张明楷：刑九修正案中的几个问题（上）

女士们先生们，上午好！很高兴来到美丽的大连，和大家一起就刑法修正案（九）做一个交流，修正案（九）通过之后我是第一次讲这个内容，我原本以为只是跟律师讲，没想到除了律师之外还有很多其他方面的人士。大家知道这个讲课是要看对象的，对象多了的话这个课可能就不太好讲。当然也有人主要不是来听课的，听说有人就是想来看看张明楷究竟长得什么样，如果是这样的话，那就很惭愧，很抱歉，让大家失望了。

我讲《修正案九》肯定不是从所谓立法原意、立法本意、立法者、起草的时候他们怎么想，修改的过程中又有怎么想，为什么修改。我不喜欢讲这样的东西，因为我从来不相信有立法原意、立法本意。

法律一经产生就是个独立的存在，不以他的起草人的意志为转移，法律是什么意思，绝对不是说由起草的人说了算，也不是由审议草案的人说了算，就像一个孕妇生了小孩之后，这个小孩就是一个独立的存在，那么这个小孩是什么样的绝对不是以他的妈的意志为转移。

法律就是如此，所以我不可能去讲立法原意、我也不相信立法原意。我要讲一个小故事：很多人都知道我是主张盗窃是可以公开的，就是不需要秘密窃取完全可以公开。有一次我在一个在职的研究生班上讨论式的讲课的一个班上，我花了将近一个小时一节课讲盗窃是可以公开的，不要求秘密，讲之后有一个公安局的一个同志站起来，他说“老师我觉着按照立法本意，按照立法原意盗窃就应该是秘密而不可能是公开的”。

我就问我说请问“你理解的盗窃只能是秘密窃取的这个立法原意是从哪获得的？你是怎么知道的？”然后他就不吭声，我就煽动其他同学，我说“他有获得立法原意、立法本意的路径。你们都没有，所以你们要问问他，看他怎么获得的，你们以后也可以有获得立法原意的途径。”其他同学就在那里说“你说呀，你说呀，你怎么知道的，你怎么知道立法原意是要秘密的，不是要求公开的？”他最后来一句：“我就是这么认为的”。

我说：“你就这么认为的，你就说是立法原意，你什么理由都不讲就说你这是立法原意，我讲了一个小时讲了那么多道理，为什么不可以是法律的真实的含义？”所以我就认为那些经常说法律是什么意思，是什么立法原意的人，我觉得都是在骗人。因为我们根本没有人获得立法原意的路径，而且获得立法原意是没有用的。

我今天讲的完全是出于我自己对《刑法修正案九》的理解。因为刚公布还未开始实施，所以很多问题还没有暴露出来，所以我只是从我自己想到的一些方面来讲一讲几个问题。我先用归纳的方法从宏观的角度讲几个问题。如果有时间我再从一些具体的罪来做一些我自己的理解。那就只能是看时间了。

第一个大问题：法律后果的完善

法律后果在刑法上可以分为两大类。一类是刑罚，一类是非刑罚。非刑罚呢又分为两大类。一类呢就是我们37条所规定的就是所谓的非刑罚的法律后果，狭义的。另外一类就是保安处分。

那么我在这里讲的法律后果的完善主要是讲保安处分和刑罚的完善，保安处分和刑罚不一样，这个概念尽管在司法上很陌生，但是实际上从1979年刑法开始就有保安处分。

比如说我们现在17条最后一款规定因不满16周岁不予刑法处罚，应当责令他的家长及监护人加以管教，必要时由政府收留教养。18条规定的以及现在的新的刑事诉讼法最后一张规定的，对有暴力行为的精神病的强制治疗就是保安处分，那么保安处分呢，在我们国家实际上是分两类，一类适用于实施了违法行为，实施了不法行为但是没有责任的人，也就是我刚才举的这两个条文就是如此，比如说13岁的人15岁的人一致实施了盗窃行为，对这样的人是可以由政府收容教养的，但是他们并不构成完整意义上的犯罪。

他们只是构成违法、不法层面意义上的犯罪。那精神病人实施暴力行为也一样，那政府需要去强制治疗的，那这就是保安处分，这个意义上的保安处分并不是要以法律去谴责行为人，因为他没有责任是不可以去谴责的，但是是为了保护社会的安全、保护社会的安定，防止他们侵害这个社会所以要施加这样的保安处分，这就是保安处分。

从保安处分这个就可以看出来：不法、违法、和责任是要分开的，不可以采取所谓主客观相统一的违法论。违法不违法就是客观的评判。没有责任能力，没有达到责任年龄乃至没有故意、过失你的行为就是违法的。我们不可以说13岁和15岁的人盗窃是合法的，我们不可以说一个精神病人他杀人、他伤害人是合法的，他们是违法的。

所以精神病人的杀人和正当防卫的杀人性质完全不同。正当防卫的人他实施的就是正当行为，不违法。我们不可以说一个人实施了正当防卫行为之后我们还要教训他你以后不能再实施正当防卫，那是不可能的，但是是一个意外事件致人死亡，我们可以跟那个人说，尽管你不构成犯罪但是下次注意。为什么？就是你客观的行为造成了法益侵害的结果。

同样，精神病人杀了人，这个行为就是违法的，所以保安处分以行为违法为前提，这个违法不是讲一般意义的违法，就是讲违反刑法，换句话说15岁的人盗窃以及精神病人杀人都是违反刑法的，具有刑事违法性，所以违法不是所谓主客观统一的都是客观的。

那么当行为违法之后才讨论他的责任，那么我们现在刑法上的保安处分还有另外一类，另外一类是什么，就是说适用于完全构成犯罪的人，刚才我讲的的一类是行为违法但他不构成犯罪；那么另外一类保安处分是完全构成犯罪的在适用刑法的同时也可以适用保安处分。那么最典型的《修正案八》规定的禁止令。禁止令不是刑罚就是保安处分，被判处管制的、被刑罚的他就是一个保安处分，他不是刑罚的执行方式，你如果说宣告缓刑的时候这个禁止令就是在执行缓刑，这个说法是不成立的。

那《修正案八》的禁止令他是和管制他是同时实施的。那现在《修正案九》规定了一个叫职业禁止或者叫从业禁止，就是《修正案九》的第一条

修正案（九）的第一条“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”

第三款还规定“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”不管是法官律师还是检察官对这个条文应有足够的重视，因为禁止职业虽然不是刑罚，但是它比很多刑罚的后果严重得多，因为你不得从事某个职业，对你生活的影响特别大。

关键是说，虽然只是3-5年但是后面第三款说“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”但我们有法律行政法规可以规定终身禁止从事某种职业的。比如说，证卷法第二百三十三条规定，违反法律行政法规或者国务院证卷监督管理规定的，证卷管理机构有关规定的，情节严重的，国务院证卷管理机构可以对有关责任人采取证卷市场禁入的措施。

