云南红塔集团褚时健贪污案辩护词

    褚*健，原玉*红塔烟草（集团）董事长、总裁。任职17年来，他带领全厂职工艰苦创业，把一个名不见经传的小厂发展成为亚洲第一、世界第五的现代化烟草企业。全厂固定资产从1978年的1000多万元发展到1996年的70亿元人民币，每年创利税近200个亿。在全国180多个卷烟企业中，玉*卷烟厂多年保持装备技术水平、出口创汇、税利等七个第一。仅这个厂生产的"红塔山"卷烟的品牌，无形资产高达332亿元人民币，在云南这样一个经济较为落后的边疆民族地区走出了一条"红塔之路"，被国家有关部门和一些专家、学者誉为"中国民族工业的一面旗帜"。因其特殊贡献，褚*健先后获得云南省劳动模范、全国劳动模范、全国优秀经营管理者、全国"五一"劳动奖章获得者、全国优秀企业家、全国十位改革风云人物等荣誉称号，多次受到党和国家领导人的接见。 在其为国家做出了巨大贡献、即将退休安度晚年之际却晚节不保，于1996年12月28日因涉嫌贪污犯罪被检察机关监视居住，1997年7月10日正式被捕。1998年8月6日，检察机关以褚*健犯贪污罪、巨额财产来源不明罪向云南省高级人民法院提起公诉。

　　起诉书指控错时健犯贪污罪的主要事实依据为：

　　1．1993年至1994年，玉*卷烟厂在下属的香港华*贸易发展有限公司（简称华*公司）存放销售卷烟收入款（也称浮价款）和新加坡卷烟加工利润留成收入款共计2857.07485万美元。褚*健指使罗*军将该款截留到玉*卷烟厂和华*公司的账外存放。并规定由其签字授权后才能动用。1995年6月，褚*健与罗*军、乔*科先后两次策划将这笔款先拿出300万美元进行私分。褚决定自己要100多万美元，给罗*军、乔*科每人60～70万美元，华*公司总经理盛*勇（在逃）、华*公司副总理刘*群（另案 处理）也分一点，并把钱存放在新加坡商人钟*欣的账户上。1995年2月15日，罗*军身带褚*健签字的四份授权委托书到达了深圳，向盛*勇、刘瑞鳞转达了褚的旨意盛、刘亦同意。罗*军在授权委托书上填上转款数额，褚*健为174万美元，罗*军68.1061 万美元，乔*科68万美元，盛*勇和刘瑞鳞45万美元。罗将填好转款数额的授权委托书和向钟*欣要的收款银行账号交给盛*勇、叫盛立即办理。7月19日，盛*勇将355.1061万美元转到钟*欣的账号上。罗*军返回玉*卷烟厂后，将办理情况报告了褚*健、乔*科。上述款项案发后已追回。

　　2．1995年11月中旬，褚*健指使罗*军将华*公司账外存放的浮价款银行账户及相关的资料销掉，把剩余的1500多万美元以"支付设备配件款项"的名义全额转出。褚决定自己要1150多万美元，并拿给罗*军一个钟*欣提供的用英文打印的银行收款帐号，叫罗把钱转存到该账户。罗*军在褚*健给的收款账号上注明"1156万美元"，连同褚*健签字的授权委托书一起带上，到深圳找到华*公司总经理盛*勇，叫盛立即办理。1996年1月23日，钟*欣提供给褚*健的账户上收到了1156万美元。

　　检察机关指控被告人褚*健巨额财产来源不明的事实为，1995年8月至1998年7月，洛阳市公安局和我院在侦查本案过程中，先后在云南昆明市、玉*市和河南堰师市等地扣押、冻 结了褚*健的货币、黄金制器、房屋以及其他贵重物品等财产，共折合人民币为521万元，港币62万元。对此，褚*健能说明其合法收入来源并经查证属实的人民币118万元，其余财产计人民币403万元、港币62万元，褚*健不能说明其合法来源。 经我院查证，也无合法来源的根据。

