张明楷：刑九修正案中的几个问题（下）

第四个大问题，构成要件的交叉

这里涉及到法条竞合和想象竞合的区别。这个问题在我们中国实际上在刑法修正案（九）之前争议就一直很激烈，争论了20多年，而且还会争论下去。构成要件的交叉就是说，一个条文规定了三个行为A、B、C，另外一个条文规定了C、D、E。当这个人实施的行为是C的时候，不就是一个交叉吗？

有的是另外一种情形，扰乱法庭秩序罪的行为完全可能和另外的罪存在一种交叉关系，比如说第二项，殴打司法人员或者诉讼参与人员。那我们的寻衅滋事罪第二项就是随意殴打他人，情节恶劣，表面上看，殴打司法人员好像是一个特别的法条，寻衅滋事罪规定殴打谁都够，现在是殴打司法人员或诉讼参与人员，而且是在法庭开庭时候去殴打司法人员或诉讼参与人员，可是如果说是特别法条的话，就出现了一个问题，特别法条优于普通法条，如果你在法庭上随意殴打他人情节恶劣的，那适用特别法条定聚众扰乱法庭秩序罪。寻衅滋事罪是5人以下多次实施，要说这是特别法条就不合适了，千万不要有这个想法。

如果这样攀比下去的话，那法律最高刑都是死刑。再比如说第四项，有毁坏法庭设施，法庭设施不是财物吗，这又是故意毁坏财物罪的特别法条。可是故意毁坏财物罪最高是七年有期徒刑，这个只有三年。如果说是特别法条的话，那特别法条优于普通法条，于是只处三年。

如果采取这个观点，特别法处罚的轻，如果坚持特别法条优于普通法条，只能叫想象竞合。我们国家的刑法理论，一部分学者要坚持国外所说的特别法条优于普通法条，但是他们又把国外的特别法条进行了几乎是无限的扩大。特别法条是触犯了一个，必然触犯另外一个，才能是特别法条。

但是我刚才举的这个例子，并不是实施了好的社会秩序必然触犯寻衅滋事罪或故意毁坏财物罪。比如说，之所以打司法人员一耳光是因为司法人员说了一句对律师很不尊重的话，那你能说这是寻衅滋事罪吗？不能说。再比如说，毁坏法庭设施不一定数额较大，不能叫特别法条，只能叫想象竞合。修正案（九）增加了一条：“对未成年人、老人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”除此之外，我们刑法还有另外一个罪，虐待家庭成员罪，只处两年以下。这个是处三年以下。

如果虐待的家庭成员是未成年人、老年人、患病的人、残疾人，定哪个罪？肯定有律师答，定虐待家庭成员罪，因为只判两年。有人说，负有监护义务，应该适用修正案（九）的规定判三年。这两个哪个是特别法条？不可能有特别法条，犯一个罪并不必然犯另外一个罪。比如说，丈夫虐待妻子，妻子也没有疾病，很年轻，不符合修正案（九）规定的范围，反过来，家里请的保姆虐待患病的人叫虐待家庭成员罪吗？不叫。

所以任何一条都不是另外一条的特别法条，只能是想象竞合。想象竞合和法条竞合在适用法律上的区别在哪里？法条竞合时，只能说行为人触犯了一个法条，在判决书中，在起诉书中，绝对不能说行为人触犯了两个法条，这是法条竞合。因为法条竞合是排除另外一个法条的适用，既然排除另外一个法条的适用，就不能说人家同时触犯两个法条。

比如说，杀人在国外被认为是伤害罪的特别法条，凡是杀人，都要同时触犯伤害，没有一种杀人是不经过伤害，啪一下就死了，哪有这种杀人？对不对？

任何杀人都要经过一个伤害，只不过我们现在看到人死了就不鉴定伤害程度了。但是任何人死了，在这之前依然有一个伤害。所以，当有人构成故意杀人罪的时候，你不可以在起诉书或判决书上说行为人同时触犯杀人罪和伤害罪，不可以这样讲。为什么？

