勃发展以及经济、法律、政策的变化，建设工程施工领域出现了很多新情况，由此引发的建设工程施工合同纠纷也出现很多新问题，需要确立新的规则以回应现实的需求。本文以江苏省高级人民法院2010年至2014年2月份近5年来审结的500件①二审建设工程施工合同案件为分析样本，分析建设工程施工合同案件反映的问题，探寻符合产业发展以及法律逻辑的制度设计。

　　一、建设工程施工合同纠纷的基本特点

　　(一)合同无效情形比重不小

　　在审结的500件案件中，有150件案件合同被认定为无效，占全部案件总数的30％。合同无效的原因主要包括四类。1.违反招投标程序。《招标投标法》对建设工程提出了特别的要求，因违反招投标程序被认定为无效的案件共39件，占无效合同案件的26％，包括必须招标而未招标、施工后补办招投标手续、②低于成本价中标等情形。其中涉及黑白合同的有32件，占全部无效案件的21％，表现为备案的中标合同、存档的合同、③实际履行的合同、中标通知书等相互之间不一致。2.违反资质要求。包括没有资质、超越资质和借用资质等情况，因违反资质要求被认定为无效的案件共54件，占无效合同案件的36％，其中借用资质26件，无相应资质28件。3.违反许可证要求。包括欠缺建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等情况，因违反规划许可证要求被认定无效的案件共11件，占无效合同案件的7.3％。当事人主张欠缺施工许可证导致合同无效的案件，法院均认定不影响合同的效力。4.转包、违法分包情形。因转包、违法分包被认定为无效的案件共60件，占无效合同案件的40％，其中转包34件，违法分包26件。

　　(二)违约现象频频发生

　　由于建设工程施工时间跨度大、涉及环节多、利益影响大，任一中间过程的不注意都会引发违约风险。实践中建设工程施工合同案件均是围绕违约责任而展开，包括发包人违约、承包人违约和双方违约。涉及发包人违约的案件共439件，占全部案件的87.8％，包括逾期付款、克扣保证金、延期开工、擅自分包、不履行合同约定的协助义务④等。其中以欠付工程款纠纷为主，共受理此类案件420件，占发包人违约纠纷的96％。承包人主张建设工程价款优先受偿权和材差调整的案件分别为29件和23件，各自占发包人逾期付款案件数的7％和5.5％。涉及承包人违约的案件共158件，包括拖延工期、工程质量存在瑕疵、擅自停工、透支工程款、擅自组织竣工验收⑤等。其中逾期竣工共95件，占承包人违约纠纷的60％，工程质量争议43件，占27％。因工程修复产生的争议共57件，涉及质保金的40件，判决承担保修责任的19件。承包人提出支付工程款请求时，发包人往往以逾期竣工、质量不合格为抗辩或提起反诉，此类反诉案件共124件，占全部案件的24.8％。

　　(三)工程鉴定乱象较为普遍

　　建设工程施工合同案件事实认定较为复杂，往往需要借助工程鉴定对工程造价、工期、质量、修复费用等予以确定。涉及工程司法鉴定案件共263件，占全部案件的52.6％，其中工程造价鉴定比重最大，共237件，占全部鉴定案件的90％。工程质量鉴定27件、材料费或修复费用鉴定20件、工期鉴定3件。工程鉴定中不规范现象较多，当事人对鉴定结论的证据效力争议较大。表现为有的鉴定人缺乏相应的鉴定资质；有的鉴定人员不出庭接受质证；有的鉴定没有定额标准；⑥有的鉴定方法有误；有的按定额价和市场价作两套鉴定；⑦有的该由法院判断的法律问题而由鉴定人决定，以鉴代审现象严重；⑧有的合同约定固定价又申请鉴定等等。

　　(四)实际施工人主张工程款情形较多

　　涉及实际施工人的案件共99件，占全部案件的20％，表现为转包、违法分包等案件中实际施工人向发包人、转包人要求承担工程欠款责任。实际施工人既包括施工企业，也包括没有施工资质的个人。有的属于挂靠有施工资质企业的项目部负责人，有的仅为施工队或施工班组。

　　(五)违反诚实信用现象严重

　　建设工程施工合同履行中，当事人往往背离诚实信用的基本原则，规避法律和合同的约定。其中涉及税收的28件，包括承包人逃避纳税、虚开发票规避税收、工程款回流等。涉及表见代理的10件，包括项目经理私刻印章对外购买材料或借款、公司负责人随意签字承诺付款等。此外，实践中还存在发包人与承包人协议以房抵工程款，使发包人的其他债权人的利益受到损害。发包人恶意拖欠工程款，引发农民工集体讨薪纠纷的共22件，占发包人欠付工程款案件的5.2％。