这个禁入是什么意思呢，就是在一定期限内乃至终身不得从事证卷业务，或者担任上市公司的董事监事和高级管理人员等等。那一个人如果以前是从事证卷业务的，因为比如说从事内幕交易的，泄露交易信息等等构成犯罪，那么有可能终生不得从事证卷业务，这个保安处分很严厉的，有时候律师不只是辩刑罚后果了，保安处分的后果也要辩。

这个具体内容我简单的说一下，利用职业便利实施犯罪违背职业要求，这个职业很明显也包括了职务，比如说利用职务便利收受贿赂的，受贿的人在刑罚得同时宣告职业禁止的保安处分，完全有可能。因为职务只是职业的下位概念，利用职业便利当然也包含利用了职务便利，违背职业要求当然也包含要求职务要求，这是职务与职业的关系。

那么判处什么样的刑罚可能宣告职业禁止，可以肯定判处拘役和有期徒刑完全可以的，因为至刑罚执行完毕后或者假释之日。刑罚执行完毕和拘役、有期徒刑执行完毕是没问题的，那管制呢，我觉得也有可能，管制通常情况下是不需要的，但是当其他法律规定要求宣告职业禁止的时候，那么判处管制是必须的，因为第三款明文规定说要从其规定。

我刚才为什么说管制原则上不需要宣告职业禁止，因为管制是可以宣告禁止令的，禁止令当然也包含禁止你在一定期限内不得干什么，不得接触什么人，不得进入什么场合，还有不得从事某种职业。

所以管制通常不需要但不排除，那问题是被判处无期徒刑和死缓的人有没有可能宣告职业禁止，我觉得也是可能的，问题是在什么时候宣告。法院不可能在判处无期徒刑和死缓的同时，宣告刑罚执行完毕后的假释事情，那么这个时候禁止职业是不可能。大家想一想这个宣告是矛盾的，无期徒刑和死缓是终身在监狱的，没有执行完毕如何宣告职业禁止，但是如果在宣告减刑裁定减刑、裁定假释的时候宣告职业禁止完全可能，这也是第三款规定的“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”

所以如果他犯的罪虽然在刑法上判处无期和死缓的，但是当裁定执行完毕和假释的时候按照其他法律规定应当职业禁止。这个条文看上去，好像是有矛盾的得地方，假释明文规定的条件就是没有再犯罪的危险，但是修正案（九）规定“依照犯罪情况和预防犯罪的需要宣告从业禁止”这不是矛盾的吗？一方面说假释之后要职业禁止，假释的时候又没有再犯罪的危险，又说根据再犯罪和预防再犯罪的需要职业禁止，那这个人是有再犯罪的危险还是没有啊，如果有就不应当假释，如果没有就不应当职业禁止。

我这个人是不喜欢批判法律的，我要把它说圆了，职业禁止不是刑罚是保安处分，假释的时候只是说没有必要用刑罚执行防止再犯罪，但是用保安处分的方法预防再犯罪的需要。这是不同的，换句话说我不要把他关在监狱里预防犯罪，既然这样就可以假释，但是假释出来之后我有用禁止职业的这个预防再犯罪。我觉得需要这样理解，这样刚好也说明职业禁止是保安处分，而不是刑罚执行的方法。

这个条文还有另外要研究的，比如说“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”从其规定的时候，如果这个行为构成了犯罪法院要不要宣告职业禁止，因为其他职业禁止都是由行政机关规定的，比如说刚刚讲的证卷法的职业禁止是由国务院证卷管理机构决定的，那只是说一般违法的时候，就由国务院证卷管理机构决定，那如果他的证卷行为构成犯罪了之后有两种情况，一种情况是作为犯罪案件处理之前国务院证卷管理机构就已经决定对行为人宣告终身禁止从事证卷业，比如说，那么后来作为刑事案件到了法院。

另外一种情况，行为人从事证卷犯罪直接进入到刑事司法程序，国务院证卷监督管理机构没有按照行政法给他什么处分，没有按照行政法律规定宣告职业禁止。法院这个时候该怎么办，我的看法是，不管国务院证件监督管理机构宣布职业禁止没有，法院都必须另行宣告职业禁止，法院根据什么宣告呢，法院只是说根据其他行政法规规定的条件、期限宣告职业禁止，不是说从其规定是国务院其他机构宣布法院就不管了，大家可能就问了，你为什么要这样讲呢？从其规定就哪个机构宣布就那个去做嘛，你凭什么要法院宣告呢，这个就是法律之间平衡和协调的问题。

因为什么，法院宣布职业禁止的时候如果行为人违反职业禁止，按照修正案（九）第一条第二款规定情节严重的要判拒不执行裁定罪，这是明文规定的。比如说，法院宣告禁止从事证卷业务他违反了，它照样从事证卷业务情节严重，那公安机关可以以拒不执行判决裁定罪立案侦查，法院要判他这个罪。

迄今为止我们的法律行政法规所规定的职业禁止是最有必要的，是在刑法修正案（九）规定的证卷法等等，规定职业禁止的是最需要职业禁止的，如果只是有其他行政机关决定职业禁止的话，意味着什么，最需要职业禁止的由于只是由行政机关决定的他违反了之后却不构成拒不执行判决裁定罪，哪有这样的道理的，这是不符合法律的最基本的协调性要求的。

所以我要把这里的从其规定解释为，法院在宣告职业禁止的时候只是适用其他法律和行政法规规定的条件和期限是这个从其规定，不是说其他法律和行政法规有规定的时候法院就不管了、不宣告了。不宣告了就会出现刚才我讲的，不公平的现象。不过呢，在宣告职业禁止的时候，不可以把禁止的职业定的太宽泛，太宽泛会导致他没办法工作就没有生活来源了。

比如说，有的人犯了职务侵占罪，他在公司企业工作但是他犯了职务侵占罪，结果法院禁止他在公司企业工作那怎么办，他去国家机关工作？那不可能啊。所以这个就会导致他再犯罪，他没有生活来源了嘛。所以这个禁止的职业不可以太宽泛。

我们国家人事部门对职业有些分类，分为打大类、中类、小类等等很多。我也不可以笼统地说，有些大类它的范围很窄，通常情况是小类，某些情况是中类可能要看具体的情况，总之要你能够使刑罚执行完毕后被假释的人能在社会中找到工作，不至于他没办法工作的职业禁止，这是刑法修正案（九）规定的保安处分，这也是法律后果的一种完善。

