熊琦：著作权法中投资者视为作者的制度安排

    内容提要: 著作权法中作者的范畴，经历了从一元到多元的演变。承认著作权产业的投资者为作者，是因为随着著作权产业的发展，作品创作与传播中的分工日益复杂，雇主的投资与组织对于作品的产生起到了更为关键的作用。投资者作为著作权主体，旨在提供著作权市场供给与需求之间的沟通渠道，一方面向创作者反映市场的需求，降低创作中的信息成本；另一方面组织创作者生产市场需要的作品，节约创作者的协调成本。因此将著作权归于投资者，符合提高信息利用效率的立法原则。

　　一、引言

　　在著作权法中，作者既代表着著作权的主体，又彰显着著作权的归属。著作权作为一组“权利束”，旨在通过权利配置来激励信息生产和传播。[1]在立法上，被称为“著作权条款”的美国《联邦宪法》第1条第8款第8项为著作权制度的正当性做了一个经典注解，其规定：“为了促进科学与实用技术的发展，国会有权保障创作者与发明者在有限时间内对其作品和发现享有专有权。”[2]该宪法的起草者显然认为，创作者在创作过程中付出了劳动，作者享有著作权可以实现作品效用的最大化，以赋权的方式为作者提供经济上的激励是促进科学发展与公共福利的最佳途径。

　　然而，关于作者的概念与范畴，无论在理论上还是在立法上都一直存在争议。从字面含义出发，作者即创作者，著作权法也被认为是一部保护创作者利益的法律。但作者并非是单一性的概念，各国著作权法都在不同程度上规定了可被视为作者的主体，这意味着在没有参与创作的情况下，特定主体仍可成为著作权法中的作者。从现有各国著作权立法来看，作为著作权主体的作者主要包括创作者与投资者两类，前者往往被认为是狭义上的作者，而后者在法定条件下也被视为作者。正因为如此，《美国版权法》第106条在规定著作财产权时，对权利主体的表述是“著作权人”(copyright owner)而不是“作者”(author)，以避免在权利归属上出现歧义。

　　如果著作权法被认为是激励创作的制度工具，为何作为著作权主体的作者却并不拘泥于创作者？这一关涉作者范畴的问题，不但折射出著作权制度中“人格理论”与“激励理论”的争议，更反映了立法对不同著作权配置模式的制度选择。作者范畴的不同，决定了著作权配置的差异，而权利配置方式的差异，最终导致作品利用效率上的差别。因此，表面上看似是作者的范畴问题，其实质是著作权归属乃至著作权法的立法目标问题。一般学者在分析权利配置问题时，往往将配置的对象限制在“作者”和“公众”之间，却忽视了作者内部的“派系”分别。[3]事实上，在作者这一概念下隐藏着多元化的主体类型，即使作者与公众之间实现了合理的权利配置，“作者”内部权利配置的差异，同样会影响作品利用的效率。所以，必须首先明晰作者的范畴，并将其涵盖的所有主体都纳入到权利配置的考量中，才能最终顺利实现著作权法的立法目标。

　　二、作者范畴的演变与扩张

　　作为著作权的主体，作者中包含的主体类型远比民法主体制度复杂。传统民法中的民事主体，是享受权利负担义务而于法律上具有人格者，[4]其属性相对稳定，即都具有法律地位的平等性与主体意思的自主性。从民事主体的发展历程看，其经历了由自然人为中心的一元论，到自然人／法人二元论的转变。但自1896年《德国民法典》建立起世界上第一个完整的法人制度以后，该二元主体结构就一直维持至今，[5]民法的权利配置都是围绕着该二元主体来进行的。

　　在著作权法的变革与发展过程中，作者的范畴经历了从一元到多元的演变。与传统民法相比，著作权法中的作者具有多元性和易变性，围绕着著作权法主体而构建起来的权利体系也更加复杂。从表面上看，作者的多元化是著作权法回应著作权产业的发展使然，当作品创作与传播的分工日趋复杂后，作者即创作者的单一范畴已不适应著作权产业的发展。但从本质上看，作者的多元化是著作权产业投资者主导著作权立法的结果。从现代著作权法产生至今，投资者往往是利益平衡的突破者，出于对效益最大化的追求，投资者一直不遗余力地将著作权纳入到自己的控制范围内。[6]同时，为了使其利益能够获得法律和社会的认同，投资者又精心拟制出“作者”这一概念，将自己与创作者并列为著作权的主体，并在不同时期寻求不同的理论来解释其利益的正当性。可以说，保护创作者和激励创作只是支撑著作权制度正当性的符号性表达，著作权法的真正目的是保护作者中的投资者。

　　（一）浪漫主义作者观与著作权产业的兴起

　　著作权应印刷技术的发达而产生，随着印刷术的发达，作品的复制成本大为降低，由此产生了一种新的商业模式，即通过销售复制品来获取利润。此时，作品本身的价值已经超越了复制的劳动力成本，在作品复制品的市场价格与成本之间出现了可以获取利润的空间。因此说，印刷术使图书贸易实现资本化，而作品则成为商业交易的客体。