    二、审理建设工程施工合同案件的基本原则

　　建设工程施工合同具有继续性、组合性、专业性等特点，基于合同的本质应遵循私法自治的规律，同时由于受公法的规制以及对农民工等弱势群体的保护，又需对合同自由予以限制。因此，建设工程施工合同审判需要确立全新的审判理念，遵循独特的审理原则。

　　(一)维护建筑市场秩序原则

　　建筑市场领域是一个高度管控的行业，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》突出对建筑市场的监管，法律文本中存在大量的强制性法律规定，《建筑法》中出现“应当”、“不得”和“必须”表述的分别为63次、21次和11次，合计95次，涉及法律条文51条，占条文总数的比例分别为60％。《建设工程质量管理条例》中出现“应当”、“不得”和“必须”表述的分别为46次、23次和16次，合计85次，涉及法律条文49条，占条文总数的比例分别为60％。这些强制性法律规定的目的在于维护建筑市场秩序，以确保建设工程质量。在建设工程施工合同审判实践中，维护建筑市场秩序是基本的原则，因此对于违反建筑市场经济秩序的强制性规定，建设工程施工合同无效。对于仅涉及建筑市场行政管理或者施工合同的履行行为，不影响建筑市场整体经济秩序的强制性规定，则不影响合同的效力。实践中较为突出的问题是对于未取得“四证”，即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用权证而签订的建设工程施工合同的效力如何认定？笔者认为，没有建设工程施工批准手续及建设工程规划审批手续的，将被视为违法建筑，基于违法建筑而签订的建设工程施工合同应宣告无效。关于建设工程施工许可证，根据《建筑法》第8条规定，申请该证需已经确定建筑施工企业，即建设工程施工合同在先，申领施工许可证在后，申领该证是建设单位单方的义务，是履行合同的前提条件，而非针对施工合同的效力设置，施工企业对此不负审查之责，故缺乏该证不影响施工合同的效力。⑨关于国有土地使用权证，系建设单位合法用地的标志，但施工单位并无审查该证是否办理的义务，缺乏该证不影响施工合同的效力。

　　(二)遵循工程规范与工程惯例原则

　　建设工程施工过程中除遵守法律、行政法规的规定外，还需符合通行的工程规范和习惯做法。建设工程施工合同案件审判中，如果法无明文规定时，即可参照适用。一是遵循建设部门的规定。在酷暑、暴雨、冰雹、大雪、台风等天气影响下，建设部门会发布停工通知，对此可以作为认定工期顺延的依据。关于材料价格下浮标准、材差浮动等，建设部门的规定亦可作为判断的依据。二是合理处理材差。建设工程施工是一个时间跨度较长的过程，有的历时数年，期间建筑材料价格可能变化较大，在约定固定价结算的情况下，当事人要求调整工程价款的，应否支持？笔者认为，考虑到建设工程施工实际履行情况，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超过了正常市场风险范围，合同对风险负担有约定的，按照约定。没有约定或约定不明的，可依据施工行为地的政策规定和施工的实际情况，在市场风险范围和幅度之外酌情调整，以实现发包人与承包人之间的利益均衡。⑩三是合理认定定额外费用。对于开办费，有的地方定额中没有涉及，是否作为工程造价外计取的费用，应看合同有否约定或双方是否确认为依据。关于工期和质量奖罚约定，如合同中约定工期提前或拖延的，或工程质量达到某项奖励等级的，按照工程造价的一定比例予以奖惩，对此可以比照违约金条款处理。关于承包人主张配合费的，在合同没有约定的情况下，由于属于发包人因另行发包中交叉施工、施工协调等原因而支付给总承包人的补偿费用，可予支持。(11)

　　(三)法律判断与专业判断相结合原则

　　建设工程施工合同案件审判是一个高度专业化的领域，既需要工程的专业知识，也需要法律的专业判断，应将法律判断和专业判断有机结合起来。

　　一是合理认定黑白合同。《建设工程司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。对实质性内容不一致的判断要以工程实践为依据，以法律合理性判断为准则，主要包括工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等的变更。对于因设计变更、规划调整、工程量的大幅缩减(12)等原因，承发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等书面形式，变更工期、工程价款、工程项目性质等的，不应认定为《招标投标法》第46条规定的“招标人与中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

　　二是合理运用工程鉴定。鉴定是审理建设工程施工合同案件比较重要但却非常繁琐的工作，对于案件处理结果具有实质性的影响。承办法官、合议庭对鉴定应当掌握主动权，全程跟踪和参与鉴定的全过程，加强与鉴定机构、鉴定人员的沟通交流，及时解决鉴定中的各种问题。在工程造价鉴定启动前，承办法官、合议庭应当对鉴定有明确清晰的思路。在结算方式有约定，但当事人对约定的结算方式理解上有争议时，承办法官、合议庭应审查按何种理解进行认定，在此基础上与鉴定人沟通，确定鉴定范围、鉴定原则、鉴定方法后方可启动委托鉴定程序。当事人对工程造价鉴定按约定结算还是按实结算存在争议时，承办法官、合议庭应首先确定工程造价的结算方法后方可启动鉴定。