     1999年1月9日，云南省高级人民法院作出一审判决。法院认为，指控被告人褚*健、罗*军、乔*科共同私分公款355.1061万美元的基本事实清楚，基本证据充分。关于被告人褚*健的辩护人提出应当定集体私分国有资产罪的观点，法院认为， 集体私分国有资产罪属单位犯罪，犯罪的主体是单位，犯罪的客观 方面表现为单位决定，集体私分。被告人话时健、罗*军、乔*科以个人非法占有为目的，利用职务上的便利，采用秘密的方式私分公款，既不属单位行为，也不是集体私分，不符合集体私分国有资产罪的基本特征。因此，辩护人的这一意见不予采纳。

检察机关对褚*健贪污1150万美元的指控，法院认为：

　　1．罗*军的证言不能作为认定事实的根据。罗*军直接实施转款行为，在这一指控中有利害关系，计为证人作证时，证人的内容前后不一，特别是出庭作证的内容与开庭前所作证言有重大变化，在重要情节上自相矛盾，对辩护人提出的质疑不能作出合理解释，没有其他证据相印证，故对罗*军的证言不予采信。

　　2．钟*欣的证言亦不能作为认定事实的根据。证言中关于专门为被告人褚*健转款购买公司、开设银行账户一节，经查证，在时间上、用途上均存在矛盾；关于提供给被告人褚*健账号一节，有多种说法，前后不一致，没有其他证据相印证，故对钟*欣的证言不予采信。

　　3．公诉机关出示的合同书、付款凭证等证据仅能证明购买烟丝膨胀设备的款没有从转出的1156万美元中支付，不能直接证明被告人褚*健非法占有的故意。由于罗*军、钟*欣的证言不予采信，指控证据不能相互印证，形成锁链。

依照《刑事诉讼法》的规定，刑事诉讼中，控方负有提供证据证实犯罪的责任，证据不充分，指控不能成立。该指控中，证据反映出被告人褚*健转款行为的主观故意，同时存在非法占有、购买设备或其他目的的可能性，不具有充分的排它性，因此，指控被告人褚*健贪污1156万美元证据不充分，法院不予确认。

　　对于巨额财产来源不明罪的指控，法院认为，依照法律规定，被告人褚*健对其财产明显超过合法收入的部分，负有说明的责任。被告人褚*健的说明和辩解没有可供查证的事实予以证明，其辩解不能成立。

　　法院同时还审查认为：被告人褚*健因涉嫌其他犯罪被采取强制措施期间，在司法机关尚未完全掌握被告人褚*健、罗*军。 乔*科共同贪污355.1061万美元的事实前，交待了这一犯罪事实，应按自首论；在侦查期间，检举他人重大犯罪线索，经查证属实，有重大立功表现。关于辩护人提出的被告人褚*健曾对玉*卷烟厂作出重大贡献，应从轻处罚的辩护意见，法院认为，被告人褚*健在担任玉*卷烟厂领导期间，为"玉烟"发展作出了贡献，对此，党和政府给予了政治上、物质上的荣誉和待遇，但无论功劳多大，都不因此而享有超越法律的特权。在法律面前人人平等，任何公民犯罪都应依法受到刑事追究。至于被告人的历史表现反映出的主观方面的情节，可在量刑时酌情考虑。

　　综上所述，法院认为，被告人褚*健、罗*军、乔*科利用职务之便，私分公款355.1061万美元，其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重。被告人褚*健在共同犯罪中起决定、组织的作用，系主犯，应对组织、参与的全部犯罪负责，论罪应依法判处死刑。但鉴于其有自首和重大立功表现，以及赃款全部追回，经济损失已被换回和其他情节，依法应当减轻处罚。被告人褚*健同时犯有巨额财产来源不明罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十九条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条第一款之规定，判决如下；

　　 1．被告人褚*健犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，判决执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。