　　在上述前提下，一方面图书市场需要供应更多的新作品，职业创作者逐步从图书制作出版的分工中独立；另一方面随着更多的投资者试图进入出版行业，一个独立的出版投资者利益集团逐渐形成，该集团开始为获得更多的利益而影响著作权立法进程。由于英国国会在1694年反抗王室，通过拒绝修订许可法案使王室丧失了对言论自由的限制，出版商行会的特许权因此失效，印刷工会仅剩下向盗版商索取损害赔偿的民事权利。[7]出版商行会在苦求特许审查特权不得后开始改变策略，强调保护创作者的权利，主张赋予创作者财产权，以此激励创作者的创作。在经过若干年游说后，英国国会终于在1710年通过了《安妮法案》。然而，《安妮法案》与其说是一部保护创作者的法律，不如说是延续出版商垄断利益的产物，虽然其改变了原本存在于创作者、投资者和消费者之间的利益分配状态，原来由投资者独占的权利可由任何人享有，文学作品的财产权从出版商行会的特权中独立，但实质上其还是投资者为继续维持对图书出版业的控制而采取迂回式立法战略的产物。[8]著作权看似是“（创）作者权”，但由于印刷技术与设备皆掌握在投资者手中，创作者为了获取报酬，必须将著作权转让给作为出版商的投资者，否则投资者就不会为创作者出版作品。将著作权视为私权，是为了使创作者将著作权“自由转让”给投资者。《安妮法案》通过后，投资者为了获得永久性的权利，又分别在Millar v. Taylor和Donaldson v. Beckett两案中，以保护创作者的独创性劳动为由主张普通法上的永久著作权，这被后人称为著作权史上的“文学财产权问题”。[9]借由当时人文主义思潮兴盛之机，前一案件中的律师开始利用劳动财产权学说来解释著作权的正当性，浪漫主义的劳动财产权学说得以成为投资者的理论遮羞布，作品被视为是创作者智力劳动的成果，是创作者劳动和天赋的结晶，作品产生的利益理应由创作者享有。[10]

    可以认为，著作权法以保护作者为口号并非基于保护创作者的利益，而是以产业组织（印刷行业协会）为代表的出版商（投资者）极力争取的结果。投资者将著作权制度的正当性建立在肯定人类对“共有”资源的开发利用和保护作者“自由意志”的表达上，是为了更好地掩饰自己作为投资者的利益。为了保证《安妮法案》获得通过，出版商在立法文件中提出“保护作者与购买者”，[11]使得作者与购买者并列，这意味着出版商以“购买者”的身份获得了《安妮法案》的同等保护。而在实际的力量对比中，无疑投资者要占尽优势。所以，将《安妮法案》看作是第一部保护创作者的法律是一种误读。首先，作为一种排他性的权利，出版权在1662年关于图书出版的《许可法案》(Licensing Act of 1662)中就已确立了；其次，《安妮法案》的最终目的并非保障创作者的权益，而是在当时的政治条件下再一次以立法的形式间接确认了图书贸易中投资者的著作权。

　　综上所述，在著作权制度的萌芽阶段，著作权法中作者的身份相对简单，作者与创作者具有同一性。这一方面是因为当时的作品类型与创作程序单一，创作者个人能独立完成作品；另一方面是由于当时的社会条件和理论基础薄弱，著作权的正当性需要屈尊于更为“友善”的劳动财产权学说与人格利益学说之下。但是，作者即创作者只是问题的表面，投资者的利益需求才是著作权立法的原始动力。投资者既要应对政府的审查机制，又要博取公众的认可，因此其只有借助人文主义，以保护作者为口号来掩盖自己的真实目的。虽然在劳动财产权学说的笼罩下，作者的范畴限制在了创作者上，但《安妮法案》将作者与购买者并列，使投资者能够以购买者的身份实质上控制作品。正如历史学家布罗代尔所言，书本作为奢侈品，一开始即遵循着严格的利润与供求法则。[12]

　　（二）实用主义作者观与著作权产业的繁荣

　　第二次工业革命后，著作权产业逐步成为经济增长的重要环节，这使著作权制度更具商业化特征。在产业化的氛围中，著作权客体的消费功能空前凸显，作品被更为直接地视为商品，而不仅仅是作者劳动的结晶或精神人格的表达。具言之，作品的商品化特征主要表现在两个方面：第一，从音乐、电影到多媒体作品，新作品不断被纳入著作权客体的范围内，作品的类型更为丰富；第二，从广播、电视到互联网，作品传播途径日益增多，作品利用方式更为多样。

　　客体的复杂直接导致了主体的变化。首先，新类型作品的创作分工更加细致，作品的创作往往需要在多名创作者之间分工才能完成。如电影、录音制品和多媒体作品等，一般为创作者合作的产物。其次，无论是在创作还是传播阶段，分工的细化使新类型作品所需的固定成本更高，创作者个人已无法承担前期成本与投资风险。因此，如今作品的创作与传播更多以企业或合作的形式实现，投资者组织不同分工环节的创作者通过合作完成作品。由于创作流程的细化，创作者在具体分工中更为专业，而投资者既需要承担前期投入的风险，又必须关注市场的需求，其组织工作已经成为著作权产业中最为关键的环节。