　　三是灵活运用专家辅助人。《民事诉讼法》第79条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。该条确立了专家辅助人制度，该制度在建设工程领域显得更为必要。对于建设工程的专业知识，除当事人申请外，法院可以就专业问题咨询相关专家的意见，以保证裁判的技术妥当性。

　　(四)利益衡平原则

　　建设工程施工合同指向的标的物利益巨大，发包人投入了土地、资金等要素，承包人投入了资金、原材料、人力等要素，承发包双方均将建设工程作为未来收入的主要保障，信赖和协作是施工合同的主要特征。(13)建设工程合同是有关风险的事先安排，(14)在履行中可能出现合同订立时不可预见的情况，英美法以相当多衡平法则处理建设工程合同争议。(15)我国法院审理建设工程施工合同案件，需要立足施工行业特点，综合运用公平、诚实信用等民法基本原则，实现诚实信用原则的内容控制、限制、补充及调整等四种功能，(16)维持建设工程合同中所约定的一定工作及报酬对价关系，(17)合理分配承发包双方的风险。即使在工程一方违约的情形下，他方也负有积极作为的义务以防止损失的不当扩大。(18)

　　一是要处理好“合同严守”与“合理平衡承发包双方利益”的关系。一般而言，合同约定了固定价结算，系双方对自身风险的预判，应按固定价结算。但考虑到建设工程合同系继续性合同，时间跨度较大，合同履行过程中原材料价格发生重大变化、(19)设计变更、工程量增加(20)导致工程质量标准变化，签订合同时的预见性与现实可能完全不同，如仍按原合同结算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损，对施工人显失公平，因此允许对合同价款予以调整。关于调整的幅度。有约定的按照约定处理，没有约定的，应考虑到建筑市场的利润率、合同的约定、招投标等情形综合确定，不使利益过于失衡。(21)

　　二是合理调整违约金。发包人逾期支付工程款的，合同明确约定承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定。但发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，可予支持。合同没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不予同时支持，但承包人有证据证明不足以弥补其实际损失的除外。

　　三是合同相对性的突破与坚持。《建设工程司法解释》第26条第2款突破了合同相对性，规定实际施工人可以向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。但合同相对性的突破不应任意扩大，应限制在欠付工程价款范围内承担责任。

　  三、建设工程施工合同审判实践面临的新问题

　　《建设工程司法解释》施行后，建设工程施工合同领域新情况不断涌现，既有的规定存在疏漏需要完善，很多新情况缺乏相应的规则予以指导。由此，建设工程施工合同审判面临新的挑战和机遇。

　　(一)关于合同无效但工程验收合格的处理

　　《建设工程司法解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定主要考虑建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，(22)承包人还是可以依据合同约定主张工程价款。关于该条的理解实践中有疑问的是：建设工程施工合同无效，承包人对参照合同约定结算或者按实结算是否享有选择权，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款？对此，存在两种观点。第一种意见认为，《建设工程司法解释》第2条实际上赋予承包人对工程价款结算方式以选择权，即承包人可以主张参照合同约定的结算方式进行结算，也可以主张按实结算，并没有给予发包人选择按合同约定价款结算的权利。建设工程施工合同无效后，关于双方如何结算的问题，应当适用《合同法》第58条的规定“合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。第二种意见认为，按照《建设工程司法解释》第2条规定的精神，对于经验收合格的工程，合同认定无效后，承包人可以请求按照合同约定支付工程款，发包人同样可以请求按合同约定支付工程款，无论发包人或承包人选择与否，均应参照合同约定支付工程款，除非双方另行协商一致按实结算。

　　笔者认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。理由如下。第一，《建设工程司法解释》第2条规定的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利，而是建设工程合同无效但经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。(23)第二，从该条的文义内容来看，承包人请求参照合同约定支付工程价款的表述形式，只是在文字表述上以承包人的名义出现而已，不具有其他内涵，不是赋予承包人进行选择的权利。第三，赋予发包人有权请求参照合同约定支付工程价款的权利，是平等保护合同双方当事人的需要。

　　(二)关于实际施工人问题

　　《建设工程司法解释》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条规定系为保护农民工的合法权益而作出的特别规定。(24)由于该条规定突破了合同性原则，在司法适用上面临很多难题。

　　1.实际施工人的界定。《建设工程司法解释》中的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。(25)对于施工队、班组能否认定为实际施工人？笔者认为，对于实际施工人的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体，属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的，不能认定为实际施工人，也不能基此身份享有法律上的权利。对于层层转包情形是否存在多个实际施工人？笔者认为，从实际施工人制度设立的目的在于保护农民工的利益，因此只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。(26)