　　 2．被告人褚*健巨额财产中明显超过合法收入的差额部分，价值人民币403万元、港币62万元的财产依法没收。

　　一审判决后，被告人褚*健的辩护律师马军以律师的名义向全国人大常委会递交了申请，要求依据我国有关法律及褚*健犯罪前后的实际情况予以特赦。

　 　　辩护词

　　审判长、审判员、陪审员、国家公诉人：

　　我作为被告人褚*健的辩护人，现就云南省人民检察院"云检诉起字（1998）第1号"起诉书对被告人褚*健涉嫌贪污罪、巨额财产来源不明罪的指控以及公诉人的公诉意见，结合法庭调查发表辩护意见。在发表辩护意见以前，我首先表明对云南省人民检察院对此案的立案侦查及派员出庭支持公诉给予非常充分的理解！同时也充分相信此案的客观、公正、依法处理就是党的领导、党的依法治国方略的具体体现。

　（一）起诉书指控被告人褚*健、罗*军、乔*科等人利用职务便利，涉嫌共同贪污公款355.1061万美元的犯罪，适用法律不当，不能成立。

　　起诉书的指控是：1995年6月，褚*健与罗*军、乔*科先后两次策划将这笔款先拿出300多万美元进行私分。褚决定自己要100多万美元，给罗*军、乔*科每人60一70万美元，华*公司总经理盛*勇（在逃）、华*公司副总经理刘瑞激（另案处理）也分一点儿，并把钱存放在新加坡商人钟*欣的账户上。

　　1995年7月15 日，罗*军自带褚*健签字的四份授权委托书到达深圳，向盛*勇、刘*鳞转达了褚*健的旨意，盛、刘同意要钱。罗*军在授权委托书上填写上转款数额，褚*健为174万美元，罗*军68.1061 万美元，乔*科68万美元，盛*勇和刘瑞磷各45万美元。罗将填好转款数额的授权委托书和向钟*欣要的收款银行账号交给盛*勇，叫他立即办理。7月19日，盛*勇将355.1061万美元转到了钟*欣的账号上。罗*军返回玉*卷烟厂后，将办理情况报告了褚*健、乔*科、根据法庭调查，辩护人认为：

     1．被告人褚*健不具有利用职权，侵吞国家资产，进行贪污的主观故意，也无这方面的客观行为。

　　首先，褚*健考虑的是：浮价收入多，有七个亿，而这部份收入在某种程度上是"不收白不收"。就是说，在保证完成了国家、企业正常收入外，在保证了国家、企业的税收、利润以后，因市场原因，在商业利润高的情况下，多收了15亿，自己可以分一点；

　 　其次，褚*健考虑的是红塔集团要成立，乔*科可能进不了红塔集团，为使老乔安心，不影响企业将来的工作，分给他一些钱以示安慰。这后一种想法含有为红塔集团利益考虑的因素。正是据以此，褚*健和罗*军谈了，然后又与乔*科交换了意见，决定后，由罗*军去办理。在这里我们看到，被告人褚*健在考虑及决定此事时采用了一种常用的方式，即与乔*科（第一副厂长）、罗*军（总会计师）在一起共同"策划"--从形式上看，这是玉*卷烟厂1996年以前"策划"--决定玉*烟厂重大事项的一种集体领导方式：如1984年决定2000多万美元的技术改造项目，居然是褚*健和现任红塔集团副总裁的李*国在汽车上"策划"决定，从而形成了玉烟发展的第一大动力，奠定了玉烟坚实的发展基础，这是集体决定的结果；又如：1983年，四川某卷烟厂注册了"红梅"商标，玉*卷烟厂副厂长余自成受命前往谈判解决，在谈判过程中，当对方提出近180万元的巨额出让商标价款时，余副厂长一个电话给了褚*健，两人在电话中一经"策划"，当即决定巨额购买，这一行动不仅使对方在吃惊之余痛感后悔，玉*烟厂也从此造出了一个国优金牌，造出了"红梅"品牌的春天，这也是集体决定的结果；再如，当玉*卷烟在市场畅销出现供不应求的情况下，厂长褚*健根据市场情况，决定了收取卷烟销售环节的浮动价款，这一未经任何部门批准，也违反国家价格的规定，也未经会议研究的个人说了算的结果，竟使玉*烟厂获利15亿。我之所以举例说明，目的是为了说明1996年以前的玉*卷烟厂的集体领导方式就是这样的，确实存在个人说了算的情况，也确实因为这样，在当时小平同志提出的 "摸着石头过河"，只要看准了就大胆地干、大胆地试，错了再退回来，及胆子再大一点、步子再快一点的理论指导下以及在党的十四大确立社会主义市场经济后产生了新老现象的碰撞、新旧体制的碰撞，特别是在强调建立现代企业制度与社会主义初级阶段种种陈旧落后现象的交锋过程中，玉*烟厂正是有了领导人的敢想、敢说、敢干、敢承担责任的"个人或少数人说了算"的情况才提高了工作效率，减少了扯皮麻烦，也才为争取玉烟的发展赢得了时间，抓住了机遇，创造了辉煌。