因为你认定杀人罪的时候就排除伤害罪法条的适用，排除适用你就不可以说他触犯两个法条。但是，想象竞合，我们国家虽然没有规定想象竞合，但是我们理论上一致认为它不一样，它同时适用两个法条，并且宣告行为人构成两个罪，只是按照一个重法条量刑，这个在理论上被称为想象竞合的民事机能。我在判决书告诉你，你犯了两个罪，如果我只说犯一个罪的话，就可能导致有误解。

比如说，我先举个另外的例子，随意殴打他人，把他人打成轻伤了，而且情节恶劣，这个时候，如果是在德国日本的话，尤其是在德国的话，他的判决书上一定要说，被告人的行为构成故意伤害罪与寻衅滋事罪，但是按照法律的规定，我只是在寻衅滋事罪的法定刑内去处罚，那么为什么只按寻衅滋事罪这个重的法律处罚，一定要说他构成两个罪呢？

这是为了让一般人和被告人知道，我告诉你，你只要把人打成轻伤，你就是犯罪。如果我只说他构成寻衅滋事罪，那适用的法律随意殴打他人，情节恶劣，就会导致一般人和被告人认为，我只要打人不是随意地打成轻伤了，那就无罪，就会有这个想法。因为我们一般人，不看刑法条文，谁看刑法条文？你们学刑法的回去问你们的父母，你们的那些不是法学的亲戚，他们读过刑法条文吗，不读的，但是他们会在？？

看的，看这个判的啊，是不是很弯曲的，对不对，我们人都是通过判决，仅有一点，通过判决去了解法律的，所以你在判决上，要这样去讲那就告诉了一万人，告诉了被告人，你不是随意打，但是只要你打成轻伤了我告诉你是构成故意伤害罪，这就两个都告诉他了，就成为想象竞合犯的民生基本，这个民事的这个基本，就是主要围绕着就是说它特殊预防的单方作用。

那好我们再回过头来讲刚才这一个虐待被监管看护人和虐待家庭成员，当一个人虐待家庭成员，成员又是一个小孩子的时候，你说他构成两个罪，说第一你构成虐待家庭成员罪，对吧。

另外你说，他同时构成虐待被监护、被看管人，哦，一看，未成年人即使不是家庭成员，你也你虐待他也是构成犯罪，换句话说有点像那宣传法，宣传刑法，这些法制教育的，但是由于你的行为重合的，有重合的，所以只是按照一个重法处罚，这个刑法修正案九，这个构成要件交叉，特别特别多，刑法修正案九中关于有前款行为同时构成其他罪名依照？？的规定定罪处罚这一条，就以往的刑法？？

除此之外还有好多的，比如我随便举个例子，他有一个条文说以暴力胁迫等方式强制他人在公共场所穿着佩戴宣传恐怖主义极端主义服饰标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，这是强制他人穿戴佩戴宣传恐怖主义、极端主义服饰制品，额，服饰标志，对不对。

那，刑法又规定了宣扬恐怖主义、极端主义这个犯罪，就是说，这个条文他、他规定，以制作，散发宣传恐怖主义、极端主义的图书、音像制品或者其他物品，其他物品当然包括服饰，标志、对不对，通过讲述，发布信息等方式宣传恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动的处五年以下有期徒刑，情节严重的处五年以上，那好，假如强迫已在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰制品是不是同时构成宣扬恐怖主义、极端主义的间接罪犯或者是教唆犯，对吧。

这一看这里交叉的，这些例子太多了，举不胜举，另外我看大多数人也没有带修正案九，我要具体整改去讲吧，这一下也记不住，对不对，我就讲这个观点是什么，不要像我们刑犯里那样，动不动就说他是特别犯，这个我刚才讲下实际上在国外特别犯法条很少，比如说结果加重犯，结果加重犯与基本犯相比，他是特别犯，结合犯与其中一个罪比是特别法条，除此之外呢，可能有罕见，如果两个罪在不同的章节，在国外几乎不可能叫、几乎不可能叫特别法，因为侵害的法益不一样，比如我举个例子，在日本啊，日本有个叫强制罪，强制罪是什么呢，就是使用暴力胁迫等方法强制他人做没有义务做的事情，或者妨碍他行使权力，比如说人家要开始听课，他就用暴力威胁他，他不能在这听，这在日本就构成强制罪，人家吃饭，在主舍里吃，你不准叫吃用暴力胁迫不准叫吃，这也构成强制罪，这个罪很厉害，一个兜底的罪，对吧，或者妨碍人家行使权力，或者让人家做没有义务做的事情，对不对，人家没有义务做，你让人家做，对吧，碰到一个人，你现在把我送到机场去，那肯定至少构成强制罪，但还可能抢劫罪，看你是否抢，对吧，那他、他可能是在滥用职权，在滥用职权。