　　2.未追加当事人的处理。《建设工程司法解释》第25条规定，因工程质量争议发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第26条规定实际施工人向发包人主张权利时，可以追加转包人、违法分包人为当事人。实践中常见实际施工人以与其有合同关系的转包人、违法分包人为被告提起诉讼不追加发包人，发包人以承包人为被告提起另案诉讼不追加实际施工人，两案的受理时间、受理法院、审理思路、审理方式不同，案件的处理结果之间往往存在冲突，引发当事人矛盾激化。为查清案件事实，避免上下手之间结算结果的矛盾，笔者认为，无论在哪一手结算时，宜将相关的主体追加为当事人，以完整地查清事实。当事人不追加的，法院可向当事人释明。

　　3.发包人欠付工程款责任的承担。《建设工程司法解释》第26条第2款赋予实际施工人向发包方主张欠付工程款责任的权利。但如果发包方与承包人就工程款问题尚未结算时，如何判令发包方承担责任？实践中出现该规定有被滥用的现象，实际施工人在起诉上一手承包人结算工程款时，一般都将发包人作为共同被告诉至法院，而法院往往不分情形支持实际施工人的诉请，判决发包人与承包人连带承担偿付工程款的责任。(27)笔者认为，在审理涉及实际施工人工程款纠纷时，原则上仍应首先坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款。如发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚，欠付工程款范围明确，方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。

　　4.层层转包中转包人的责任。在层层转包中，实际施工人要求所有转包人均承担责任，对此应否支持存在两种观点：第一种观点认为，因建设工程施工合同无效，所有转包人基于违法行为承担连带责任；第二种观点认为，第一手转包人仅在欠付工程款范围内承担责任。笔者认为，第一手转包人仅应承担欠付责任，理由如下。(1)实际施工人不能因无效合同而受益。如果合同有效，实际施工人仅能向最后手的转包人主张权利。在合同无效的情况下，有过错的实际施工人不能享受比合同有效时更多的利益，仅应就第一手转包人尚欠的工程款主张权利。(2)《建设工程司法解释》第4条规定，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。因此，转包人已因转包行为受到法律的制裁。(3)从法理上讲，转包合同无效，转包人承担无效合同的责任，无效合同的责任不应超过合同有效应承担的责任。

　　(三)关于建设工程价款优先受偿权的问题

　　《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定了建设工程价款优先受偿权，但对其性质和效力缺乏进一步的规范，导致司法适用上出现困难。

　　1.建设工程价款优先受偿权的性质。关于建设工程价款优先受偿权的性质，理论上存在留置权、优先权和法定抵押权之争。由于该权利的客体是建设工程，属于不动产，因此不应认定为留置权。有学者从立法背景和立法过程的考察，认为建设工程价款优先受偿权性质上属于法定抵押权。(28)从域外立法看，各地对其性质认定也不统一。《德国民法典》第648条第1款(29)规定了建设工程的承揽人因自己的报酬债权而享有在定作人的建筑土地上给予保全抵押的请求权，此项抵押权随登入土地登记薄始告成立。(30)而《日本民法典》第303条和第327条(31)规定了不动产工程的先取特权，具有优先于其他债权人受偿的权利。我国台湾地区民法第513条(32)规定了承揽人的法定抵押权，规定承揽人的抵押权须经登记，始生效力。(33)

　　笔者认为，建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权，不属于法定抵押权。理由如下。(1)我国法律规定的建设工程价款优先受偿权无需登记，而一般抵押权需登记才生效。从德国、我国台湾地区关于法定抵押权的规定看，也以登记为成立生效要件。(34)(2)从法律文本看，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释(2002)16号)第1条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。从字眼看，建设工程价款优先受偿权区别于抵押权，但在效力上又优先于抵押权，因此不属于法定抵押权。该批复第2条同时规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。如果优先受偿权属于抵押权，其应当可以对抗未办理过户登记的商品房买受人。因此，建设工程价款优先受偿权的效力优于一般抵押权，在特定条件下又劣后于商品房消费者的债权，性质上认定为法定优先权较为适当。(3)根据物权法定原则，我国《物权法》上没有规定法定抵押权，因此将建设工程价款优先受偿权认定为法定抵押权没有依据。

　　2.建设工程价款优先受偿权与保证的关系问题。承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权，同时保证人为发包人的工程欠款向承包人提供保证的，此时承包人是否应当先行使建设工程价款优先受偿权？对此存在两种观点：第一种观点认为，建设工程价款优先受偿权属于承包人的法定权利，不是《物权法》和《担保法》规定的物的担保，承包人是否行使建设工程价款优先受偿权不影响保证人保证义务的承担；第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，效力上高于抵押权，因此应当优先行使建设工程价款优先受偿权。(35)笔者认为，建设工程价款优先受偿权在内容和效力上符合《物权法》第170条关于担保物权的内涵规定，即在债务人不履行到期债务的情形下，担保物权人依法享有就担保财产优先受偿的权利，可以准用《物权法》有关担保物权的规定。根据《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此承包人应当优先行使建设工程价款优先受偿权，保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任。