　　投资者虽然能通过合同取得作品的著作权，但因为著作权产业分工的复杂化，权利变动频繁必然增加交易成本和降低交易安全。为保障投资效率，投资者再次修改著作权法中“作者”的范畴，进一步完善自己作为著作权主体的地位，“雇佣作品”立法由此产生，雇佣作品意味着投资者摆脱以往“购买者”的身份掩饰，成为正式的作者。

　　以最早规定雇佣作品的美国版权法为例，投资者以雇主身份成为作者经历了从判例法到成文法的过程，最终在美国1909年《版权法》中获得肯定。[13]在1899年的Collier Engineering Co. v. United Correspondence Schools一案中，法院首次以雇主支付报酬为由，肯定雇主取得雇员在工作期间创作作品的著作权。[14]而在次年的Dielman v. White一案中，法院接着确认了委托人可依据委托关系取得作品的著作权。[15]到美国1909年《版权法》制定时，立法中终于增加了将雇主视为作者的第26条规定，即“作者应包含受雇作品的雇主”。以法律拟制的方法将投资者纳入作者范畴中，一方面既可以与美国《联邦宪法》的“著作权条款”中对作者的表述保持一致，保证原有的著作权主体制度不被推翻，另一方面也回应了著作权产业的发展需要，突出了投资者在作品创作与传播中的地位。[16]至此，投资人无需再通过合同来取得作品的著作权，而是在权利的初始分配时即可享有。

　　虽然投资者在1909年的美国《版权法》中正式被视为作者，但其第26条仅作了原则性的规定，既没有明确何谓雇主和雇佣作品，也没有区分雇佣关系与合同关系之间的区别。这为后来法院的判决提供了解释的空间，也导致投资者与创作者在雇佣关系的范畴问题上陷入长期的博弈。在两个早期判例中，法院首先确定，肖像作品的著作权属于委托人而非摄影师，[17]随后法院又将委托人视为作者的情形扩大到所有委托作品上。[18]在上述判例中，法院发展出一套“创作动机测试法”(motivating factor test)，认为雇主是作品创作得以实现的诱因，受托人不得以艺术自由为借口主张著作权。[19]在雇主被视为作者的同时，法院也逐步确定了判定雇佣作品的要件：(1)督导原则，即雇主有监督、指导和控制作品创作的权利；(2)补偿原则，即实际创作者在雇佣关系成立期间获得了报酬。[20]

　　随着相关判例中发展出的判断标准的逐渐成熟，美国在1976年的《版权法》中全面确定了作者的范畴。首先，该法第201(b)条明确规定，“雇主或委托作品创作的其他人”视为作者；其次，根据该法第101、201条，雇佣作品的范畴被划分为两类：(1)雇员在其工作范围内完成的作品；(2)满足如下条件的委托作品：①该作品属于集体作品、电影或其他视听作品、翻译作品、附属作品、汇编作品、教材、试题、试题答案、地图册；②各方达成书面合意。

　　判例法与成文法上承认投资者作为作者，一方面是因为随着著作权产业的发展，作品创作与传播中的分工日益复杂，雇主的投资与组织对于作品的产生起到了更为关键的作用；另一方面是因为企业制度与雇佣制度逐步完善，法律对雇佣关系的规制被逐步移植到著作权领域，雇主向雇员支付报酬以换取雇员所创作作品之所有权。[21]美国版权法中雇佣作品条款的立法理由即指出，著作权由雇佣人或委托人享有是基于如下原因：(1)作品在雇佣人的督导下完成；(2)雇佣人向创作者支付了创作的报酬；(3)雇佣人承担了创作的成本和风险。[22]由此可见，随着著作权产业内部分工的日益完善，投资者在争取以自己的意愿修改著作权法时，不再打着浪漫主义的旗号躲在创作者的身后，而是更多以实用主义态度来构建著作权的主体制度。创作者与投资者都被视为在著作权产业链中具有平等地位，著作权法在表达上突出鼓励创作，并不意味着创作行为的地位高于著作权产业的其他分工。作者范畴的扩张，投资者以各种身份成为作者中的一员，反映了著作权产业投资者的利益需求，说明著作权法中的权利配置向投资者倾斜，著作权法更多地是激励对作品创作与传播的投资，而非激励创作行为本身。

    三、将投资者视为作者与著作权配置的效益最大化

　　（一）对作者范畴扩张的疑虑

　　投资者作为拟制的作者，在作品创作与传播中的地位日益重要。伴随着作者范畴的扩张，著作权法的权利配置也向投资者倾斜，投资者以作者的身份可直接成为著作权人，无须再借助合同的帮助。在此情形下，与其说作者是作品的创作者，不如说作者是使作品创作成为可能的投资者。[23]