滥用职权罪是什么，这个日本德国的滥用职权罪跟我们是不一样的什么叫滥用职权 ，就是公务员滥用职权让人家做没有义务做的事请情，或者妨碍他人行使权力你一听，就觉得滥用职权罪是强制罪的特别法条，对不对，你看都有，那个后面的表示一样，额，但是在日本，强制罪最高刑是3年，而滥用职权罪只有两年。

如果你说滥用职权是特别法条，特别法条优于普通法条，于是，使用暴力，公务员以职权相要挟的时候，对吧，利用职权相要挟的时候，你定滥用职权罪只能处两年以下，一个普通人要挟他人的时候反而处以三年以下，所以这个时候日本学者没有任何争议的认为，这两个法条不是法条竞合，想象竞合，想象竞合，这样的例子举不胜举，而且在德国，一个罪，一个罪和另外一个罪在既遂的时候是法条竞合的时候，未遂他就变成想象竞合，额，比如说我举个例子就是用我们国家的例子来举啊，我刚才讲杀人罪和伤害罪这两者的光系，一般认为杀人罪是特别法条，但这是以既遂为？？？？

如果杀人既遂了，杀人既遂了，那你就要认定为杀人，不能认定为伤害，但是德国也有类似于我们的伤害，严重伤害、危险伤害，就是我们讲的故意伤害他人以特别残忍的手段，这个伤害他人造成重伤或者终身残疾的，要处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，对吧。234条第二款，那现在我举个例子，行为人以特别残忍的手段杀人，但是至少造成终身残疾，因为被警察及时制止送到医院而没有死，怎么办，这个时候德国刑法理论和判例的通俗，这个时候立马变成想象竞合，为什么？

如果这个时候还适用法条认为故意杀人的话，那是故意杀人未遂，未遂的话就是可以从轻减轻，那就看你只处3年上十年以下，对不对，可能只处三年以上十年以下，那不行，你想一想，单纯伤害的时候这个都是要处以十年以上到死刑、所以这个时候德国的刑法理论通俗就马上变成想象竞合，认为组织行为同时触犯两个罪，故意杀人罪和故意伤害罪，哎呀，这个理论啊。很奥妙，这个解释真是奥妙无穷，追求的就是法律的协调，刑法的公平正义，而不是像我们国内很多学者动不动就说他是刑法的问题，跟我没有关系，对吧，实际上是自己解释的不协调，那，同样，比如那在我们国家保险诈骗最高只处十五年有期徒刑，普通诈骗最高处无期徒刑，对吧？

那假如说我们现在量刑实践是，我不知道大连是不是，假如说普常的作法是诈骗一千万就判无期徒刑，假如说量刑标准是这样子，那个保险诈骗呢，诈骗一千万，我再说多点，诈骗两千万，还定保险诈骗，这个如果是德国，立马就会认为，当诈骗数额超过一千万应当判无期徒刑的时候，这个时候诈骗罪和保险诈骗罪就变成想象竞合啊，所以，法上竞合和想象竞合他是，他不是固定不变的，这个？？

额，不过，我不是，但你们能不能接受是另一回事了，对不对，但是这个法条竞合和想象竞合这个区别他不是刑事的标准，那接下来修正案九取消的那个嫖宿幼女罪，对吧，你们这都知道的，这个总是有人问我，说取消对还是不对，我说无所谓，额，不取消有问题吗，不取消没有问题，为什么说不取消没有问题呢，这就涉及到构成要件的交叉，我是怎么理解的呢，我是认为，如果说嫖宿幼女和普通奸淫幼女相比是法条竞合，那嫖宿幼女是特别法条，这是勉强可以接受的，勉强可以接受，为什么嫖，奸淫幼女通常说，普通的奸淫幼女是处以3年以上十年以下，那嫖宿幼女呢，嫖宿幼女是处五年以上，十五年以下，所以有人嫖宿幼女，你定嫖宿幼女处五年以上十五年以下的话，这个比奸淫幼女要重对吧，对不对？