　　3.合同无效后的建设工程价款优先受偿权。建设工程施工合同无效后，承包人或者实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？对此存在两种观点。第一种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上类似于抵押权，根据《担保法》第5条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，不应支持。第二种观点认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，可以代位行使。笔者认为，设置建设工程价款优先受偿权主要考虑到承包人的劳动已经物化到建筑物中，当发包人不能按照约定支付工程款时，赋予承包人优先受偿的权利。在建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格的，根据《建设工程司法解释》第2条的规定，仍可参照合同约定支付工程款。建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。这既符合建设工程价款优先受偿权制度设计的目的，也考虑到承包人的人力、物力、财力已经物化于建筑工程的实际情况，故应尽可能保护该种权利。

　　4.建设工程价款优先受偿权的行使期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于约定的竣工日期早于实际停工日的，笔者认为，在停工之前，发包人的付款责任尚未实际发生，应以实际停工日作为6个月的起算点。对于建设工程施工合同被解除或终止履行的，此时承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？笔者认为，建设工程施工合同虽然被解除或终止，但承包人已将人力、材料、资金等实际投入工程建设，因此不影响其享有优先受偿权，建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日其计算。(36)

　　5.建设工程价款优先受偿权的行使方式。《合同法》第286条并未明确建设工程价款优先受偿权的行使方式，笔者认为，可以通过以下方式实现。(1)提起优先受偿权确认之诉。承包人可以单独提起建设工程价款优先受偿权确认之诉，也可以在工程款诉讼中一并提出确认其享有工程价款优先受偿权。(2)提起实现担保物权程序。《民事诉讼法》第196条和第197条规定了实现担保物权程序，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，性质和效力与担保物权类似，可以准用实现担保物权程序处理，向建设工程所在地基层法院申请拍卖承建工程，就拍卖的价款优先受偿。

　　(四)关于违约责任

　　违约责任的认定是建设工程施工合同案件的核心，发包人违约主要表现为拖延结算、逾期支付工程款等，承包人违约主要表现为工期违约、工程质量违约等。由于立法上对建设工程施工合同违约行为的认定、违约责任的承担规定较为简单，而实践中违约形态较为复杂，导致司法适用较为困难，

　　1.关于工期顺延的认定。发包人主张承包人工期违约，承包人往往抗辩具有工期顺延的情形，对于符合何种条件才能顺延工期，应当根据合同的约定。合同没有规定或规定不明时，一般对于不可归责于承包人的事由、因气候因素并经建设主管部门认可的、固定假期等造成的延误可以不计入工期事项。(37)英美法的法院对于承包人工期顺延比较严格，因为合同约定了需按固定时间完成。(38)但英美法的一项基本原则是合同的任何一方都无权阻碍或延迟他人的履行，否则无权要求对方在合同期限内完成工作。(39)国际顾问工程师联合会制定的FIDIC施工合同条件第8.4条(40)作出了相同的规定。因此，对于因发包人拖欠预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地、原材料、变更设计等行为导致工期延误的，可以根据施工过程中形成的签证确认。承包人未取得工程顺延的签证确认，但提供的工程联系单、工期延长报审表等证据证明其在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期延期，或者发包人的上述行为确实影响施工进度的，法院可以合理支持工期顺延的请求。

　　2.关于工程款未定情形下逾期付款违约金问题。工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。在合同同时约定工程款金额确定方式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确定时，承包人能否以超过约定给付期限主张逾期违约金？笔者认为，此时宜从探究当事人真意出发，根据《合同法》第125条规定的体系解释原则，两者结合起来可理解为双方已约定将工程款结算金额确定时间作为确定工程款给付期日及给付期间起点的依据。因此，工程款结算金额不明时，除因发包人的原因导致逾期结算工程款外，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金。(41)

　　3.关于建设工程施工合同解除后能否主张违约责任的问题。关于建设工程施工合同解除与违约条款的适用问题存在两种观点，否定说认为合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。肯定说认为当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。当事人协议解除合同的，对已发生的违约行为的处理有约定的按照约定，没有约定的按照解除前的合同约定处理。(42)

　　笔者认为，除当事人另有约定外。解除合同后仍可主张违约责任。理由如下。(1)《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。违约金条款可以解释为“其他补救措施”而与解除权并存。(43)结合《合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故解除合同与违约金条款可以并存。(2)最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第114条第2款的规定处理。《合同法》第174条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。建设工程施工合同和承揽合同对此没有规定，故亦可参照适用买卖合同的规定。(3)2013年《建设工程施工合同(示范文本)》在发包人违约解除合同和承包人违约解除合同的后果均规定了应支付违约金，在专用条款没有特别规定的情形下，两者可以并存。