从修正案（八）到修正案（九）很清楚的看出来，保安处分的措施越来越多，保安处分也越来越完善，那么这个我觉得也是刑法学者以后研究的问题。

刑罚的完善我就简单的说几句，比如说：死缓，死缓制度在修正案九之前是说不是故意犯罪的，二年考验期满后减为无期徒刑。有重大立功表现的，减为有期徒刑。期间故意犯罪执行死刑。

这是79年刑法这么规定的，之后我一直不管在我的书中还是在我的文章中，我都讲，这个故意犯罪不可以说任何故意犯罪都要执行死刑。以前我自己设想一些例子，来设想、来证明不应该执行死刑。昨天，有一个省检察院的副院长我跟他聊了这个问题的时候他给我提供了一个案例。就是一个被告人，因为为强奸致人重伤，被判处死缓，在死缓执行期间没有任何不良表现。但是有一次有六个人听说他是强奸犯之后，对他以暴力实施鸡奸行为。他在反抗的过程中把一个人的眼睛完全打瞎，这跟我讲的时候我说这应当是正当防卫，但是呢这个人还是被认定为故意犯罪，就执行死刑了。

这个很显然就不合适了。所以我一直以为，这个故意犯罪应当是表明行为人抗拒改造、情节恶劣的故意犯罪。这个才和死缓制度的精神、主旨相协调。为什么不是判死刑而是死缓呢？因为他还是有改造的可能，所以你对故意犯罪也必须这么去理解。那这次修正案九改了，他就是讲，这个故意犯罪情节严重的才执行死刑。那么这个情节严重就应当是什么呢？

表明不只是犯罪情节本身恶劣，还要求这个犯罪表明行为人抗拒改造，情节恶劣。恩，律师同志很关心的还有三百八十三条，关于贪污、受贿的法定刑，本来修正案八的时候就打算改了，不过没有改成。修改成数额较大、巨大、特别巨大或者有其它严重情节的。实际上呢！这个贪污受贿法定刑，它除了这样改之外，还有一个关于终身监禁的规定。

就是说行为人贪污受贿数额特别巨大或者情节特别严重被判处死缓的，如果被判处死缓之后减为无期徒刑，终身监禁，不得减刑、假释。这个规定实际上是释放了一个信号，基本上不判死刑立即执行，就我们国家加入的一些国际公约来看，虽然保留死刑，但是相关国际公约的规定死刑只限于某些领域，对经济犯罪、职务犯罪要是判处死刑立即执行按理说在整个世界上都很罕见的。那判死缓之后改为无期徒刑，那要终身监禁。

也就是指不能减刑、假释。此外没有别的意思。这个监禁不同于国外的关押，在有一些国家，比如说日本，它的徒刑和监禁是不一样的，徒刑是要劳动的，监禁可以不劳动。就是把人关在房间里完了。但是，被判处监禁的一般都是申请服劳役。为什么？一个人在那个房间呆着多难受啊？

比如说，我们一些中国人爱说话，你劳动的时候跟大家讲几句话，一个人关在房间里，那要憋死人了。所以说这个终身监禁不是说关在房间里就完了，不是这个意思。只是说不得减刑假释。但是，按照我们的观点，依然可以监外执行。比如说，他有很特殊的病，监狱不能治疗，生活没有自理能力，这还是可以监外执行的。刑法修正案九关于这个贪污受贿的规定一些具体的问题我就不解释了。接下来就是关于并罚的问题，有期徒刑和拘役并罚的时候，只执行有期徒刑，在座的会有法官的吧？

我首先要谈一个看法，不要因为犯了两个罪，一个是判有期徒刑，一个是判拘役。想着拘役被有期徒刑吸收，就把另一个判有期徒刑的罪判重一点，千万不要这么做。这样的做法明显是不符合刑法的规定。因为，在这个问题上，法律说的就是吸收，既然你是二个罪，分别定罪量刑。既然是分别定罪量刑的话，那就不可以说我在定A罪的时候考虑B罪，把B罪拿进来当A罪的从重处罚情节，然后又对B罪定罪的时候又把A罪拿进来作为B罪的从重处罚的情节。那不就是典型的重复评价吗？这个是违反罪刑法定的原则。

所以法官量刑的时候，A罪怎么量刑就怎么量刑，不要考虑B罪了。比如只能判拘役的话，你就判拘役吧！如果判拘役的话，那就被吸收了。那假如说B罪法律规定说处三年以下有期徒刑拘役或者管制这个时候，如果这个B罪该判拘役的时候法官还是要判拘役的，有法官想，一判拘役的话就会被有期徒刑吸收了，这个不好吧！那我就判他6个月有期徒刑，不要这样，因为我刚才说了，我们的关于数罪并罚的量刑和国外不一样，我们是完完全全分开，先分开定罪量刑，分开定罪量刑就不可以考虑另外一个罪。

这是一个方面，另外一个方面，有期徒刑和管制并罚的时候，或者拘役和管制并罚的时候，那么要在有期徒刑或者拘役执行完了之后再执行管制，这个从立法上面来讲，真不那么理想。从行政来看的话，比如说，虽然危险驾驶只判处拘役，但是还有两个以后经常会发生的罪，它是法定刑被判处拘役或者管制，使用虚假身份证明罪，动不动就用别人的身份证，那就要小心了。

还有一个就是，在座的有学生吧？有替考罪啦，什么英语六级不及格，让别人代替你去考，这两个都是犯罪，要处拘役或者管制这个时候律师们就要做一个异常的辩护了，不应当判轻一点的管制，应当判重一点的拘役。因为判拘役之后管制就被吸收，管制之后有期徒刑执行完了还要被执行管制，这是很奇怪的现象，但是也没办法，这是为被告人的利益着想。

这个修改实际上带来了很多问题，这就是我们通常讲的牵一发而动全身。因为法律本来就是一个体系，你一个地方变动了，那整个地方都要变。比如说，剥夺政治权利法律原本是怎么规定的呢？如果有期徒刑附加剥夺政治权利的话，是有期徒刑执行完毕之后执行剥夺政治权利，然后剥夺政治权利的效力当然适用主刑执行期间，比如说被告人犯危害国家安全罪中的某个罪，被判处有期徒刑三年，被附加剥夺政治权利四年。那么这个被剥夺的四年政治权利是要从有期徒刑执行完毕开始计算，那有期徒刑执行期间当然剥夺政治权利，就一共剥夺七年了。那管制附加剥夺政治权利之后呢？

法律规定是，剥夺政治权利的期限与管制相等，同时执行。那好，问题来了，我刚才讲，这个被告人，按危害国家安全罪被判处三年有期徒附加剥夺政治权利四年，另外，比如说犯了一个罪，被判处二年管制，附加剥夺政治权利两年。那按照刑法第六十九条的规定原本附加刑应该合并执行，那既然前面剥夺了四年，后面剥夺了二年，应当总共被剥夺六年，要当然适用于有期徒刑执行期间，那不是总共剥夺九年吗？