要重吧，特别法条，也可以理解，对不对。也可以，问题是，比如说， 嫖宿幼女致人重伤死亡，多次奸淫幼女奸淫幼女多人，如果是奸淫幼女致人重伤死亡，多次奸淫幼女，奸淫幼女多人，那就236条第三款，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，那我就认为，在这种情况下他们是想象竞合，按照我的观点，那就是想象竞合，这个嫖宿多人和多次嫖宿幼女，致人重伤死亡的嫖宿幼女请假恶劣等等这些，他和奸淫幼女就是想象竞合，想象竞合意思就是说你犯了两个罪我按照一个最重的法律的去处罚，于是你就还是可以定他强奸罪，适用236条第三款，而且还可以再从重处罚，所有按照我的这个观点，嫖宿幼女对行为的处罚没有放纵，有的人不懂法，包括个别人大代表，总说一句话，奸淫幼女可以判死刑，嫖宿幼女怎么不能判死刑，嫖宿幼女本身不能判死刑，问题是党拟嫖宿幼女致人重伤死亡认定为奸淫幼女的时候当然可以判死刑，对不对？

这一次删，在某种意义上来讲，是因为没有正确理解嫖宿幼女和法条竞合的关系，把他删掉，所以你可以说这次删除了嫖宿幼女，是导致对通常的嫖宿幼女的处罚变得更轻了，对不对，他就变成三年以上十年以下了嘛，原本是五年以上十五年以下的嘛，对不对，恩，他现在变成3年以上了那你说嫖宿幼女比普通奸淫幼女重一点没有理由吗，我怕觉得也有道理啊，对不对，你不能说嫖宿幼女，幼女同意了，那怎么还处罚重一点，幼女的同意是无效的嘛，所以这个同意你不要把它当回事，无效嘛，对不对，无效的就不要，不要考虑了嘛，但是你说为什么可以重呢，我觉得，你看，第一个是行为人以为是卖淫的，所以他对幼女这种？？摧残的时间肯定比普通奸淫幼女的数据要长的多，对吧，这是可以想象的嘛，对不对？

第二，预防的必要性大，一般预防必要性大，法律性他是可以提高的，而不是单纯的看违法的轻重，比如说故意毁坏财物和盗窃相比，你作为被害人你想一想，你有两步一模一样的手提电脑，一个人一个电脑被人砸坏了，另一个被人家偷了，你他偷那个谁，你会发现偷的可以追回来，那个砸坏的呢，砸毁的你追不回来了，对吧？

从对于你的财产侵害来讲，故意毁坏财物是更严重的，可是从古至今没有哪一个时代，哪一个国家对故意毁坏财物罪规定的法律性重于盗窃的，为什么，故意毁坏财物罪的一个预防的必要性小，没有人动不动就去毁坏别人的财物，但是盗窃罪预防的必要性大，对吧所以他法律性就重，那嫖宿幼女为什么法律性重一点，我就是这个道理的，这个意义上来讲，你说删掉好吗？删掉可能不好，对不对，但你要再回过头来说，哎呀，我们刑法也是太重了，轻一点可以，那你删掉也可以，对吧？

但是不管删不删，就是是法条竞合和想象竞合的？？关系是要弄明白的，我，整个国家现在都，我觉得还是有些问题太值得研究的，呃。我原本呢，是说还讲一个重点法条的解读的，但是因为时间的关系我不能讲这个问题，因为我昨天答应了我们的组织者，我要讲一讲这个律师在刑辩的过程要注意的一些问题，我只想提一些建议，原本是只讲给律师听的，但是又有法官，检察官们在这里，因为我只给律师讲的时候我就会说律师有哪些做的不对，对吧，但是我跟法官讲课的时候就说法官哪些做的不对，跟检察官讲课的时候就说检察官做的不对，对吧？我这么多年来所结识的律师，包括外国的律师，我也跟许多律师讨论过很多案件。下面我只是想提出一些建议。我没办法去建议怎么做好律师，对吧，这个我做不到。我从来没有做过律师也从来没有做过代理人。我只是要讲不要做什么。

