内蒙古尚华置业集团有限公司与河南红旗渠建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

    【裁判要旨】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。此解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民一终字第00015号

上诉人（原审被告）：内蒙古尚华置业集团有限公司。

法定代表人：田爱民，该公司董事长。

委托代理人：罗联军，北京市普诚律师事务所律师。

委托代理人：雷泽均，北京市普诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南红旗渠建设集团有限公司。

法定代表人：李强，该公司董事长。

委托代理人：雷世涛，该公司项目负责人。

委托代理人：刘泽政，北京群科律师事务所律师。

    上诉人内蒙古尚华置业集团有限公司（以下简称尚华公司）与被上诉人河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2013年7月16日作出（2013）内民一初字第4号民事判决，尚华公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日对本案进行了开庭审理。尚华公司的委托代理人罗联军、雷泽均，红旗渠公司的委托代理人雷世涛、刘泽政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    一审法院经审理查明：2009年9月18日，红旗渠公司（甲方）与尚华公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同分三部分，第一部分协议书约定：（一）工程概况为鄂尔多斯惠民农商贸园区、义乌小商品市场B区，工程地点在达拉特旗树林召镇三顷地村；（二）工程承包范围为土方工程、基础工程、主体工程、室内外抹灰工程、屋面工程、台阶散水和砼垫层、水电安装工程、消火栓工程、门窗工程等所有的土建内容（含雨水管不含室内二次装修工程）；（三）开工时间为2009年9月20日，竣工时间为2010年7月10日，合同工期总日历天数140天（有效工程）；（四）工程质量标准为合格。第二部分为专用条款约定了双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等。第三部分专用条款第六条约定了合同价款与支付：合同价款执行预算结算方式，每平米不低于1800元，其中基础至一层付总价的20%，二层至封顶付总价的20%，装修工程完成付总价的20%，水电安装完成付总价的20%，竣工验收付总价的15%，留5%保值金，期满付清。同时该部分又约定了本合同价款采用预结算方式确定，按国家二类工程取费，工程造价降8个点，执行鄂尔多斯市定额站的规定为预结算的标准；第八条约定了工程变更经甲方设计、监理同意认可签字，严格按照变更后的内容施工，涉及本合同第60页第23条“合同价款及调整”项目执行；第九条约定了竣工验收与结算，其中约定承包人承包的工程项目全部完成后，经甲方同相关单位验收后，可视为竣工。第十条约定了违约、索赔和争议，发包人未能按时支付工程款，除全部承担相应违约金外，还应承担相应欠总工程款20%违约滞纳金；工程延误一天罚5000元，提前一天奖5000元；工程不合格，全部索赔。该合同附件一载明建筑面积为36000平米。合同签订后，红旗渠公司开始施工。

    2011年9月5日，红旗渠公司与尚华公司签订《补充协议》，双方共同协商，一致认定，就红旗渠公司承建的“鄂尔多斯市义乌小商品批发市场B区工程”达成一致。在原建设工程施工合同依然有效的情况下，只对合同第一部分第二条工程承包范围进行了相应的调整。该条调整为：土方工程、主体工程（含砌体）、屋面工程、窗体工程、内外抹灰工程、外墙保温工程，室内暖沟及室内排雨水工程，气体与现浇板内的强电线管，其余项目全部为甲方自己施工，另行结算，与乙方无关，在竣工备案时甲乙双方积极配合，甲方负责把水电资料交付乙方，由乙方报交城建部门审核。2012年5月10日，双方当事人又签订了《协议》，约定：甲乙双方因在施工过程中，存在工程决算中有较大争议，双方约定由雷世涛起诉尚华公司，决算执行人民法院的结论意见。2012年6月30日，该工程在当地建设部门进行了备案，该备案表载明：建筑面积为38404平方米，结构、类型为框架，投资总额为5760万元，工程用途为商业，开竣工时间为2009年10月20日至2012年6月20日，竣工验收时间为2012年6月30日。随后，尚华公司在当地房屋产权管理部门办理了房屋产权证，产权证号为135011203675。

