对代物清偿协议几点认识

    核心提示：代物清偿协议应属于合同变更之结果，责任承担适用债之协议中违约责任之约定，成立是否要物应依变更前合同而定，效力应按合同法的相关规定予以认定。

    有意见认为，代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付，而使债之关系归于消灭的现象。

　　当下对代物清偿协议的认识，很难统一，即在司法实践中亦有相反意见之适用。笔者以为，代物清偿协议应属于合同变更之结果，责任承担适用债之协议中违约责任之约定，成立是否要物应依变更前合同而定，效力应按合同法的相关规定予以认定。

　　一、代物清偿协议的由来及性质。已然有债之协议的存在是其前提，当协议中到期之债未能得到给付之时，双方当事人一致同意以他物代替债之履行标的而所成协议，即为代物清偿协议。由此可见，代物清偿协议系对债之协议中约定的给付标的予以变更而产生。是债之协议变更的结果。由于债之协议并非要物合同，要物条件是合同成立的前提，而代物清偿协议是从前一合同变更而来，不存在成立与否的问题，因此，代物清偿协议不属于要物合同的范畴。

　　二、设若甲出资向乙购买一物，彼此之间成立为买卖合同，应是共识，而乙向甲借款若干，以一物抵偿，此种情形与买卖合同本质无异，依《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，可以参照买卖合同予以法律适用。据此，代物清偿协议的效力亦应当比照买卖合同依照合同法第五十二条之规定予以判断。

　　三、债成立时直接约定物由债权人所有的法律性质。该种约定在表现形式上有二种，一种是约定以物抵偿，一种是物由债权人所有。究其真实目的，应是债权人欲对该物在债务人不能清偿到期债务时取得所有权。学界与实务界对该约定冠以代物清偿之名。笔者以为，因为法无明文禁止，如此约定并不影响合同的效力，且该项约定与清偿债务之约定，构成债权债务合同中债务人的选择之债，债务人可以选择还款也可以选择以物抵偿，当选择以物抵偿时，如一所述，债之协议具有买卖合同的性质。至于以物抵偿的约定是否合法有效，不是与约定物归谁无关，而是由合同效力的相关规定来处理。该类约定之所以不产生代物清偿协议，是因为，举张代物清偿效力来自于现实交付的意见中认为同时存在两个合同，该约定没有产生两个合同的法律后果，所以不产生代物清偿协议，而在实质上代物清偿协议应当在债之协议之后产生，如同时产生，生成的是选择之债，而并非代物清偿之债。

　　四、代物清偿协议的违约责任。代物清偿协议的履行其实是物权行为的完成，未完成物权行为不可谓之协议履行完毕。当因为债务人的原因未能完成物权行为时，债务人应当承担违约责任。由于代物清偿协议系从债之协议对给付标的变更而来，并不影响债之协议中违约责任之效力，故债权人应当依照双方关于债之协议中违约责任的约定举张权利，据此举张权利的结果的内核即是原债务的履行。那些因代物清偿协议违约由债务人承担原债务责任的意见所持二个合同的存在理由，并未揭示违约责任即是原债务的履行的根本原因，从而犯了存在二个合同的结论在逻辑上推不出的错误。

　　五、代物清偿协议并不当然产生物权行为。如三所述，代物清偿协议的履行，必须完成物权行为，协议是物权行为发生的事实依据，但这个协议的合法有效，并不意味物权已经发生转移，此点认识与最高法院研室对以物抵债的调解书的相关意见当为一致。既是如此，代物清偿系要物行为的意见显系不当。

六、代物清偿协议与执行和解协议的关系。有专家从执行和解的有效性来证明代物清偿协议系要物行为。笔者以为，此种论证，可能有不周延之嫌，为何？因为执行和解协议并不当然形成以物抵债的法律事实。而且执行和解协议不能视作对执行依据的变更，当事人没有协商变更执行依据的权利，但申请人可以通过放弃执行使执行依据永久雪藏。执行和解协议在得到履行后，之所以能终结执行，并不是执行依据得到了实现，是申请人放弃了执行，而放弃执行的条件是双方当事人进行了私了，所以执行和解协议不是执行依据，只是当事人之间对民事权益处分的一种书面形式，这一形式之所以产生终结执行的法律后果，本质在于申请人得遵守诚信的原则，不再继续要求执行。

    来源：东方法眼网

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