我就讲几个不要，以供参考：

第一个：不要总是做无罪辩护。

在多宗案件中做轻罪辩护和量刑辩护可能还是最理想的。一个案件经过公检法部门经过了法院，如果是无罪的它怎么能进行的下去呢，公检法的人不可能都是不懂法的人对不对？所以不要做无罪辩护。

有一些无罪辩护，是我们自己的思路出了问题，比如说：意识常态喜欢这样辩，我的当事人的行为是不当得利，所以不构成侵犯罪、不构成盗窃罪、不构成什么罪什么罪。这个逻辑关系就错了呀！不当得利和刑法上的犯罪不是个对立关系呀！当然我们有的写的相关意见也在上面做参考。

被告人的行为不是不当得利而是什么什么，这个辩也错的啦。那律师你要知道，民法和刑法都是对立的，虽然一个是公法一个是私法，但是民法什么都管，民法可以把任何公的事情变成私的事情来处理，但是刑法是不可以的。那你说侵占遗忘叫不叫不当得利，大家讲，那你的一纸否认构成侵占罪吗？

你不能这样说，对不对。还有人说，对遇到一个伤害罪，当事人的行为是侵权行为所以并不构成杀人或者是伤害罪。他这种行为不叫做侵犯行为吗？他当然叫啊，对不对，很多人都是这样辩的呀，但逻辑都是一样的呀，对不对。由于时间的关系我不能讲的很详细所以不能举很多例子。

还有很多人讲这是民事欺诈构不成刑事诈骗，民事欺诈不包括刑事上的诈骗吗，包含关系，虽然明面上有民事欺诈和刑事诈骗的区别，这是伪命题，在相对于男人和人的区别，男人个大概上位的个体，民事欺诈就是一个上位的概念，它下面包含了刑事诈骗和不构成刑事诈骗的民事起诉，最为民事起诉，道理很简单，符合诈骗罪构成要件的就是诈骗罪，符合诈骗罪构成要件的不意味着它不构成民事欺诈，所以这一点一定要搞清楚，不要动不动就做无罪辩护。

第二个：不要离开构成要件归纳案件事实。

这个呢和前面的有一点联系。我为什么特别讲这一点，我觉得有的律师写的辩护词他就把这个事实按照通常的用语去做一个归纳。不考虑这个事实的对立构成要件是什么，这个事实符不符合这个构成要件，比如说人家起诉这件事，受贿或者滥用职权，但是我的行为就只是滥收费，就是滥收费，我滥收费怎么就构成犯罪呢？

因为你滥收费，这个归纳方法是不合适的。如果这样归纳的话我可以什么行为都无罪，你们相信我。举个例子，一个人经过谋划杀了十个人，我说这是谋杀，刑法没有规定谋杀罪，只有普通杀人罪，所以法律没有规定不违法，那我由于反革命而杀死4个法官，但是刑法并没有规定，因为在1997年就已经废止了所以无罪。

那我们可以这样讲么，我们是不可以这样讲的，你说他无罪的时候，你就只能说构成要件哪一个不具备哪一个不符合，你不能用另外一套法来说我的行为是什么事实，这个我觉得是不合适的，这一点啊，不只是律师的问题，实际上我们司法界很多学者都有这种思维。就是说按照自己的想法去归纳案件事实。

我举一个例子：一个交警他的违法事实是根据规定如果在路上拦到了违章车辆应当扣押或者应当暂扣，在处理这个事情的时候必须要将这个车辆停靠在交警部门指定的停车场，有的时候是收费的有的时候是不收费的，什么样的情况是要收费，比如说你是扣押的就不是要收费的，但你是暂扣去处理事情的那这就是要收费的，但这个交警干什么呢，这个交警和一个私人停车场的老板勾结起来，说我扣押到的车子都停留在你的停车场里，然后你收费可以收高一点，然后你跟我分多少，像这种情况无论是检察官，法官还是律师你都会想到两个罪名一个是受贿，另一个是滥用职权。