　　然而，投资者代替创作者成为著作权初始分配的对象，被认为背离了著作权法保护创作者智力劳动的初衷。一直以来，投资者组织创作、承担风险和投入资本等行为并不被视为智力劳动，保护投资者被认为是自由表达向经济资本的妥协。[24]具言之，对作者范畴扩张的批评主要来自于以下两个方面。

　　1.创作者与投资者的交易地位博弈。创作者在交易地位上处于劣势，这一直是质疑作者范畴扩张最重要的理由。在著作权产业的分工中，创作被认为是最能体现智力劳动的环节，也是最不可替代的部分，而其他如组织创作、投入资本和分担风险等属于投资人的分工，则被认为是可替代的，这意味着创作者的地位应该高于可替代的投资者。这种对创作者的浪漫主义定位使得在雇佣作品条款的立法进程中相关立法争议不断出现。

　　在与雇佣相关的劳动法中，法律确实将受雇者定位为弱势的一方，并在权利与义务的分配方面给予了一定的倾斜。雇佣关系上的相关法律预设也类推到了著作权领域，代表创作者的作家、画家与音乐家等艺术工作者曾提出，一旦丧失对作品的著作权，他们将无法得到合理的补偿，甚至会丧失基本的谋生途径。[25]在美国1976年完善雇佣作品条款时，创作者一方再次提出，创作者较之投资者而言处于弱势地位，投资者获得初始权利将使个体创作者处于不利的地位。[26]在这一点上，大陆法系始终坚持创作者享有初始权利，德国《著作权法》第7条秉承一元论的理念，将著作权的原始取得与创作者的创作行为相联系，即使创作者根据委托或承揽合同创作作品，著作权也首先由创作者享有。[27]

　　2.作品创作与传播中的交易成本考量。与交易地位相比，交易成本是在网络技术发达后才成为反对作者范畴扩张的理由。由于如今作品创作的复杂性，作品的最终完成需要多数创作者的合作，而创作者之间的合作一般有两种形式，即通过市场交易与企业内部协作，但有时通过价格机制所需要的交易成本过于昂贵。科斯由此提出了企业生产理论，该理论从交易成本出发，认为企业的形成是为了将个体集中起来在企业的内部进行生产，以此取代通过市场交易获取产品。[28]从交易成本的角度看，企业内部交换极大地降低了市场交易中的交易成本，更有利于产品信息的集中与协调。但是，仍出于交易成本的原因，企业的规模又是有限的，一旦企业规模达到一定程度，其内部的协调监督成本将超过企业所创造的收益。到了网络时代，网络技术再次降低了交易成本，由此出现了继市场交易与企业生产之后的第三种模式，即“平行创作模式”(peer production)。所谓“平行创作模式”，是指创作者借助网络平台，通过分享资源与自发合作的方式生产，且任何人不对产品主张所有权。以软件开发为例，平行创作模式旨在吸引更多的软件开发者共同进行研发、测试和修复工作，并建立一种“相关性”的数据。自由软件可以集中最广泛的人力资源，而与传统的通过市场模式和企业模式开发相比，其开发的成本更低。[29]

　　平行创作模式革新了社会对创作行为的认知，数字技术使私人拥有了以往由投资者独占的传播技术，私人因此得以从技术上摆脱出版商的控制，以自发参与作品的创作、加工和传播，更多作品开始以“集体创作”(collective creativity)的方式出现，以“集合作品”(collective works)的形式存在。[30]鼓吹集体创作的学者认为，我们正在经历一场颠覆性的文化变革，人与人之间从未能够如此紧密地实现合作，无论是在音乐、电影还是文学领域，如出版社、电影公司或唱片公司那样的中介机构不再是作品产生的前提。[31]传统的作品创作模式正在被一种“社会的”、“开放的”创作模式所替代，且这种模式建立在分享而非控制之上。既然作品的产生无需投资者投资、组织和发行，那么投资者作为作者的正当性也就不存在了。甚至投资者享有著作权反而成了实现创作的束缚，因为层层许可会放大交易成本，以网络为媒介发动的集体创作就无法实现。一种流行的观点是，传统信息生产与传播的投资者，如电影公司、唱片公司、出版公司等，与作为个体的创作者之间是强势集团与弱势个人的对立关系，大公司被视为逐利、低效与守旧的代名词，而标榜“分享”和“自由”的个体创作者，则在维基百科(wiki)、开源软件(open source software)的包装下，代表了新技术、新思维和非营利性的大众，而且前者作为守旧势力，一直借助著作权抵制后者，成为阻碍信息传播的罪魁祸首。[32]

　　（二）作者范畴二元论的意义

　　从立法进程出发，投资者作为著作权产业的最大获利者，一直不遗余力地将著作权纳入到自己的控制范围内。从产业发展来看，投资者在著作权法中的地位是随着著作权产业的发展而逐步确立起来的。同时，为了使其利益能够获得法律和社会的认同，投资者在不同时期会寻求不同的理论来解释其利益的正当性，从早期用浪漫主义掩饰，到如今以效益主义表达，都是投资者为取得著作权所做的努力。然而，投资者以经济上的优势取得立法上的认同，并不意味着作者范畴扩张的非正义性。事实上，著作权法作为以权利配置激励作品创作和传播的制度工具，效益始终应是制度变革的第一判断标准。[33]而从效益的角度看，将投资者视为作者，符合作品效益最大化的目标。