可是你现在麻烦了，可能左也出问题，右也出问题，那管制的这两年剥夺政治权利只能是和有期徒刑剥夺的四年不能相加了，只能是重合了。为什么？有期徒刑剥夺政治权利从有期徒刑执行完毕后计算，执行完毕之日起，又是管制开始执行之日，又根据刑法的规定，管制附加刑剥夺政治权利的要同时执行，所以开始执行管制的时候要执行管制附加剥夺政治权利，又要执行有期徒刑执行完之后剥夺政治权利。就重叠了。这二个重叠了，那就跟六十九条的数罪并罚的附加刑要合并执行好像有冲突了，不过合并执行合并这个词肯定有二个含义了现在。那我现在就把它合并了，合并就是重叠了。

另外一个合并就是说我不重叠了，那现在没有办法，按照我的观点，这个时候，只能剥夺政治权利管制的二年和有期徒刑剥夺政治权利的四年这两个就重叠了，总共还是只执行四年的剥夺政治权利，再加上有期徒刑的三年时间。还有，比如说，累犯、被判处管制的不涉及累犯的问题，那比如说一个人前面犯了二个罪，一个有期徒刑三年，一个管制二年，有期徒刑执行完了之后开始执行管制，法律说五年之内再犯应当判处有期徒刑之罪的，是累犯。

那么这个五年从哪一天开始算起，是从有期徒刑执行完了之日算起，还是从那个两年的管制完了之后算起。应当是前者,那就是说不能从因为刚才不是讲了，有期徒刑3年，管制2年，有期徒刑执行完了之后再执行管制的两年对不对？那这个时候不能说管制执行完了之后都构成累犯，不能这么说，这么算就意味着什么？意味着有期徒刑执行完了之后7年内再犯罪都叫累犯，还是要从有期徒刑执行完了之后起计算，那就是管制执行完之后再有3年，那还是有期徒刑执行完之后5年，那么这之内犯罪算累犯。

还有些问题可能在执行之后还会暴露出来，我现在想到的就是这些问题，还有刑法的法定刑也完善一些了，对单位犯罪的处罚也增加了，这些我就不讲了。这是我今天要讲的第一个大问题，这就快1个小时了。

第二个大问题：法益保护的提前

法益保护的提前，也称为法益保护的早期化，这个概念都不是我制造的，我都不制造概念。刑法的目的就是保护法益，犯罪的本质就是侵害法益，在传统的刑法中都是等到什么呢？这个行为对法益造成了实害，或者对法益造成了急迫的、具体的威胁的时候，才会把他规定为犯罪。

于是两种犯罪只是一种例外，一种叫什么呢？预备犯；另外一种就是抽象的危险犯。所以在传统的刑法中，抽象的危险犯和预备犯是作为例外的。法益保护的提前或者叫法益保护的早期化，就意味着什么呀？

我现在要提前保护，提前保护意味着，当你这个行为危险还不大的时候，我就要把你当犯罪处理，否则我怎么提前保护呢，于是法益保护的提前就意味着什么呀？对抽象的危险犯，对预备犯的处罚从例外变成常态，这就是法益保护的早期化，从例外变成常态，这就是法义保护的常态。

当然，不是说对侵害任何法律的犯罪都实行法律保护，只是对一部分犯罪而言，对抽象危险的处罚，就完全称为常态。所以法义保护的提前，就两个方面，一方面是抽象危险犯，抽象危险犯大体意思是说，一个行为的危险不需要我们的司法机关去判断，立法机关、刑法已经做了判断。

刑法认为你实施了这个行为，就认为是危险，和放火不一样，比如我们不可以说，划了一个火柴，把什么东西点燃了，你就说我放火，放火是个具体的危险犯，需要司法机关去判断，把什么东西燃烧的行为，会不会使不特定人或多数人生命健康等受到侵害。但是抽象的危险的事故是不需要这样的判断的。比如说，我们的刑法把非法制造买卖运输枪支弹药规定为危害公共安全的犯罪。

一个行为人买了一支枪，连子弹都没有，只是一支空枪，的确是能发射的，他连子弹药都还没买的时候，你也不可以辩论说，连个弹药都没有怎么可能打死人呢。因为法律就是这样认为：只要它有抽象的危险，我也要处罚。虽然你只是判断它叫不叫枪支，如果它是完全不可能发射子弹的，你可以辩它不是枪支，但如果真的是一支枪，你就不能辩它没有子弹不能伤人，所以不构成这个罪，因为这是立法已经做出评价的，在我们修正案九就有不少，比如关于恐怖犯罪中，明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书音像、视频资料或者是其他物品还非法持有，情节严重，你拿在手上、藏在家里、藏在床下等等之类，那就是犯罪。

你怎么辩，你说你没有打算拿出去宣扬，那不是理由，你宣扬了是另外一个重罪。你不宣扬也是罪，抽象的危险是什么，你持有你知道它是宣扬恐怖主义极端主义的，你还持有，那立法刑法就认为，你有可能去宣扬或让别人利用它去宣扬恐怖主义极端主义，所以他也要禁止。这就是抽象的危险。比如危险驾驶罪，也有增加了从事校车业务或者旅客运输严重超载或者超速，这也是个抽象的危险。当然具体的应用司法机关还要等司法解释，超载多少，超速多少，因为是要“严重”。

我估计城里的公共汽车应该被排除在外，要不然就不太好办了。还有刚才提要的使用虚假身份罪，说是实害犯也是可以的，因为你侵害了这个身份的公共信用，反正还有其他很多啦，不是我讲的重点，我讲的是第二个部分的早期化，预备犯罪既遂化。是什么意思呢，就是说原本他是个预备犯，现在把他规定成一个既遂的犯罪，也可以叫预备犯的实行行为化。

我们总则第二十二条规定了犯罪预备，围绕犯罪准备工具制造条件的是犯罪预备，这个总则规定的犯罪预备是从属预备罪。就是说他不是一个独立的犯罪，他要从属于一个独立的犯罪。比如说为了抢劫而准备凶器，那么这个预备行为就从属于抢劫这个罪，定罪还是定抢劫罪。所谓预备犯罪既遂化就意味独立预备，他已经被分则规定为具体的构成要件和法定刑，从属预备罪有总则规定，没有独立的法定刑，也就是第二十二条没有规定法定刑，他只说比照既遂犯从轻减轻或者免除处罚。

那独立预备罪呢，它就是由分则规定具体的构成要件和法定刑，修正案就有好几条这样的。在前面一点，一百二十条之二第一款，有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利并处罚金，情节严重的处五年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。第一项，为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具；第二项，组织恐怖活动培训，或者积极参加恐怖活动培训；第三，为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；第四，为实施恐怖活动进行策划或者其他准备。