如果你说这是受贿，那么受贿的构成要素是国家工作人员利用职务上的便利进行贪污受贿，有的律师怎么辩呢，我的当事人只是滥收费怎么就构成犯罪呢，这样就不行，这样的无罪辩护谁会信呢，所以这个道理很简单，如果这个事实比法律要求的多，那是没关系的，比如说我经常讲但是有很多人不同意我这种观点的，假如说这支录音笔是我从国外买回来而国内是没有的它值3000元钱，我把它放在了办公室的桌子上，在我出去的时候有一个人把4000元钱放在桌子上然后把这枝录音笔拿走了，你现在想的他是构成了盗窃的罪行，那什么是盗窃呢，国外经典的电影就是违反被害人意志将他人占有的财物转交给他人或者第三人占有，那这支笔就是我的呀，至就是我占有的，你拿走就是违反了我的意志，你拿走就变成了你的占有那这样就是盗窃。

但是有人就说啦，人家怎么就构成盗窃了呢，人家放了4000元钱呢，放4000元钱是他自愿的啊，是他本人自愿给我而不是要求的，他能抵消这个盗窃吗？这是不能抵消的。无论他放了多少钱这种行为都是盗窃行为，它都是盗窃罪。比案件事实构成要件多的这是没有关系的，少了才不行。再比如说，被告人运汽油，而汽油是他人所有，他运汽油一百吨，从大连运到哈尔滨，在运输过程中他把其中的两吨抽取出来然后放进去两吨燃料油，结果到了运输的终点站之后，还是一百吨并且一检测还是合格的，那刑法里面规定了这是盗窃，他虽然抽取了燃料并且又换回去了燃料但盗窃罪仍然成立。这要求我们一定要按照构成要件去归纳事实。否则会比较离谱。

第三点：不要过于相信被告人的辩解。

很多律师过于相信被告人的辩解，这个不好的，被告人的立场就决定了他通常不可能把对他不利的事情告诉你。学法律的人要知道，没有证据证实的话是不要相信的。我自己养成的习惯是我自己的亲戚朋友跟我说刑事案件的时候我绝对不会全部相信，这就是一个习惯。

这是他的立场决定的。比如说自己受到刑事逼供的而实际上他还是好好的，你就直接说他受到了刑事逼供这是没有任何证据的。我们处理案件的时候很多时候都是说被告怎样怎样，而实际上我们不能够十分相信被搞的话，否则的话我们会很冒险。这种时候你可以问被告你有什么证据可以证明你所说的话，同样你给被害人做代理的时候，你也不要完全相信被害人说的话。

第四点：不要对公检法的人员做有错推定。

我发现有的律师总是习惯把无罪推定挂在脸上，把公检法的有罪推定挂在嘴上，这是矛盾的。既然你对被告人采取了无罪推定，那你对其他诉讼参与人又可以采取无罪推定对不对。

反过来说的话，公检法人员也不要对律师采取有错推定，那你对被告人实行无罪推定，那对律师也好，无论是对哪一方都不要做有错推定，因为这种有错推定会导致你忽略一些问题。

第五点跟刚才有联系不要以给司法机关添麻烦。

当律师帮被告人辩护，你是有目的的 你是为要以维护当事人的合法权利为目的。而不是给司法机关添麻烦。这个在心理学上被称为目的健忘症 做一件事，做着做着把自己目的忘了。

就是朝着另一个目的去了，另外一个目的其实不是他的目的。举个二战期间的一个例子 有个部队去修桥，修桥的目的就是为了过去打败敌人，桥快修好桥了发现过去打不过敌人， 反而敌人过来要把自己打死。所以就下令把这个桥给炸了。然后这个人想不通了说我好不简单修个桥，你又让我炸掉。可是不炸掉别人就要过来打你了。

你看目的健忘症，然后忘了当初自己的目的。他就非舍不得炸 你不得不炸嘛 你不炸怎么办 再说个真实的例子，司法机关找鉴定机关 做了个鉴定可是庭审的时候没有那个委托鉴定书 这没有委托书啊有的律师就抓住不放 没有委托书第一他补一个很简单 第二难道是这个鉴定机构自己主动做的鉴定？肯定是由于被委托才做的这个鉴定 被委托才会给鉴定的 你说这有什么意义，完全是给司法机关添麻烦。