　　1.作品利用中的交易成本。科斯曾假设，在交易成本为零的前提下，资源会通过当事人之间的自由协商实现最优配置，如果不存在交易成本，那么权利在初始阶段的配置是无关紧要的，因为市场会自发地把权利配置给任何最珍视权利的人。[34]但在现实生活中，交易成本却无处不在，在许多情况下，由于交易成本过高，权利无法移转到能发挥其最大价值的人手中。一旦放弃零交易成本的假定，权利的初始分配就变得有决定性意义了，在不同的主体之间，初始权利配置的安排不同，其产生的交易成本将不同，因而资源利用效率也会存在差别。[35]效益最大化目标要求权利应赋予那些最能发挥其效用的人，以此来实现交易成本的最小化。因此，正如波斯纳所言，当法律作为一种促进资源有效配置的手段时，其主要承担两项任务：第一，以科学界定和配置财产权的方式降低交易成本；第二，当交易成本较高时，改变权利的配置，以模拟交易成本为零时的资源分配。[36]根据波斯纳对法律功能的解释，我们可以认为，著作权法权利配置的功能同样在于：(1)明晰著作权及其归属，降低著作权变动的交易成本；(2)模拟交易成本为零时的著作权变动。上述功能的最终目的还是在于提高信息资源的利用效率。

    交易成本一般可分为“搜寻成本”(search costs)、“协商成本”(bargaining costs)和“执行成本”(enforcement costs)，[37]新制度经济学家威廉姆森教授将其比作物理学中的“摩擦力”。[38]在每次交易中，当事人都会在搜寻交易对象、估量客体价值、协商交易条件与监督交易履行等诸多方面花费成本，上述交易成本将附加到交易客体上，客体价值会随之发生损耗。显然，效益最大化的前提是交易成本最小化，当财产权分配给交易成本较高的一方时，可以降低后续交易中效益的损失，使交易双方在一个较低的交易成本水平上即可实现交易。法律制度变革的意义，旨在降低既有交易成本，因此，我们须尽可能地明晰著作权的范畴，并将权利根据上述原则在不同主体之间进行分配。

　　2.投资者与权利配置的制度安排。从降低交易成本的角度出发，著作权初始分配的对象不同，作品效益的实现程度也会不同。在著作权产业的分工中，投资者是著作权市场供给与需求之间的沟通渠道，一方面旨在向创作者反映市场的需求，另一方面又引导创作者生产市场需要的作品，节约创作者的发行成本。在分析著作财产权的配置问题时，现有研究进路过多地强调了创作行为的特殊性，而忽略了市场交易中与供求信息相关的交易成本。

　　首先，从风险分担与信息成本的角度看，作品的创作目的并非是纯粹的自由表达，而是要满足公众的需求。公众需求则是通过市场中的供求信息体现，要创作公众所需要的作品须对市场中的消费者偏好进行调研与评估，相关信息成本应计入作品创作与传播的总成本中。现代著作权产业不但分工细致，而且市场分类完善，作品供求信息无法以一种集中且整合的形式出现，相关信息成本已超出了个体创作者所能承受的范围，如无投资者的加入，作品的创作与传播环节将被割裂，创作者供给的作品由于信息成本过高无法契合市场需求，而市场需求也因信息成本问题无法传达给创作者，导致市场所需的作品无人供给。因此，作为整合供给与需求之中间人的投资者，在督导创作（决定供给）与发行营销（满足需求）方面的作用愈发关键。创作只是著作权产业链中的一个环节，创作何种作品，如何组织和发行作品，都需要依靠作为出版商或发行商的投资者不断根据社会的需求来调整。投资者为组织和发行作品投入资本与承担风险，必然需要获得明确的著作权保护。

　　其次，从组织创作与资本投入的角度看，随着著作权产业的发展，作品创作的步骤与分工日益复杂，尤其是多媒体作品，其创作的复杂程度是任何个体创作者所无法胜任的。因此，多媒体作品的完成需要在不同创作者之间进行分工，最后整合不同类型的作品。例如，在音乐著作权市场，一首歌曲或一部交响乐在到达最终消费者之前，其诞生需要音乐作品创作者、词作者、表演者与录音制作者等多个著作权人的合作。而在电影市场中，虽然电影作品的著作权由制片人享有，但电影作品在制作过程中，更是可能涉及到原作品著作权人、编剧、配乐创作者等著作权人，由此结合了不同领域作品的著作权。如果全部由创作者取得原始权利，那么实现多媒体作品的整体利用则需要经过多次交易。因此，为减少集体创作中的交易成本，无论在出版工业、电影工业还是计算机行业中，当今的创作者只有依附于某个组织（如出版社、电影公司或软件公司）才能从自己（或自己参与）的作品中获取价值。所谓超越市场交易与企业生产的“平行创作”，事实上无法取代投资者的地位，因为除节省信息与协调成本外，投资者的功能还有维持创作行为的职业性，职业性意味着保证创作者的收益，因此创作质量的稳定与创作行为的延续得以实现，这是作为业余行为的平行创作所无法做到的。[39]