　 所以，1995年6月，褚*健与乔*科、罗*军的"策划"是"集体领导"决定的方式，但这一次集体决定的却不是如何使企业发展，而是如何分钱。

　　2．被告人话褚健既不是权力犯罪，更不是权钱交易，因此其行为也不是贪污。

　　1992年以前，国家实行计划经济计划价格，其中特别对卷烟实行了垄断价格，即烟厂的卷烟只要按出厂价或调拨价实现，烟厂的税利就包含在其中，而这个价格就是企业全部收入的实现，企业不可能，也没有条件去收取另外的收入。1992年邓小平同志南巡谈话和党的十四大确定市场经济体系以后，卷烟的经营随之发生很大变化，销售上除一部分实行计划经营，通过计划分配的定货会计划销售以外，其余由企业或地方自销部分在计税基价的基础上进入市场交易，随供求关系变化而变化。而企业自销部分实现了计税基价就实现了企业的全部收入，这其中自然就实现了税收和利润。按道理，此时产品进入市场实现拍卖价格以后，其在市场的再流通过程中产生的商业利润和生产企业是无关的。商业流通渠道中利润的再分配，不再涉及生产企业，这是因为产品进入市场已实现了生产到流通的等价交换，还因为市场利润的实现是受供求规律支配的，也还因为产品一旦变为商品进入流通而出现的降价风险，只能由商家承担，生产企业并不承担责任，这是市场经济权利、义务对等原则及价值规律所决定的（厂家直销，或商家代销除外）。所以玉*烟厂1993年以后出现的浮价收入及外汇加工烟的差价收入不仅仅是生产企业的行为，也是商业销售的行为，这种生产企业的加价收入是违反我国商品价格管理规定的收入。这里我要说明的是，这些加价收入并不象公诉人所说的按法律和制度是国有财产，因为这些钱具有商品供不应求时产生的商业回扣的性质，收受回扣的是企业而不是个人，这正象褚*健所说的那样，这15亿不收一样事都没有，不收白不收。正因为如此，这部分款项才变成了账外小金库，才能够逃避开各方面的监管，也才可能给褚*健等人分配提供条件。所以没有这个无法律根据的浮价及差价收入，没有这部分"不收白不收"的浮价及差价收入，没有这部分违规收入建立的小金库，褚*健纵有再大的权力，也无法利用去私分。客观地讲，全国180多家烟厂，180多位厂长，不可能有厂长权力的就可以利用权力去这样分款。这个问题发生在市场经济建立完善过程中，无疑是个新的问题，也是计划经济条件下无法出现的，应该引起我们的重视，也应该加强这方面的对策、制约，更加规范企业的市场行为，使我国的市场经济、对外贸易经济更加健康地发展。再次，褚*健与罗*军、乔*科在讨论分款时，不是利用厂长职务，利用的是浮价收入和对浮价收入的控制力，因为浮价款的来源不合法，具有商业回扣的性质，所以对浮价款的控制力就不是厂长的正常职权范围。因此，私分浮价款不是利用厂长职务便利的行为。