　　(五)关于保修责任问题

　　承包人负有依约完成无瑕疵工程的义务，建设工程存在瑕疵的，大陆法系均规定承揽瑕疵担保制度以为救济。(44)对于工程竣工验收后的工程质量责任，我国《建筑法》第62条规定建设工程实行质量保修制度。国务院《建设工程质量管理条例》和建设部《房屋建筑工程质量保修办法》对保修制度进一步细化，实践中的问题主要集中在保修责任的承担上。

　　1.保修责任承担的前提。我国台湾地区法院坚持建设工程有瑕疵时，发包人非先定期限修补瑕疵而无效果，不得自行修补而请求偿还期必要费用或请求减少报酬。(45)承揽人就工作瑕疵负有修补义务，且为先位义务。就定作人而言，则为先位请求权。(46)我国《房屋建筑工程质量保修办法》第9条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。因此，在工程质量存在问题，除属于地基基础和主体结构工程外，发包人应当先履行通知程序，(47)根据保修条款的约定要求承包人承担瑕疵担保责任，发包人不能直接根据鉴定得出修复造价而主张。(48)只有在承包人拒绝修复或修复不能的情况下，发包人才能主张损害赔偿。(49)但在工程实践中，如果承发包双方矛盾已经非常激化，发包人多次通知承包人进行整改，承包人一直没有整改到位，承包人继续履行修复责任已不可能，此时应允许发包人要求承包人赔偿修复责任，而非必须继续由承包人整改。(50)发包人无正当理由拒绝承包人修复，且未履行通知义务，则认定发包人另行委托他人修复不当，但鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决承包人修复已无必要。对于修复费用可以参照由承包人自行修复所需费用进行认定，对所需的材料费、机械费等合理支出予以支持。

　　2.关于保修质量保证金。建设工程施工领域存在大量的保证金，就其本质而言是承包人承诺完成合同条款的保证。(51)依其功能区分，种类包括投标保证金、履约保证金、工期保证金、优质工程保证金、质量保证金等。实践中发包人往往预先扣留一定的质保金作为保修费用，在工程竣工后承包人主张工程款，发包人能否主张扣留相应的质保金？笔者认为，保修责任是承包人应尽的法定责任，发包人在一定期限内扣留一定比例的质保金作为对保修费用的预留，应当根据合同的约定处理。合同有约定的，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为允许。关于质量保证金的性质，除合同有特别约定外，应认定为保修责任的预留款，而非定金或违约金。合同对质保金预留未有约定的，发包人不得扣留，只能向施工方另行主张修复责任。

　　(六)关于表见代理的认定问题

　　建设工程领域经常出现项目经理超越职权范围，对外购买材料或借款，此时是否应由承包人承担责任，涉及表见代理的认定问题。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于以项目经理名义签订或实际履行合同的，应严格认定表见代理行为。不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。实践中应把握以下几点。

　　1.项目经理以自己名义购买材料或借款的责任承担。项目经理以自己名义与材料供应商签订合同或借款形成的债务，应由谁承担偿付责任，实践中存在两种观点：一种意见认为，只要材料或借款实际用于工程，即应由工程的承包人承担付款责任；另一种意见认为，由项目经理直接承担付款责任。笔者认为第二种意见更为合理，因为基于合同相对性原则，与材料供应商或出借人直接发生合同关系的是项目经理本人，故供应商或出借人应向项目经理追索款项。如果项目经理将材料或借款实际用于工程，可由其再向承包人主张返还。

　　2.善意无过失的判断。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。在建设工程领域，出现以下情况时，一般可以否定相对人为善意无过失：(1)合同的订立和履行明显损害建筑单位利益的；(2)权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的，或材料供应量明显超出该工程建设需要量的；(3)缔约时间在工程竣工结算之后的；(4)项目经理所为的行为与权利外观不具有牵连性；(52)(5)相对人知道或应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠事实，仍同意行为人以建筑企业名义与之发生交易的。

　　此外，在考虑项目经理表见代理时不应忽视本人归责性要件，司法实践中应当建立本人归责性程度与相对一人信赖合理性程度的比较权衡框架，(53)考察建筑企业在对项目经理管控上是否存在过失，通过确立本人归责性要件以激励建筑企业对项目经理的制约督促。

　　随着新型城镇化的不断推进，建筑业蓬勃发展，建设工程领域不规范现象依然存在，由此导致建设工程合同纠纷不断上升。(54)国际上新型工程合同(NEC)和菲迪克合同(FIDIC)等提供了合同范本，涵盖进度控制、成本控制以及质量控制等各主要领域，管理建设工程领域的风险，我国《建设工程施工合同(示范文本)》也逐步与国际接轨。就建设工程施工合同审判而言，最近的案例对相关法律已作了新的解释但仍然存在很多灰色地带，(55)新修订的示范合同将带来亟需解决的新问题，因此需要立足建筑业实际，确立符合中国建筑市场特性和国际建筑业发展趋势的审理原则和裁判规则，妥当平衡建筑市场主体间的利益关系，致力于构建规范有序的建筑市场秩序，真正实现中国建筑产业的现代化。