　　综上所述，在产业模式下，作品创作必须符合市场的供求关系才能消化巨大的创作与传播成本，以额外收益实现对创作的激励。将著作权归于投资者，极大地降低了作品创作分工中的交易成本，符合提高信息资源利用效率的立法原则。虽然从主观上来看，投资者并不关心创作者的收益，但客观上两者却是一荣俱荣、一损俱损的关系，交易成本的降低，最终增加的是创作者与投资者双方的收益。因此，鉴于投资者在著作权市场中的地位及其身份，将权利配置给投资者并将其视为著作权人，无疑符合经济学中的帕累托改进(Pareto improvement)，是实现著作权激励机制的有效途径。

　　（三）我国著作权法中作者范畴的修正

　　在我国《著作权法》中，与投资者视为作者相关的规定散见于第11、14～17条中。[40]首先，我国《著作权法》在第11条规定了“法人作品”，即在组织创作、体现创作意志和承担责任的前提下，法人或其他组织可享有著作权；其次，在确定法人可享有著作权的前提下，我国《著作权法》在第14、15、16、17条分别规定了汇编作品、电影作品、职务作品以及委托作品，列举了法人或其他组织可能享有作品著作权的特定情形。其中，职务作品被分为“一般职务作品”与“特殊职务作品”，特殊职务作品的著作权直接由法人或其他组织享有，一般职务作品与委托作品的著作权仅在事先约定的前提下才归属于雇主或委托人，其他情况由创作者享有著作权，当汇编作品的汇编者与电影作品的制片人是法人或其他组织时，法人与其他组织同样享有上述两类作品的著作权。

　　由此可见，关于作者的范畴，我国《著作权法》糅合了英美法系与大陆法系的法律传统。从权利归属上看，其首先借鉴了英美法系著作权法中的主体制度，承认法人与其他组织可视为作者；同时，又遵循大陆法系著作权法中的人格理论，在多数情况下将著作权赋予创作者。然而，何谓法人作品中“代表法人或其他组织意志”？如何根据“利用法人或其他组织的物质条件”区分一般职务作品与特殊职务作品？我国《著作权法》对此并没有规定一个清晰的判定标准，这在实践中导致了作品类型出现重合，一件作品很可能同时符合法人作品与特殊职务作品的要件。在雇主与创作者之间出现纠纷的情况下，由于法律规定的权利归属不同，对作品类型的不同认定将改变权利归属的结果。因此，由于法人作品、一般职务作品与特殊职务作品各自权利归属不同，作品类型的繁杂与判定标准的模糊，将导致实践中的无所适从以及判决预期的不稳定性，既增加了交易成本，也不利于交易安全。

　　有鉴于此，我国《著作权法》应放弃对两大法系立法传统的兼顾，回归该法第11条视投资者为作者的英美法系著作权法主体制度。第一，我们可以借鉴美国版权法的立法经验，将职务作品与委托作品合并，确立统一的权利归属，将投资者（法人、雇主或委托人）视为作者，使其享有著作权；第二，对委托作品设定若干具体类型，并把汇编作品与电影作品归入其中。申言之，我国《著作权法》在修订时应解决因法人作品、一般职务作品与特殊职务作品并行而导致的权利归属混乱的问题，可尝试从以下几个具体方面着手：(1)保留该法第11条关于法人作品的规定，但对该条款进行简化，删除“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品”这一成立要件，避免因设定要件过多而在司法实践过程中造成与其他条文的冲突以及适用的困难。这种简化可以使该法第11条规定成为一个宣示性的条款，即只需说明法人能够作为著作权法主体即可，其他具体内容由职务作品条款进行规定。(2)将一般职务作品、特殊职务作品、委托作品、汇编作品与电影作品等涉及将投资者视为作者的条款整合到一个条文中，统一上述作品的著作权归属：①在当事人之间没有约定的情况下，著作权法可将上述作品的著作权人统一规定为雇主或委托人；②对职务作品与委托作品的范围进行限定，规定职务作品属于雇员在其工作范围内创作的作品，委托作品的成立须以存在委托人与受托人的书面协议为要件，以此避免具有优势地位的主体随意扩大对职务作品与委托作品的解释；③将原有的电影作品、汇编作品条款并入委托作品条款中，统一作为委托作品看待，电影作品的制片人与汇编作品的汇编者也视为委托人。