这四项恐怖活动犯罪的准备行为、预备行为，但是它规定了独立的法定刑，以前我们国家的刑法是没有这种现象的，但以前德国的刑法就有这种现象，以前我们都没有去研究这种现象。这样的规定，就代表了很多值得去研究的问题。那我下面讲几个问题。

第一个问题，独立预备罪有没有实行行为。这个在国外有争论，有的人说独立预备罪有实行行为，有的人说独立预备罪是没有实行行为的，有的人讲从属预备罪没有实行行为，独立预备罪有实行行为，有的人说所有的预备罪没有实行行为，都是预备行为。

但是我的观点是，既然刑法把他规定为分则的构成要件的行为，那他当然就由预备行为提升为实行行为，否则的话他就没有意义了。既然是提升为实行行为的话，那接下来的一系列问题就对了，那这个独立预备罪有没有未遂呢？听上去好像是很奇怪的问题。预备有没有未遂，这个不奇怪，当然可能有未遂。

因为什么，我刚才讲，他已经不是一个预备，只是我们习惯于说，分则说了它是一个准备是个预备，所以我们说它是独立预备罪，但实际它已经不是一个预备行为，他已经是实行行为。如果你把预备行为本身完成了，这就是这个犯罪既遂，而不是犯罪的预备完成。

既然你把预备行为实施完就是既遂了，那当然就有未遂。比如说，为实施恐怖犯罪准备凶器危险物品，在准备的过程中，比如在购买的过程中被查获，那当然就是未遂，这个是完全可能的。那接下来的第三个问题是，教唆他人实施独立预备罪的时候该怎么处罚呢。

为什么有这样的问题呢，因为如果是讲教唆犯的话，应该是讲教唆他人实施符合构成要件的实行行为才叫教唆犯。那帮助犯呢，帮助犯是讲帮助正犯，而不是帮助帮助犯。那如果教唆他人实施帮助行为怎么办呢，比如说，张三知道乙将要杀人，张三就和王五说，李四要去杀人，你把你家那个长刀借给他吧。王五就把长刀借给了李四去杀人。

这个时候张三是教唆帮助犯，教唆帮助犯的时候是只能定帮助犯的，定从犯不可以定教唆犯，那帮助正犯的是帮助犯，帮助帮助犯的呢？当然，我先说一句，帮助帮助犯的通常都是可以评价为帮助正犯的，但也不排除有例外。表面是帮助帮助犯，实际上帮助帮助犯的行为又和正犯的行为结果之间有因果性的时候，你还是要成立帮助犯。那回到我讲的这个问题，我觉得教唆他人实施独立预备罪，还是要成立教唆犯。

比如说，教唆他人积极参加恐怖活动培训的，你说我知道那里有个恐怖活动培训，你快参加去吧！那这个教唆的人要定这个罪的，是教唆犯，因为法律的规定，你积极参加恐怖活动培训就是犯罪，那你教唆他人去参加恐怖活动培训，你就是教唆犯。那帮助的呢？其实就是帮助正犯，因为他已经把预备犯正犯化了，那当然你也成为帮助犯。这就是讲恐怖活动太危险了，所以法律的规定很严密。那接下来第四个问题是，围绕准备活动罪做的准备，就是预备的预备，该怎么办呢？有这种可能吧。

现在等于说，修正案所增设的一百二十条之二，就把为恐怖活动实施的准备行为规定为实行行为，那我为这个独立预备罪，为这个独立行为再做的准备呢？要不要定罪？我觉得这要进行比较实质的判断，不能很形式的判断。因为这个时候如果再定这个独立预备罪的预备的话，那是要按照总则的第二十二条去定的，不是直接按照一百二十条之二去定的。

这个不可以简单的说，全部适用二十二条，要进行一个实质的判断，因为二十二条预备犯在我们国家表面上原则上都处罚，实际上它是很例外的，这个原理要同样适用于独立预备罪的准备。所以说还是要实质的判断，的确有抽象的危险的时候才可以，比如说，组织恐怖活动培训，把讲授的人员参加的人员都联系好了，场所也准备了，结果被公安机关查获了。

这个时候真正的恐怖活动培训还没有开始，但是，讲课的人也联系好了，参加的也都发了广告，场地都联系好了，这个时候是有可能按照刑法总则二十二条认定为准备恐怖活动罪的预备犯。但是有一些类似于我们平时的生活，也看不出明显的危险的时候，危险太遥远的时候，我就不主张定了。比如说，按照我们刚才讲的规定，为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或人员联络的，怎么联络需要先知道一个联系方式，先打听，境外某个恐怖犯罪分子的微信号是多少，当然我不知道他们用不用微信号，电话号码是多少，在打听的时候，我觉得好像不应当当成一个预备罪去处罚。

打听到了还不一定能联络的上，那恐怖分子是见了电话就接的吗，不是的吧，对不对，所以我觉得他太遥远了。这个只能进行比较实质的判断。那接下来第五个问题是，准备恐怖活动罪是只能限于为自己实施恐怖活动做准备呢，还是包含为他人的恐怖活动做准备呢，这就是刑法理论上的另一个概念——自己预备罪，他人预备罪。什么叫自己预备罪呢？

我为了杀人我准备凶器，这个叫自己预备罪，那么承不承认他人预备罪呢？他人要杀人的时候，我为他准备了一个凶器，结果人家不杀人了，他没有杀人的时候，那我要不要成立一个预备罪。这个在理论上争议也很大。但是争议的主要是从属预备罪的杀人，就是总则规定的从属预备的杀人，在独立预备的场合，国外的刑法多数还是认为可以成立他人预备罪。

就是说，我知道这个他人要利用人，我知道他人要找这个人实施恐怖活动，而且要找内行人实施恐怖活动，那好，我就帮他先培训，嗯，先进行培训，培训了之后，就，这个，交给即将实施恐怖活动的人，不可能说，这里就不成立，所以，这个独立预备罪，为了他人实施恐怖，实施这个犯罪，照样也要构成。

恩，接下来这里还有问题，第六个问题，比如说，如果，他实施，为恐怖活动，实施准备行为，定他所要实施的那个罪的预备犯更重的时候，怎么办？比如说我刚才讲，一百二十条之二，它的最高刑是十五年以上有期徒刑，那假如说有恐怖分子他为了这个实施大规模的杀人，准备了很多危险的物品等等，把什么时间地点全部都策划好了，就是还没有着手实行，也不触犯别的罪，假如说他没有触犯别的罪，如果按这个独立预备罪认定为准备恐怖活动罪的话，即使是认定也不是最高罪的多少啊？十五年。