注释：

　　①2010年至2014年2月江苏省高级人民法院审结二审建设工程施工合同案件分别为113件、94件、128件、143件和22件。

　　②江苏中兴建设有限公司与徐州韩世房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，见江苏省高级人民法(2007)苏民终字第0176号民事裁定书。

　　③西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。见《最高人民法院公报》2008年第8期。

　　④潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》(第2版)，法律出版社2010年版，第106页。

　　⑤威海市鲸因建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案中，法院认为：承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续的，侵害了发包人工程验收权利，据此形成的验收报告不能产生相应的法律效力。见《最高人民法院公报》2013年第8期。

　　⑥东台市第五建筑工程有限公司与徐州静冈技研电器有限公司建设工程施工合同纠纷案，见江苏省高级人民法院(2008)苏民终字第0319号。

　　⑦齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，法院认为：此时在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。见《最高人民法院公报》2012年第9期。

　　⑧林文学：《建设工程合同纠纷司法实务研究》，法律出版社2014年版，第29页。

　　⑨江苏万顺置业有限公司与浙江万峰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，见江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0013号民事判决书。

　　⑩中国储备棉管理总公司盐城直属库与江苏南通三建集团有限公司建设工程施工合同、借款合同纠纷案，见江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0169号民事判决书。

　　(11)秦守金与沛县金贸置业有限公司、广州市宝光发展有限公司、沛县中联建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷案，见江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0056号民事判决书。

　　(12)昆山中源房地产开发有限公司与中国建筑一局(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：中源公司将桩基、外墙等工程直接发包给他人施工，因此双方对缩减工程量后的工期协商进行了变更，即缩短为1年，并签订了补充协议，在缩减工程量的基础上缩短工期是符合施工惯例的，且中建一局并未提供证据证明缩短后的工期违反建设工程施工行业的工艺流程所必需的周期，必然会造成质量不合格，因此该工期的变更，是双方真实意思的表示，不能视为是背离合同实质性内容的变更。见苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0023号民事判决书。

　　(13)夏正芳：“施工合同纠纷案件裁判理念初探”，载《人民司法·应用》2011年第15期。

　　(14)John Adriaanse,Construction Contract Law:The Essentials,Second Edition,pavgrave Macmillan,UK,2007,P.4.

　　(15)谢哲胜、李金松：《工程契约理论与求偿实务》，台湾财产法暨经济法研究协会出版2005年版，第48页。

　　(16)古嘉谆、刘志鹏、吴诗敏、李惠贞主编：《工程法律实务研析(六)诚信原则与工程契约》，元照出版有限公司2011年版，第39页、第59页。

　　(17)李家庆主编：《工程与法律的时话》(增订2版)，三民书局2011年版，第35页。

　　(18)河南省堰师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔和工程欠款纠纷案中，法院认为：因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。见《最高人民法院公报》2013年第1期。

　　(19)江苏中阳建设集团有限公司与南京金盛田房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：供材方式的变化属于合同的重大变更，如果仍然按照原合同约定，将建立在包工包料基础上的固定总价作为结算方式，将会导致双方利益的失衡，故对承包人要求按实结算工程款的主张予以支持。见江苏省高级人民法院(2011)苏民终字第0005号民事判决书。

　　(20)江苏汉中建设集团有限公司与张新华建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：根据后一图纸，实际施工的工程量远远大于图纸的工程量，虽然双方约定的是按照固定价格结算工程款，但实际施工中超出原有图纸的层数和开间数目而发生的工程量与图纸的工程量相比已发生了重大变化，如仍按约定的固定价格结算工程款，则对实际施工人显失公平，故认定工程款应按实结算。见江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0067号民事判决书。

　　(21)江苏信联建设工程有限公司与苏州雅新服装针织有限公司建设工程施工合同纠纷案，见江苏省高级人民法院(2012)苏民终字0095号民事判决书。

　　(22)莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案，见《最高人民法院公报》2013年第11期。

　　(23)常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷案，见最高人民法院给江苏省高级人民法院(2011)民一他字第18号批复。

　　(24)最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第222页。

　　(25)同上注，第218页。

　　(26)孙克法与涟水县丰泰房地产开发有限公司、泗洪县广厦建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。见江苏省高级人民法院(2010)苏民终字0206号民事判决书。

　　(27)江苏世茂房产开发有限公司与陈抚锦、江苏国丰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，发包人与承包人尚未结算，一审法院判决两者承担连带责任。二审法院认为，发包人欠付工程款不明确的情况下，仍应首先坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款，故发回重审。见江苏省高级人民法院(2012)苏民终字0101号民事裁定书。