    根据上述修订办法，《著作权法》第11条的简化有助于解决法人作品与特殊职务作品在法律适用上的冲突问题，既然《著作权法》第11条只宣示法人可视为作者而不规定成立要件，就不会出现职务作品与法人作品的要件在适用上的矛盾。同时，职务作品、委托作品、汇编作品与电影作品的合并有助于解决权利归属的统一问题，并降低作品利用的交易成本。总而言之，简单的权利归属事实上更有利于降低交易成本。首先，主体制度作为事前规则，明晰权利归属可以使创作者与投资者对交易结果有一个稳定的预期；其次，法律根本无法穷尽社会生活中创作者与投资者的合作模式，因此，投资者在组织创作、投入资本与承担风险之后，不但应享有著作财产权，还应排除著作人身权的干扰，使创作者、投资者与消费者之间能够自由实现权利变动。我国著作权法中的主体制度产生于国内著作权产业发展之初，创作者与投资者之间，无论是雇佣抑或委托关系，都远未成熟，因此著作权法对著作权市场中可能出现的主体关系明确作出规定。然而，在以促进著作权产业发展为立法主旨的今天，作者范畴上的混乱已不利于产业的进步，简化对作者范畴的繁复规定，确立投资者的主体地位，不仅有利于降低交易成本，而且还能够发挥作品的最大效益。

　　四、结论

　　无论创作者在主观上是否服从市场供求规律，投资者一直都是引导创作者实现收益（激励）最大化的组织者。毫无疑问，没有投资者的策动和组织，著作权产业也无今日之繁荣。在过去，创作者必须依靠贵族和富人资助来维系生存；[41]到今天，创作者并未改变其接受资助的身份，只是资助者由贵族和富人改为市场中以出版商与发行商身份出现的投资者。在著作权法中，作者是法律直接配置权利的对象，而在作者这一概念下，投资者在现实中往往优位于创作者，成为权利的事实拥有者。然而，投资者的优位并未导致非正义的结果，相反，投资者作为作者享有著作权，是对著作权产业投资的保护与激励，也正是这种对投资的激励，拉近了著作权与传统财产权的距离。因此，与其说著作权法是一部特殊的财产法，毋宁说著作权法逐步从特殊走向一般，其愈发接近而非远离财产法。

　　注释:

　　[1]See Robert P. Merges et al., Intellectual Property in the New Technological Age (4th edition), Aspen Publishers, 2006, p.13, p.430; Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrines (5th edition), Foundation Press, 2002, p.6.

　　[2]See U.S. Const. art. Ⅰ, § 8, cl. 8.

　　[3]这种作者与公众的二元分类方法在著作权制度研究中相当普遍。例如，Patterson教授将美国《联邦宪法》中的“著作权条款”分解成优先促进学习(promote learning)、保护和巩固公共领域(protection and enhance the public domain)以及保证公众接触信息(ensure public access to copyrighted material)三个趋向，并认为前两者惠及的是公众，后者惠及的是作者。See L. Ray Patterson, Copyright and“The Exclusive Right”of Authors, 1 J. Intell. Prop. L. 1, 1993, p.24.有学者更是直接指出，将创作者(author)与传播者(publisher)不加区别地统一到“作者”(author)这一概念下，主要是为了简化分析的模型，而非两者真无差别。See William M. Landers and Richard A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J. Legal Stud. 325, 1989, p.327.

　　[4]参见刘德宽：《民法总则》（增订四版），中国政法大学出版社2006年版，第50页。

　　[5]对民事主体发展历程的论述，具体参见马俊驹、余延满：《民法原论》第3版，法律出版社2007年版，第55～56页。

　　[6]See Lawrence Lessig, Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lack Down Culture and Control Creativity, Penguin Press, 2004, p.173.

　　[7]当时的出版商抱怨道：“出版商自己几乎不可能确定实际受损金额。如果盗版商印制了一千本盗版书，这些书很可能被英国各地成百上千的人购买，出版商甚至无法追回其中的十本。”See Paul Goldstein, Copyright's Highway: From Gutenberg to the Celestial Jukebox (revised edition), Stanford University Press, 2003, pp.31-37.

　　[8]See Michael D. Birnhack, The Idea of Progress in Copyright Law, 1 Buffalo IP. L.J. 3, 2001, pp.4-6.

　　[9]两起案件先后一胜一败，最终未能使著作权成为永久性权利，参见Brad Sherman & Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property: The British Experience, 1760-1911, Cambridge University Press, 1999, pp.11-42.

　　[10]同上注，第16页，注释18。关于劳动财产权学说引入的史料，参见David Saunders, Authorship and Copyright, Routledge, 1992, pp.107-110; Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs: The Rise of Intellectual Property and How It Threatens Creativity, New York University Press, 2003, pp.17-35.

　　[11]《安妮法案》全称为“为鼓励知识创作，授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内权利之法”(an act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the times therein mentioned)。

　　[12]参见［法］费尔南•布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第1卷，顾良等译，三联书店1992年版，第473页。

　　[13]See L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users' Right, University of Georgia Press, 1991, pp.134-145.

　　[14]See Collier Engineering Co. v. United Correspondence Schools, 94 F.152 (C.C.S.D.N.Y. 1899).

　　[15]See Dielman v. White, 102 F. 892 (C.C.D. Mass. 1900).

　　[16]See Catherine A. Kling, The Work Made for Hire Doctrine Under the Copyright Act of 1976: Employees, Independent Contractors and the Actual Control Test, 22 Ind. L. Rev. 619, 1989, pp.623-624; Catherine L. Fisk, Authors at Work: The Origins of the Work-for-hire Doctrine, 15 Yale J.L. & Human. 1, 2003, pp.5-7.