    一审另查明，尚华公司从2010年至2012年合计支付红旗渠公司工程款32647150元，红旗渠公司没有异议。尚华公司主张红旗渠公司已完工程的工程价款为36847895元，红旗渠公司认为系尚华公司单方制作不予认可。尚华公司主张红旗渠公司未施工的工程项目及工程内容为门窗工程、室内外涂料工程、屋面防水工程、室内装修工程、外墙部分保温工程、室外台阶和散水、地面工程、采暖工程；还主张无法确定由谁施工的工程项目；及承包项目内尾留的未完工工程项目及内容。尚华公司提供了红旗渠公司未完成工程项目的总造价为36246907元。红旗渠公司对尚华公司主张的未施工的工程项目及工程内容、无法确定由谁施工的工程项目、承包项目内尾留的未完工工程项目及内容均不认可，并认为其已完成了约定的全部工程内容；对尚华公司主张的未完成工程项目的总造价为36246907元亦不认可，该造价与其无关，不属于其承包工程的范围。

    红旗渠公司提起诉讼，请求判令尚华公司支付工程款36480050元、违约金7296010元，以及所欠工程款的利息及本案诉讼费。

    一审法院认为，本案争议的焦点为：（一）关于合同效力及履行的问题；（二）关于工程款的问题；（三）关于违约的问题。

    关于合同效力及履行的问题。红旗渠公司与尚华公司于2009年9月18日签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，但没有经过招投标，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，案涉《建设工程施工合同》应认定为无效合同。双方签订《建设工程施工合同》后，红旗渠公司依据该合同开始进场施工履行合同义务，红旗渠公司主张其已完成了合同约定的全部施工内容，并已将工程交付尚华公司，现提起诉讼要求支付工程款，其要求支付工程款的请求权应得到法律的保护。但尚华公司抗辩主张红旗渠公司没有依据合同约定完成工程，并提供了五组证据证明红旗渠公司没有完成的工程量及造价，其所提五组证据，红旗渠公司均不予认可。尚华公司主张红旗渠公司未施工的工程项目及工程内容，共有九项。第一项为门窗工程，依据双方于2011年9月5日签订的关于变更工程承包范围的《补充协议》，红旗渠公司只承包窗体工程，不包括门的承包，又依据2011年8月6日双方签字认可的“门窗为甲供，只取规费、税费”（尚华公司提交《补充协议》后附的证据）的约定，该项工程施工所需材料由尚华公司提供，在具备施工条件时，尚华公司可以要求红旗渠公司继续施工，本案就该项工程的施工费不作扣减。第二项涂料工程、第三项屋面防水、第四项室内装修、第六项室外台阶、第七项地面工程、第八项采暖工程，依据双方合同约定，均不属于红旗渠公司承包工程的范围。第五项外墙保温工程，尚华公司提供的证明及外墙保温维修结算单，该结算单为ABCD区的维修费，合计83968元，无法区分B区的费用，况且尚华公司主张的是红旗渠公司未完工程，而不是维修费用，尚华公司的该项抗辩理由，一审法院不予支持，但可向红旗渠公司另行主张权利。第九项照片证明红旗渠公司没有完成的工程量，但未申请专业鉴定，又无其他证据佐证，尚华公司的该项抗辩理由缺乏证据支持。尚华公司提供视听资料主张无法确定由谁施工的工程项目，其证明A与B区、C与D区交接处是连体的，无法确认由谁施工，交接处属于四个区的结合部，确定由谁施工在本案中没有实际意义，亦不能证明红旗渠公司未完成的工程量。尚华公司提供视听资料，证明红旗渠公司施工项目内尾留的未完工工程项目及内容，但没有工程量签证单等其他证据进行佐证，其该项抗辩没有事实依据，其抗辩理由不能成立。总之，尚华公司抗辩所主张的红旗渠公司未施工的工程项目及工程内容、无法确定由谁施工的工程项目和施工项目内尾留的未完工工程项目及内容，除窗体工程和外墙保温工程外，其抗辩主张均不成立。