但是如果我们要认定他杀人罪，对吧？杀人罪的法律就是十年以上，无期，死刑，法律是按不按照比如说，可以比照既遂犯从轻减轻或免除，意思就是说也可以不从轻减轻免除，换句话说，我定杀人罪的预备犯，是可以定无期徒刑或者死刑的，但是我如果定准备恐怖活动罪，最高只能处十五年，那么这个时候，我认为，是可以不定独立预备罪的，啊，为什么？

重复预备罪，而且，这个法律他自己规定的也很清楚，它说怎么办，实施这个罪同时又触犯别的罪的，要按照重罪定罪处罚，这是完全可能不定这个罪，而定他所要实施的哪个更严重的犯罪的这个预备犯。这里还有个小问题，这个小问题对修正案刚刚讲的一百二十条这个，就是说，我刚才讲了，这一条，有预备性，对他没有预备行为怎么办，没有怎么办，当然了，我刚才讲的这个问题，为什么，他最后有一项其他准备活动，对不对？

所以你想，你逃不掉的，对不对。但是呢，有了这个之后，你进一步去想一想，因为国外有这样的情况，他把某个预备性为独立的规定，他就只规定这几种，他没有一个兜底的规定，不排除以后的刑法修正案十会来这种情况，对不对？就把所有的预备行为我都给你出来了，还有别的我给你，没给你的怎么办？

我觉得要分两种情况，如果是说刑法规定独立预备罪是为了限制预备犯的处罚范围，就是说，因为总得给人的感觉是什么预备犯都处罚，现在就是说，我只处罚这些预备行为的话，那当然，其他的预备行为不得处罚，对吧，这个道理好理解，但是几乎没有这个现象，啊，我也看了国外一下关于独立预备罪的规定。

现在迄今为止，立法关于独立预备罪的规定都是为了扩大范围，是为了加重处罚程度，如果是这样的话，那我就认为，如果是真的条文没有把预备行为完全体现出来，行为人实施的分则条文之外的预备行为的话，我就认为，如果还是要按照总则的重复预备罪，就是二十二条的那个预备犯去处罚，处罚的时候，那法官应当切实做到要以独立预备罪处罚，那个罪一定要适用从轻减轻免除处罚的规定，必须轻，否则就与法律的规定不协调，那法律的规定不协调的话那这个结论就不能被采纳。

法律相协调，最好的方法，自相矛盾之后，就说，那不怪我，这法律，法律本身是不矛盾的，他矛盾你也要把他解释的没矛盾，不要动不动就说这个法律不好，那个法律不好，凡是说法律有缺陷的一定是这个说的人解释出来的，是他说出来的，为什么别人不说呢，对不对？这是我讲的第二个大问题。

第三个大问题，处罚范围的扩大

处罚范围的扩大，我为什么要独立出来讲，你们可能会说，那你刚才讲的第二点不也是处罚范围的扩大吗？别说你听见了危险，讲了危险，抽象危险犯，对不对？但是我要说的是，处罚范围的扩大，与法益保护的提前，不是一个等同的概念，是不一样的。

法益保护的提前，是侧重于把，我刚才讲的，把抽象的危险行为规定为犯罪，把预备行为既遂，那我这里要讲的作为主犯范围的扩大，这是一般的侵害，造成了侵害的结果，我这个时候把你当犯罪处理，我原来不当，这个时候只能称为处罚范围的扩大，不能称为法益保护的提前。

为什么？因为你是结果，我没提前，对吧？提前是针对抽象的危险，所以他不是一个等同的概念。那这个修正案九关于处罚范围的扩大，我也把它分为两个现象，第一个什么呢？直接扩大。直接扩大就是讲的我直接增设新罪名了，对吧？这个我就不说很多了。比如说虚假诉讼罪，对吧？

举个例子啊，这个虚假诉讼实际上有两类。一类是什么呢，一类是不侵犯他人的法益，妨害司法秩序，妨害司法活动，有的原告和被告串通好了，起诉干什么干什么，没有侵犯他人的法益，但是他妨害了司法秩序，这是一个实害犯，这不是危险犯，恩，这就是个实害犯，这不是危险犯。

另外一类是侵害他人的合法权益，那法律表示虚假罪提起什么诉讼，妨害司法秩序或者侵害他人合法权益，这就是侵害犯，恩，这个我顺便讲一下他有个第二款，是你进行虚假诉讼的时候如果同时构成其他罪的话，要按照其他的罪从一重罪定罪量刑，以前我们一直对这种诉讼诈骗争议很大，这个，我始终想不通的问题是国外，德国日本法国这些国家无一例外认为诉讼诈骗行为构成诈骗罪，而且这些国家并不是像某些人所说的那样，它们的刑法中规定了诉讼诈骗，没这回事，没有哪个国家关于诈骗的规定有中国多，啊，没有，日本就一个诈骗罪，德国只规定了一个诈骗罪，另外只是有一到两个特殊的诈骗，我们中国八个金融诈骗，合同诈骗还加一个普通诈骗，对不对，十个，也很例外，骗子太多了，没办法。

这个，诉讼诈骗罪称为典型的三角诈骗，就是说，受骗人和受害人不是同一个人，受害的人没有受骗，受骗的人没有受害，那这个受骗的人怎么能让人家受害，也就是受骗的人很显然是可以处分，受骗人可以处分被害人的财产，对不对？最典型的，代理人，你欺骗了代理人，代理人处分了被代理人的财产，代理人本身有财产，被代理人，被代理人被骗了吗？

他没被骗，人家根本就没见过他，对不对？那为什么这个你代理人你在民事上有权代理，作出决定，处分被代理人，那法官，法官就有处分权利，这样一看，你就这样执行了，对不对？恩，那就说他是典型的三角诈骗。对吧，所以我一直认为要构成诈骗，可是我们高检的人研究出个解释，他说不构成诈骗，哎呀，我就有机会就批他，那后来有个人问我说，张老师啊，你说法官受骗不太好，我说法官没受骗，那就是他知道真相楼，知道真相就是枉法裁判喽，那你选一个，那你究竟是受骗还是枉法裁判，我敢肯定法官肯定说我受骗，不会说我枉法裁判，对不对？

法官怎么可能就不会受骗，对不对？骗子这么多，那谁不可能受骗，中国要谁说没有受骗那就奇怪了，只是被受骗的程度而已，对不对？我都受过骗，对吧？不可能，你说你装修房子没受过骗吗？

百分之百，对不对？就是被骗的程度不同，对不对？这条还规定，还有一个是非法，我们国家是，如果这个原告就刑事诉讼这个行为人和法官串通，来一个虚假的诉讼，法官把这个被害人财产判归给这个行为人，然后法官和他平分的，这个你不能定诈骗罪了，对吧？