　　(28)梁慧星：“合同法第286条的权利性质及其适用”，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。

　　(29)《德国民法典》第648条第1款：建筑工作物或建筑工作物的各部分的承揽人，可以就其基于合同而发生的债权，请求给予定作人建筑地上的保全抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以就与所提供的劳动相当的部分报酬以及就不包含在报酬中的垫款，请求给予保全抵押权。见陈卫佐译注：《德国民法典》(第2版)，法律出版社2006年版，第218页。

　　(30)［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，296页。

　　(31)《日本民法典》第303条规定：先取特权人，依照本法及其他法律的规定，可以就自己的债权对其债务人的财产享有优先于其他债权人受偿的权利。第327条规定：(1)不动产工程的先取特权，涉及工程中承担设计、施工或负责监理的人在债务人的不动产上因工程发生费用时，其对象在该项不动产上；(2)前项先取特权，由工程所生的不动产价格的增加，其对象仅为现存的增加额。渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第65页、第69页。

　　(32)我国台湾地区民法第513条第1款：承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。

　　(33)黄立主：《民法债编各论》(上)，中国政法大学出版社2003年版，第449页。

　　(34)林诚二：《民法债编各论》(中)，中国人民大学出版社2007年版，第87页。

　　(35)江苏中苏储油脂仓储有限公司与江苏启安建设集团有限公司保证合同纠纷案中，一审法院持第一种观点，二审法院改判持第二种观点。见江苏省高级人民法院(2012)苏民终字第0208号民事判决书。

　　(36)江苏万顺置业有限公司与浙江万峰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，见江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0013号民事判决书。

　　(37)同注(15)，第153页。

　　(38)Richard Wilmot-Smith QC,Construction Contracts:Law and Practice,Second Edition,Oxford University Press,New York,2010,P.210.

　　(39)David Chappell,Building Contract Claims,Fifth Edition,Wiley-Blackwell,UK,2011,P.27.

　　(40)国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译：《菲迪克(FIDIC)合同条件：施工合同条件》，机械工业出版社2012年版，第67页。

　　(41)肖锋：“工程款结算金额不明时，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金——山东万鑫建设有限公司与因城实业集团有限公司、海阳市天创投资开发有限公司、山东置城集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第49辑，人民法院出版社2012年版，第148页。

　　(42)常州富登科技有限公司与上海瑞远安装建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，一审法院采否定说，二审改判采肯定说，认为合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。见江苏省高级人民法院(2011)苏民终字第0221号民事判决书。

　　(43)最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第422页。

　　(44)陈自强：“从法律继受观点看承揽瑕疵规定：承揽瑕疵担保之现代化”，载《“国立”台湾大学法学论丛》2013年第42卷，第715页。

　　(45)詹森林：“承揽瑕疵担保责任重要实务问题”，载《月旦法学》2006年总第129期，第18页。

　　(46)邱聪智：《新订债法各论》(中)，中国人民大学出版社2006年版，第57页。

　　(47)泰州中元现代物流有限公司与江苏巨库建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：中元公司未能证明其曾向巨库公司发出保修通知，也未能证明巨库公司拒绝履行保修义务，故对其要求巨库公司承担保修责任的请求不予支持。见江苏省高级人民法院(20t3)苏民终字第0313号民事判决书。

　　(48)南通四建集团有限公司与新连置业(连云港)有限公司工程款纠纷案，见江苏省高级人民法院(2009)苏民终字第0268号民事判决书。

　　(49)苏州中环集团有限公司与长业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，见江苏省高级人民法院(2013)苏民终字第0046号民事裁定书。

　　(50)同上注。

　　(51)Jimmie Hinze,Construction Contracts,Third Edition,Mc Graw-Hill,United States,2010,P.93.

　　(52)南京旭建新型建筑材料有限公司与江阴澄高包装材料有限公司、江苏新隆五金制品有限公司、孙红军建设工程施工合同纠纷案中，旭建公司和澄高公司签订的购销合同与新隆公司和澄高公司签订的施工合同系独立的合同，支付材料款与工程款的流向和数额明确区分，没有证据证明孙红军具有代理旭建公司从事施工行为的权利外观，不存在表见代理的问题。江苏省高级人民法院(2011)苏民再他字0004号批复。

　　(53)叶金强：“表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考”，载《法律科学》2010年第5期。

　　(54)以江苏法院为例，2005年至2013年全省法院新收建设工程合同纠纷案件分别为5256、5408、7493、9288、10436、9644、9506、10364、14212件。

　　(55)Reg Thomas & Mark Wright,Construction Contract Claims,Third Edition,Palgrave Macmillan,United States,2011,P.24.

文章来源：中国社会科学网，http://www.cssn.cn/fx/fx_msfx/201510/t20151016_2498026_3.shtml