    关于工程款的问题。本案就工程款的问题，双方争议的焦点为工程总造价，均认可执行鄂尔多斯市定额标准，但均不申请人民法院对工程总造价进行鉴定。红旗渠公司主张依据合同约定，在定额结算的基础上不低于每平米1800元，现要求尚华公司依据合同约定按每平米1800元计算工程总造价；而尚华公司抗辩认为不低于每平米1800元在合同签订后，双方又协商将该内容删除，即合同中用小纸条贴上，将“每平米不低于1800元”改为“具体付款情况如下”，不能再以不低于每平米1800元作为双方结算工程款的依据，要求驳回红旗渠公司的诉讼请求。一审中，尚华公司对红旗渠公司持有的二份合同文本原件质证认为红旗渠公司用水将其中的一份合同文本原件浸泡，撕掉了粘贴的小纸条，将另一份合同文书原件刮掉粘贴的小纸条。由于尚华公司对其主张没有申请鉴定，也没有其他证据佐证，一审法院就红旗渠公司所持有的合同是否进行了浸泡和刮掉，不能做出判断与认定，尚华公司的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。尚华公司在一审庭审时申请证人陈某、田某出庭作证，证明其给红旗渠公司的二份合同文本原件均进行了变更，但该二位证人均为尚华公司职员，与其有利害关系，一审法院对上述证人证言不予采信。关于达拉特旗建设局备案合同，该合同原件文本第60页第六条进行了变更，本案所涉工程没有进行招投标，不存在备案合同效力优先的原则，且提交达拉特旗建设局备案的合同文本原件是尚华公司单方的行为，亦未征得红旗渠公司同意和认可，该份合同不能作为红旗渠公司与尚华公司进行结算的依据。尚华公司主张双方合同约定的第六条每平米不低于1800元已经变更的主张没有事实依据，一审法院不予支持。红旗渠公司提起诉讼要求依据双方合同约定的每平米不低于1800元进行结算工程款的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依据本案所涉工程验收后在当地建设局于2012年6月30日备案的《建设工程竣工验收备案表》上载明的建筑面积为38404平米，本案所涉工程造价为69127200元。依据双方所签合同第六条“留5%的保值金，期满付”的约定，本案结算工程款应从工程总造价中扣除5%的保值金即3456360元。尚华公司应给付红旗渠公司工程款数额为33023690元（工程总造价38404平米×1800元为69127200元－已付工程款32647150元－保值金3456360元）。给付工程款利息是给付工程款的附随义务，本案依据当地建设局《建设工程竣工验收备案表》载明的竣工时间为2012年6月30日，本案计算工程款利息自该时间开始计算至给付之日止，不以实际完工的时间计算工程款利息。

    关于违约的问题。红旗渠公司主张尚华公司没有依据合同约定在第一层封顶时支付工程款构成违约，要求从第一层封顶开始支付违约金。红旗渠公司没有提供当时向尚华公司报送工程形象进度方面的相关材料，也没有向尚华公司主张过形象进度工程款，现依据购买商品砼购货单来证明其主张依据不足，红旗渠公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

    综上，红旗渠公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持，尚华公司的抗辩依据不足。一审法院作出（2013）内民一初字第4号民事判决：一、尚华公司于判决生效后十五日内给付红旗渠公司工程款33023690元及利息（利息从2012年6月30日开始计算至给付之日止，执行中国人民银行同期贷款利率）；二、驳回红旗渠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费260680.30元，红旗渠公司负担65170.30元，尚华公司负担195510元。