[17]See Lumiere v. Robertson-Cole Distributing Corp., 280 F. 550 (2d Cir.), pp.552-553, cert. denied, 259 U.S. 553(1922); Lumiere v. Pathe Exch., 275 F. 428 (2d Cir. 1921), p.428.

　　[18]起初委托人取得著作权的情形被扩展至所有艺术作品，参见Yardley v. Houghton Mifflin Co., 108 F.2d 28 (2d Cir.1939), cert. denied, 309 U.S. 686 (1940); Lin-Brook Builders Hardware v. Gertler, 352 F.2d 298 (9th Cir. 1965).后来委托人取得著作权的情形被确定为适用于所有委托作品，参见Picture Music, Inc. v. Bourne, Inc., 457 F.2d 1213 (2d Cir.), cert. denied, 409 U.S. 997 (1972); Murray v. Gelderman, 566 F.2d 1307 (5th Cir. 1978).

　　[19]See Murray v. Gelderman, 566 F.2d 1307 (5th Cir. 1978), p.1311.

　　[20]前一原则，参见Schert v. Universal Match Corp., 417 F.2d 497 (2d Cir. 1969), cert. denied, 397 U.S. 936 (1970)；后一原则，参见Epoch Producing Corp. v. Killiam Shows, Inc., 522 F.2d 737 (2d Cir. 1975), cert. denied, 424 U.S. 955(1976).

　　[21]同前注[16]，Catherine L. Fisk文，第9页。

　　[22]See Register's Report on the General Revision of the U.S. Copyright Law(1961), p.85.特别是在立法理由的第一条，作者的原创性表达被替换为对雇佣人意志的执行，事实上已经背离了最初法律对创作者的认识，参见Peter Jaszi, Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of“Authorship”, Duke L.J. 455, 1991, p.488.

　　[23]相似观点可参见Lionel Bently & Brad Sherman, Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2001, p.109.

　　[24]See Neil Weinstock Netanel, Copyright's Paradox, Oxford University Press, 2008, pp.86-88.

　　[25]See Discussion and Comments on Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law (1963), reprinted in G. Grossman ed., Omnibus Copyright Revision Legislative History, 1976, pp.116-117.

　　[26]See Copyright Law Revision: Discussion and Comments on 1964 Revision Bill (comment by Irwin Karp), 89th Cong., 1st Sess., 1965, p.148.

　　[27]在2002年，德国还通过了《提高作者缔约地位法案》，旨在使作者在与投资者签订著作权合同时其权利得到更全面的保障。参与起草该法案的德国学者认为，美国关于著作权的格式合同不但剥夺了本国创作者的权利，阻挠了著作权法目标的实现，更威胁到了其他国家创作的源泉与文化水平。参见Wilhelm Nordemann, A Revolution of Copyright in Germany, 49 J. Copyright. Soc'y U.S. 1041, 2002, pp.1042-1043.

　　[28]See Ronald Coase, Tne Firm, the Market, and the Law, University of Chicago Press, 1988, pp.33-55.

　　[29]See Yochai Benkler, Coase's Penguin, or Linux and the Nature of the Firm, 112 Yale Law Journal 369, 2002, pp. 381-384.

　　[30]See Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom, Yale University Press, 2006, p.60.

　　[31]See Don Tap Scott & Anthony D. Williams, Wikinomics: How Mass Collaboration Changes Everything(2nd edition), Penguin Group, 2008, p.36.

　　[32]具体描述这一观点的文献，参见Jessica Litman, Digital Copyright, Prometheus Books, 2001; Yochai Benkler, Through the Looking Glass: Alice and Constitutional Foundations of the Public Domain, 66 Law & Contemp. Probs. 173, 2003.

　　[33]同前注[1]，Robert P. Merges等书，第13页；同前注[1]，Paul Goldstein书，第6页。

　　[34]同前注[28]，Ronald Coase书，第14页。

　　[35]See R. H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law and Economics 1, 1960, p.2, pp.15-16.

　　[36]参见［美］波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣等译，中国政法大学出版社2003年版，第42页。

　　[37]See Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics (3rd edition), Addison Wesley Longman, 2000, p.88; C.J. Dahlman, The Problem of Externality, 22 J.L. & Eco. 141, 1979, pp.141-161.

　　[38]参见［美］奥利弗•E•威廉姆森：《资本主义的经济制度》，段毅才等译，商务印书馆2002年版，第19页。

　　[39]See Robert P. Merges, The Concept of Propertyin the Digital Era, 45 Hous. L. Rev. 1239, 2008, pp.1262-1263.

　　[40]我国《著作权法》第11条规定：“创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”；该法第14～17条中虽然没有将投资者视为作者的表述，但分别规定在法定条件下，汇编作品、电影作品、职务作品与委托作品的著作权可由原始创作者以外的主体享有，间接界定了投资者成为作者的要件。

　　[41]See L. D. Reynolds and N. G. Wilson, Scribes and Scholars, Clarendon, 1971, pp.19-24.

文章来源：法律快车网