因为法官知情啊，串通了，对不对？你也不能叫抢劫哦，对不对？那被害人说，那现在判决出了，你把钱还给我，你会不会，啊，不过按照我们的观点是盗窃，我没有时间讲这个问题，按照我的观点是盗窃，如果现在大家可能会也定盗窃，啊，也会定盗窃，因为敲诈勒索，他的条件是含有意志自由，可以决定这个钱是给还是不给，抢劫的时候是完全被压制，以暴力行为，作出有效的判决之后你没有，这里，又不是抢劫，因为他没有暴力问题，这只能是盗窃，这个不正式发表意见。

再举个例子，泄露和公开秘密案件信息罪，律师们对这个条文是很有意见的，这个条文的确需要限制解析，恩，根据刑事诉讼法的规定，这个，不公开审理案件，属于绝对不公开和相对不公开，国家秘密，对吧，未成年的，他人隐私的，还有就是商业秘密，商业秘密，对吧？

问题就是刑法规定那个罪是为了保护什么，是为了保护司法活动本身，还是为了保护相关当事人的权益，那比如说，一个案件二审终审了，二审已经终审了，完全发生法律效力了，那这个行为人他把这个相关的信息给泄露出来，这个是否还妨害司法，我觉得不妨害了吧，对不对？

所以你在什么时候会妨害，我觉得可能是在终审判决之前你发布信息可能妨害，终审一完了，当然你可能说还有审判监督程序，是不是，我觉得，如果已经终审完了不算在内，但是你要说，他构成对人家的侮辱诽谤等等，那肯定是另外一回事，但是我就，再比如说，如果相关的人他愿意公开，而且公开了的话对这个案件的审理本身没有影响，你们知道，你们知道，对不对？这个未成年人以及他的监护人希望公开审理，法院一般不会公开的，对不对？

但如果这个相关的利害人他愿意公开的时候，他甚至找律师或者找报社，说你帮我公开吧，我这个隐私我泄露就泄露吧，无所谓了，恩，这个时候怎么办？

这个又和法意有关系，如果此罪侵犯的是公法、公法法意，那么个人是没有处分权的，个人承诺是无效的，但是如果刑法规定此事就是为了保护当事人的利益的话，保护你的隐私，他也愿意，如此我认为不宜定罪，他愿意嘛，被害人承诺，所以我认为这个罪在以后的适用中会有很多问题。还有一个比如说，一个人犯了三个罪，只是一个罪涉及国家秘密。另外两个罪比如贪污、受贿不涉及国家秘密，应当公开审理，结果由于某种原因法院决定全部不公开审理，那如果有人将贪污和受贿的信息报道出来，能定此罪吗？

我觉得不能定罪，因为原本就要公开审理的，法院不公开审理是违反诉讼法的，国家秘密的应当不公开审理，但是另外两个为什么不公开审理呢，这是违反刑事诉讼法的规定的。另外应该注意的是，此罪中不应该公开的信息，不包含司法活动中的司法人员的不正当行为，相关当事人的不正当行为，这个公开出来是不可以定此罪的，因为任何人的违法犯罪行为他人都有权检举揭发，所以这几个不应当公开的信息仅限于比如说关于未成年人的信息、关于国家秘密的、关于他人隐私的、关于商业秘密的信息，可是泄露或公开这些信息完全可能构成他罪。以上就是直接扩大，简单的举了例子。

接下来是处罚范围的间接扩大，这里要讲的是帮助犯的正犯化。在此之前要讲讲共犯认定的基本原理，传统刑法上讲共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪，需要具备三个条件：第一是二人以上达到法定年龄具有责任能力；第二是有共同故意；第三有共同行为。

这样讲是没用的，很多案件都无法处理，比如说15岁的人想入户盗窃找18岁的人望风，于是18岁的人在门外望风半小时，15岁的人从被害人家里偷了三万块钱出来，那么按照现在的理论不成立共犯，因为15岁的人未达到法定年龄，不成立共犯，15岁的人不处罚当然也没问题，那18岁的人呢？能无罪吗？

18的帮助16岁的人望风都构成共犯，怎么帮助15岁的望风就无罪了呢？法律哪说要二人以上达到责任年龄了？法律不就说二人吗？二人以上达到法定年龄是学者说的，不是法律规定的，那这个不处罚合适吗？

如果处罚，订18岁一个人盗窃罪，要一个人盗窃既遂，这个人必须实施了正犯行为、构成要件的行为，他就在被害人家门外晃荡了半小时，凭什么说人家盗窃了，人家都没碰到财物，什么叫盗窃，违反他人意识将他人占有的财物转移给自己或他人占有，人家没转移，什么都没做啊。

也不可以说他是间接正犯，他不是控制、支配者。共犯讲的就是一个不法的形态，就是除了直接造成结果的人之外，哪些人也要对这个结果负责，所以在共同犯罪中，首先要找到正犯，正犯成立犯罪是不以其他共犯为前提的，而且正犯只能在违法、不法的层面去认定，不要考虑正犯故意的内容、过失，只需要判断正犯的行为符不符合构成要件、是不是违法的就够了，如果正犯的行为是符合构成要件是违法的，再去判断共犯是否对正犯造成的结果起到了作用，如果起到了作用就是共犯，然后看他有没有故意，有就是帮助犯。

再看刚才的案件，15岁的人入户盗窃，此行为是符合盗窃罪构成要件且是违法的，所以这个15岁的是正犯，再看他未达到法定年龄，不能构成犯罪，接下来再看谁对他盗窃他人财物的结果起到了作用，是18岁的人的望风行为，两者之间有亲密的因果性，但有时是物理的因果性，所以这个18岁的人依然是从犯、帮助犯，帮助谁呢，帮助15岁的正犯，这个18岁的人达到法定年龄有责任能力有故意，就定他帮助犯，所以一定要找到正犯，先把正犯找到，找到正犯就首先肯定正犯成立。

现在看，张三拿着枪把被害人打死了，一查他就是故意打的，我们不需要查抢从哪来的，就能认定张三成立故意杀人罪。那再看枪怎么来的呢，李四借给他的，由此可以认定李四将枪借给张三的行为与张三枪杀被害人的结果有物理的因果性，起到了作用，就客观层面而言，李四就是帮助犯，接下来再看李四主观上知不知道张三借枪是要去杀人，如果知道，那么就有主观故意，于是李四构成故意杀人罪的帮助犯，根本不需要讲什么两人以上共同故意共同行为还达到法定责任年龄。

共同犯罪的概念只有中国和苏联有，其他国家没有，我国有倒是可以，但是没必要总是回过头先去判断谁和谁构成共同犯罪，这个判断不合适，要先找正犯，教唆是什么，教唆是教唆正犯，教唆帮助就不是教唆犯，是帮助犯，尽管我国刑法不怎么用这个概念，但是从认定共犯的角度来讲，必须要用这个概念。