    尚华公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定《建设工程施工合同》中约定了“每平米不低于1800元”错误。尚华公司提供的自己持有的《建设工程施工合同》、尚华公司和红旗渠公司共同交到达旗城建局的备案合同、证人陈某（合同执笔人之一）在一审庭审中的证言均证明红旗渠公司提出的“每平米不低于1800元的”要约，在尚华公司承诺前（盖章前）被否定。尚华公司与红旗渠公司在正式签订合同之前已对红旗渠公司提出的“每平米不低于1800元”的要约内容予以删除（用贴纸贴住了该部分内容）。而且，红旗渠公司提供的两份合同原件，其中一份有争议的条款明显存在被水浸泡的痕迹，另一份合同中第六条有明显的刮痕，故不应采信。2、一审认定室内外涂料工程、屋面防水工程、室内装修工程等九项工程不在红旗渠公司的承包工程范围错误。首先，《建设工程施工合同》中明确的工程范围是“除二次装修之外的所有土建内容”。《补充协议》将“窗体工程、屋面工程、内外墙抹灰工程”列入红旗渠公司的承包工程范围内，但红旗渠公司没有实际施工。尚华公司提供的《施工合同》、《单位工程费汇总表》、实际施工人的证明等证据，证明了窗体工程、屋面工程、内外墙抹灰工程等均是第三方实际施工，而非红旗渠公司完成。其次，《根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，红旗渠公司应当对自己所完工程承担举证责任，证明上述九项工程系其完成，但红旗渠公司没有提供相应证据，红旗渠公司在一审法庭调查时也认可上述九项工程不是其完成的，故一审判决将这部分工程计入尚华公司应付红旗渠公司的工程款中是错误的。3、一审判决在计算工程总价款时未将红旗渠公司未完工工程价款从应付工程款中扣除错误。尚华公司在一审中提供了公证处就红旗渠公司施工的工程存在尾留未完工程的公证书及视听资料等证据，但一审法院却未加采信；尚华公司提供的《会议纪要》证明本案工程属边开工、边建设、边办手续的“三边”工程，虽然当地城建部门对主体工程验收出具了“验收备案表”，但该表只是为办理房产证提供依据，并不能否定工程存在未完工的尾留工程，因此，红旗渠公司提供的“验收备案表”不能证明工程全部完工。（二）一审程序违法。1、本案最初的受理法院是鄂尔多斯市中级人民法院，该院也开庭审理了本案，在开庭前尚华公司收到的起诉书中表述的诉讼请求是500万元，但此后该院将案件移送至内蒙古高级人民法院，红旗渠公司的诉讼请求突然增至4377万多元。2、一审判决称“庭审后被告尚华公司向法庭提交门窗工程等全部由第三方施工的五组证据”不是事实。尚华公司提供上述证据的时间是在一审第一次开庭后，按照法庭要求在一审庭审后七日内提供了上述证据。（三）一审判决适用法律错误。雷世涛挂靠红旗渠公司名下签订《建设工程施工合同》，实际施工人是雷世涛，一审判决在认定合同无效的情况下，又适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，属于适用法律错误，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，收缴红旗渠公司在本工程中的违法所得。综上，请求：1、撤销一审判决。2、驳回红旗渠公司的诉讼请求。3、案件诉讼费由红旗渠公司承担。

    红旗渠公司答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，且未违反法定程序，故应驳回尚华公司的上诉，维持原判。

    本院二审中，尚华公司申请证人出庭作证，本院予以准许。证人刘某的证言，意在证明双方在工程施工期间进行过对账和初步决算；证人邵某和张某的证言，意在证明红旗渠公司退出工地的时间以及案涉工程有相当一部分工程是由红旗渠公司以外的单位施工的。上述证人出庭作证，接受了尚华公司和红旗渠公司的质询。

    本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

    本院认为，本案二审争议焦点为尚华公司是否尚欠红旗渠公司工程款及欠款数额。

    首先，尚华公司与红旗渠公司在未进行招标投标的情况下签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，上述合同均应认定为无效。