我再举一个真实的例子 一个关于非法集资的案件。这个判决书呢是这样一个律师在一审判决之后，他就挑这个判决书的两大毛病，第一就是这个判决说非法集资实施了投资人多少多少资金没有写被害人，第二是关于这个非法集资资金的返还由什么什么组成的什么机构统一来处理。就是现在我们通行的做法，因为如果你实施的 你是按法院自己去说我追回了 这个非法集资款返还被害人的话，被害人基本得不到。

现在我们很多地方都是成立一个机构，有很多实际上是政府掏钱，为了回本给这些所谓的被害人 对吧 你说这样做对被害人是有利还是没利，当然是有利的，那么这个利是被害人的代理，他就挑这两个毛病为什么不写被害人要写投资人？

目的何在， 阴谋何在 是不是不想退钱 因为如果 我追回了违法集资 返还被害人 被害人的代理 他就挑这两个问题 为什么不写被害人而写投资人，是不是有什么阴谋在 是不是 你仔细想一想 他能写被害人吗？ 为什么不是被害人 那些先交投资款得到了巨额回报本息都回去了的人，他们叫被害人吗？如果他叫被害人还赔不赔他钱 只是说 那些把本拿出去还没拿回来的才能叫被害人。 这个判决书写投资人弄错了吗？一点也不错 你是为被害人代理。而且司法解释都是讲的投资人。

第二你是为被害人代理，人家这样处理 你又讲不符合法治原则。你不是为被害人代理吗。这时候政府还可能出钱赔钱给被害人 你说这个被害人这个损失挽回不是更有力吗？结果 我们这律师就是典型的为司法机关找麻烦 你说你这个被害找的这个律师，你说，这个目的不能实现啊。你想一想对不对。因为他说你不能这样规定必须由法院来追缴这个非法集资资，能追缴的不早就追缴了，所以说这一点当律师一定要做好。

第六点不要用大话空话原则性的话去辩护。

换句话说，你的辩护要提出具体的观点具体的意见 我看到有的辩护词 律师就说 如果这个行为也要定罪的话 是对社会主义法治的极大破坏要是定罪的话 这话有什么意义，那如果这样法官也可以反过来说，这个罪要是定了的话就是，违反了刑法的迁移性，动不动来句社会危害性很小啊。

这个罪定的话违反罪行法定原则。这话都没有意义 你想你这样说的时候，公诉人完全可以这样说。因为你完全没有提出具体的意见，最大就是可以在法庭上渲染一下气氛 让当事人家属听着高兴一下。这我也能理解。但也不能全是这话那我知道，被告人亲属他希望你这个辩护人在庭上声音能压倒一切，可是声音能压倒一切吗？空话能压倒一切吗？

还是像我说的 还是要看具体的定义 就像我说的哪点不符合我就扣那一点，三点五点都不符合那怎么可能 一个构成要件也就你那么几个要素 还都不符合 没有必要。法官检察官你要有一个观念就是不能觉得就只是差一个要素，我就勉强可以定了。

差零点五个你都不能定 差零点一个你都不能定 对吧？ 你不要让辩护人讲很多道理，只要律师扣那个点就行 一个道理成立你就要采纳。 第七点 不要只是找法律司法解释的根据，也要善于索理 要跟检察官法官说的就是，你也不要只是因为人家律师说的这是一种道理一种学说 你就去否认 有的法官动不动就讲你这只是一种学说，我不采纳。

难道你采纳的不是学说 当你说这是秘密窃取，我定盗窃的时候你实际上就采纳了一种学说，你不可能不介入学说不介入理论直接根据法条去定罪量刑，不可能。任何法条都是 根据解释的。不介入学说怎么可能定 。你们就说杀人，他也介入了一个理论上的一个逻辑，有一个律师，大概15年前 他找了一名教授，说我代理这个国有银行，国有银行 罚款要了一百万银行然后银行他们就分了 还是怎么了。