北京前年发生一起案件，甲跟乙说：我要毒品送到什么地方去，你陪陪我吧，帮我壮壮胆。乙就同意了，他们就坐火车，在整个过程中，乙没有碰过度毒品，毒品全部在甲的身上，结果两人到另外一个火车站之后就被警察抓住了，二人都是二十岁左右，抓住后警察通知二人家属，甲的父母就说：你们怎么把我的精神病儿子抓住干嘛？一做司法精神病鉴定，甲完全没有刑事责任能力。按照我们的通说乙怎么办，你说乙运输毒品？

人家都没有碰过毒品，怎么认定？这里必须要说甲是运输毒品的正犯，你说他不构成犯罪怎么构成正犯？我刚才讲了不法犯罪、客观违法层面的正犯，然后乙是不是对他的运输行为起到了作用，当然起到了作用，帮甲壮胆了，所以乙成立运输毒品的共犯、帮助犯，还是要适用27条，应当从轻减轻或者免除处罚。那主犯呢，主犯就是正犯，那个有精神病的甲。有精神病怎么是主犯，因为这个主犯、正犯，首先只是限于不法层面的，当他真正构成犯罪的时候才是真正意义上的主犯。

现在开始讲帮助犯的正犯化，帮助犯的正犯化就是你原本在共同犯罪中是个帮助犯，现在把你当做正犯规定，当做正犯规定的标志是什么呢？

和刚才讲的预备犯的既遂化是一样的，我把你的帮助行为直接写在分则的条文中，并且直接规定法定刑，其他的从犯、帮助犯是没有独立的法定刑的，他是适用27条，应当从轻减轻或者免除处罚。

那现在把帮助犯正犯化之后就直接规定在分则的条文中，为独立的法定刑，修正案（九）第一百二十条增加了第二款，“为恐怖活动组织实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员依照前款的法定刑处罚”，这个本来就是帮助犯，本来就是帮助恐怖活动的，但是现在直接规定在分则的条文之中，而且有独立的法定刑，但是要注意的是，尤其是司法人员，法意的帮助行为，在分则中具体规定并且有独立的法定刑比不意味着必然是帮助犯的正犯化，有可能是帮助犯的量刑规则，这个法律后果是不一样的，帮助犯的量刑规则就是说对帮助犯规定了一个独立的法定刑，不适用总则27条的规定，就这一点来讲帮助犯的量刑规则和帮助犯的正犯化是一样的。

但是有两点不一样，第一，帮助犯正犯化之后如果当做正犯的话就不要求另外有正犯，他本是就是正犯，另外没正犯他本身就是正犯。但是帮助犯的量刑规则还必须有正犯，如果没有正犯的话，帮助行为就不构成犯罪，这是有没有正犯的问题。第二，帮助犯正犯化之后。那么教唆他的就是教唆犯，帮助他的成为帮助犯，但如果帮助犯只是个量刑规则，教唆他的依然是帮助犯，单纯帮助他的不一定成立犯罪。

举个例子，修正案规定强迫劳动的第二款，“明知他人实施前款行为，为其招募、运输人员，或者有其他协助强迫劳动的”，我说这里的“招募和运输”，比如乙开了个工厂，甲知道乙要强迫他人劳动，于是甲帮乙招募了20人，但是乙不接受，不要人，那么甲能够成强迫劳动罪吗？我的答案是不构成，这个没有把帮助犯正犯化，甲招募后乙并未接受，这二十个人的利益和自由没被侵犯，甲只是招募来，只是与他们联系什么时候到我这来，来了之后未侵犯这些人的法意，路费啊？

那么少的话也没有达到可罚的程度。如果乙是接受了，说你们可以在我厂劳动，但是你们愿不愿意劳动完全是你们自由，人家也不强迫你劳动，乙不强迫甲招募劳动的时候，甲能构成犯罪吗？不能定吧，对不对？凭感觉就不能定。那乙都没有侵害他们的是否参加劳动的自由，那甲当然也不构成。所以这个强迫他人劳动，明知他人实施前款行为，为其招募因素违约的，只是帮助犯的量刑规则，这个罪的成立，以被帮助的人强迫他人劳动为前提，对吧？那修正案（九），比如说，增加了组织考试作弊罪，然后第二款规定，为他人实施前款行为提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款规定处罚。

这个也是帮助犯的量刑规则。这个帮助的成立也要以他人实施组织考试作弊行为为前提，如果他人没有实施这个行为，比如说，这个行为人以为有别人要组织考试作弊，把一个作弊的器材给了人家，人家根本没用它，人家根本就没有实施组织考试作弊的行为，那这个时候，提供作弊器材的人能当犯罪处理吗？按照我的观点也不能，这是典型的不能犯，对吧，不构成犯罪。所以这就属于帮助犯的量刑规则，它依然以有证犯为前提，以正犯实施了一定的犯罪行为为前提。

如果没有正犯这种行为，它本身不可能侵犯法益。那刑法修正案（九）中有没有真正的帮助犯的这段话呢，有，最典型的就是恐怖犯罪。第一百二十条之一增加的第二款，为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，要依照前款规定处罚。这个我认为，它就是帮助犯的正犯化。就是说，你是帮助恐怖活动组织或者为恐怖活动培训招募、运送人员，即使他人没有实施恐怖活动的时候，只要你为它招募、运送了人力，即使他们还没有实施恐怖活动，也要定你这个罪。

为什么要定这个罪呢？肯定你要跟规定的其他比较，比如说，刑法规定组织、领导、参加恐怖活动本身就是犯罪，对吧，那你现在帮助恐怖活动组织招募了人员，比单独一个人参加要危害大得多，单纯一个人参加是犯罪，招募人员当然能够说明危害增加，还有，你帮他招募、运送人员之后，一旦他实施恐怖活动，实施恐怖活动危险就更增加了嘛，造成危害不就更大了吗？对不对？因为他本来就是个抽象的危险犯，所以帮助犯就被正犯化了。那么我为什么说帮助犯正犯化是间接扩大的处罚范围呢？刚才实际上我已经讲了，因为帮助犯被正犯化之后，教唆这种犯罪，就成了典型的教唆犯。然后帮助他的就是典型的帮助犯，范围明显扩大。

等于说，原本教唆、帮助中间最核心的人物—正犯，成立教唆帮助犯，现在，把帮助犯扩大，把帮助犯拿到核心人物中间来了，核心就扩大了，之后教唆帮助就扩大了。看上去只是一个罪名的增加，但是，实际上它周边都扩大了，这是我所说的间接地扩大。这是我要讲的第三个大问题。

作者：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师

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