    其次，关于尚华公司与红旗渠公司之间工程款结算的方式和标准。虽然案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，但均系当事人的真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，故案涉工程价款的结算和支付仍应参照上述合同的约定进行。但双方当事人提交的《建设工程施工合同》文本在是否存在“每平米不低于1800元”的内容上存在差异。尚华公司提交的在达拉特旗建设局备案的合同文本与尚华公司提交的自己留存的合同文本相同。由于案涉工程没有进行招投标，故在达拉特旗建设局备案的合同的效力并不优先于当事人所持合同的效力，无法证明当事人之间是否就删除“每平米不低于1800元”的内容达成了一致。尚华公司提交的合同文本系对合同内容作了变更，其应当证明该变更经过当事人协商同意，但尚华公司不能证明，故应承担举证不能的不利后果，一审判决在此问题上对尚华公司的主张不予支持，而采信了红旗渠公司提交的合同文本有法律依据。根据案涉《建设工程施工合同》的约定，当事人就结算工程款达成的合意是在执行鄂尔多斯市定额标准（降8点）结算工程款的基础上，每平方米的工程造价不低于1800元。而根据《补充协议》，当事人就工程款结算达成的合意应解释为无论工程量增减，均不调整《建设工程施工合同》中对于结算工程款的约定。因此，在当事人就案涉工程结算未协商一致，在本案一审中又均不申请进行鉴定的情况下，一审法院采纳了红旗渠公司按照每平方米1800元的单价结算工程款的主张，并依据案涉工程验收后在当地建设局备案的《建设工程竣工验收备案表》上载明的建筑面积38404平米，计算出案涉工程造价为69127200元并无不当。尚华公司上诉称一审判决认定事实不清的理由不能成立。

    再次，关于尚华公司是否尚欠红旗渠公司工程款及欠款数额。尚华公司主张红旗渠公司存在未施工及未完工的工程项目及工程内容而应在工程款中扣除，其中：第一项门窗工程。依据《补充协议》，红旗渠公司只承包窗体工程，又依据2011年8月6日双方签字认可的“门窗为甲供，只取规费、税费”的约定，该项工程施工所需材料由尚华公司提供，在具备施工条件时，尚华公司可以要求红旗渠公司继续施工，故一审判决本案就该项工程的施工费不作扣减并无明显不当。第二项涂料工程、第三项屋面防水、第四项室内装修、第六项室外台阶、第七项地面工程、第八项采暖工程。依据《建设工程施工合同》及《补充协议》，均不属于红旗渠公司承包工程的范围，尚华公司亦未能提供其他充分证据证明上述工程项目应由红旗渠公司施工，故不存在从尚华公司应付红旗渠公司工程款中扣减的问题，一审判决认定正确。第五项外墙保温工程。尚华公司提供的证据无法证明哪些费用属于B区的维修费，并且尚华公司主张的是红旗渠公司未完工程，其提交的证据亦不能证明红旗渠公司在该工程项目上存在未完工的情况，故一审判决对于尚华公司的该项抗辩理由不予采纳，但保留其另行向红旗渠公司主张的权利并无不当。第九项照片证明红旗渠公司没有完成的工程量。因尚华公司未申请鉴定，又无工程量签证单等证据加以证明，故其该主张缺乏充分证据支持。综上，一审判决对尚华公司的前述主张没有支持并无不当，本院予以维持。

    根据案涉《建设工程施工合同》第六条“留5%的保值金，期满付”的约定，本案结算工程款应从工程总造价中扣除5%的保值金即3456360元。尚华公司应给付红旗渠公司工程款数额为33023690元（工程总造价69127200元－已付工程款32647150元－保值金3456360元）。一审判决对此认定正确，本院予以维持。此外，由于给付工程款利息是给付工程款的附随义务，故一审判决以《建设工程竣工验收备案表》载明的竣工时间2012年6月30日为起算点计算工程款利息至实际给付之日止并无不当，本院亦予维持。

    另外，本院认为，尚华公司上诉主张一审程序违法的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

    综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费260680.30元，由内蒙古尚华置业集团有限公司负担。

    本判决为终审判决。

审　判　长　　辛正郁

审　判　员　　刘银春

代理审判员　　司　伟

二〇一四年七月二十五日

书　记　员　　唐　倩