起诉单位受贿罪，他说我觉得不够 法律只说了国有公司企业，没有说国有银行 人家说你这银行是国有的那当然就包含了你国有银行，当然包括你了这个国有公司企业受贿罪。可是他就是没说银行，这个教授就比较生气。那我把你杀了也不犯罪，法律只说了杀人犯罪没说杀你犯罪。 那我们现在有人把人杀了，你没有介入这个理论吗 你没有介入这个推理吗？法律杀的人包括所有人，那个也是人，所以你杀了他也构成故意杀人罪 是不是。不可能不介入理论。你不要认为老的 三十年前的才是正确的， 这个社会发展变化太快了，即使现在社会这么稳定。

人家法官不可能看十年前的教科书，十年前的教科书只具有历史文献的价值我们现在书更新的很快，可是定义还是八十年代说的啊。当然我还是建议律师能找到法律司法解释根据当然更好，不能的话也要善于索理。有人听说对方要买假币结果花了一百万买了一百万假币 结果买回来的全是每一扎外面是真币里面全是冥币或者白纸。就定这个人是购买假币未遂 在理论上怎么能定 ？这是典型的不能犯。

根本没有假币，这个人就是骗子，这个人不可能买到假币，没有购买假币的危险。他主观上想买假币就是假币吗 想杀人的时候你的所有行为都是杀人。这都是我们很传统的理论， 在荒山野外看到个稻草人，以为是仇人，你就开枪打。人都没有怎么定杀人未遂。没有人嘛 是不是。你要说只要甲有杀人的故意 他的行为就是杀人 只要有杀人的故意 那我问你，老太婆想杀人 求神拜佛求了九十九天 人也没有死 ，你能说她是杀人吗？你说她是愚昧无知。愚昧无知是无罪的理由吗 我经常在报纸上看到有人因为愚昧无知走上了违法犯罪的道路，愚昧无知也可能犯罪。

我接过一个案子说一个人信falungong， 有一天把他父母妻子十四岁的女儿都杀了说是为了让他们过上美好的生活。说他有精神病 要不要做个司法鉴定，鉴定什么啊你问他自己为什么不想上天过美好的生活，所以说理由还是要讲的。国外的判决大部分是讲理，除了证据就是索理。

国外没有我们国家这样的司法解释，英美只有判例 不像我们大陆还有类似于立法的司法解释。最后还说一点，不要在辩护没有成功的时候说对司法不利的话 如果在刑事诉讼上来讲的话 在任何国家辩护成功都是少数的 尤其是把有罪辩无罪，在任何国家都不多见，至于我们国家这样的就更低了。至于量刑就不好说了，日本的量刑是具体的，律师检查官联系量刑五年，然后就辩四年，如果这样的话也就算成功了。

我发现现在有的律师，尤其是外面有些不好的律师，有人想找他辩护问问能不能成功，别人都不接的案子他就接，人家问能不能辩护成功，不是无罪了我就不请了。那律师就说我给你辩无罪。怎么能辩护成功，那怎么能辩护成功呢。 然后就判的有罪，然后他就跟当事人说那是因为什么什么。这样不好 ，这个我经常觉得其实律师检察官法官法学教授实际上是一个法律共同体，基本理论基本宗旨都是这样的。

我也很反对现在的培训方式，法官是法官的培训，检察官是检查官的培训，律师是律师的培训，检察官培训的时候讲怎么对付律师，律师培训的的时候讲怎么对付检察官。这完全把法律的宗旨都忘了，即使是律师你接受当事人的委托时，你要为当事人的利益去辩护 你也要服从 判决 你也要服从司法的权威 不能因为你是一个辩护人或者代理人你就任意说 就说这个司法判决有问题，但如果是真的有问题就不说了 如果没有问题你只是为了给当事人一个交代，会引发很多问题。 我觉得律师也应该为这个社会的秩序的安定稳定做出一些贡献 怎么对当事人有个交代。

以上讲的都是我对司法的一些看法不一定对，而且在法律解释这方面也很难说谁对谁错。法学就是一个价值的看法，不是真理。如果大家觉得我说的不对，对我提出一些批评意见我会更高兴。

作者：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师

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