　3．被告人话时健决定分钱时的动机不是犯罪动机

　　首先，褚*健在向检察机关交代其行为的动机时谈到："刚当上玉*烟厂厂长时，玉*烟厂和昆明烟厂、上海烟厂的情况差不多，干了十几年，结果是一个玉烟厂等于四个昆烟厂或四个上海烟 厂，有人说，你拿得少了！于是心里不平衡了，这种想法一进到心里，就要出问题了。"在这里，不要说褚*健，就客观、公正地讲，按共产党实事求是、敢讲真话、敢讲人知的精神讲，褚*健该不该多得，该不该分配？！褚*健有这个想法对不对，该不该？！因为他毕竟没有分配到四个昆明卷烟厂厂长的收入，没有分配到地处沿海城市、享受开放地区优惠政策的上海卷烟厂厂长四倍的收入，还更因为厂年来，在以褚*健为法定代表人的玉*卷烟厂的分配为：17年税利总额800亿，17年全体干部职工的分配为5亿，分配比例百分之零点六二。如果加上"红塔山"品牌价值352亿，分配比例仅为百分之零点四四，而褚*健个人17年的全部总收入80多万，其个人的分配比例是十万分之一和十万分之零点六九，即玉*烟厂每创造一个亿的税利收入，褚*健的收入才有1000左右，或国有企业有一个亿的收益加上"红塔山"品牌价值，褚*健可分配得694元收入，这种分配在中国没有第二家。同在一片蓝天下，同是国有企业，更有甚的是同一红土地上的同行国企及企业内部的孙子企业，因为政府领导的原因却出现了让人不平衡的事。还有一大原因即：在褚*健等人领导下的玉*烟厂在创出辉煌的十年间，其自愿和被迫捐赠、赞助出去1.5亿元的巨额资金中除地震。水灾、希望工程等的捐助外，向有关国家机关、社会团体的极不情愿的摊派港助党达8000多万元，面对此，又怎能不让褚*健有想法呢？！当然，也许有人会讲，一个人户年80多万不少了，平均每个月3000多元够多了，全国还有那么多下岗工人，还有那么多国企发不出工资，还有那么多需要救助的贫困人口。我认为，这些都是旧体制造成的平均主义的大锅饭思想，与格时健应该分配多少是毫无关系的，问题在于正是这种思想和认识阻碍了问题的解决。 所以，我能否问一句：按照江总书记在党的十五大所作报告中指出 的"坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的制度，把按劳分配和按生产要素分配结合起来，坚持效率优先，兼顾公平，有利于优化资源配置，促进经济发展，保持市场稳定，依法保护合法收入，允许和鼓励一部分人通过诚实劳动和合法经营先富起来，允许和鼓励资本、技术等生产要素参加收益分配"的政策，对褚*健等按照其劳动价值、劳动成果，根据其管理、决策、技术等，他应该分配多少？按照按劳分配，他的劳动力价值值多少钱？他的合法收入应该是多少！不正是因为这些市场经济发展过程中我们应该解决而没有解决好、处理好的问题严重存在，依照历史唯物论和辩证唯物论的物质决定意识、物质决定精神、物质决定行为的原理，褚*健等人才产生了不平衡的心理，产生了私分的意识吗？！

　　其次，褚*健决定分钱还有一个动机就是老乔的安抚因素，他给乔*科钱，是想让乔*科不要影响将来红塔集团的正常工作。 如果他只决定给乔*科等人分钱，而他自己不要，这也是贪污吗？！恰恰在于他心里不平衡，也决定分给了自己，就因为此，性质就改变为贪污了吗？！

　　综上所述，被告人褚*健的行为不是贪污。当然被告人褚*健不管有多少理由，也不应该采取这样的方式分钱，所以依照法律规定，褚*健等领导集体决定分钱给个人，其中包括给盛*勇、刘*议的行为依照《刑法》三百九十六条的规定构成集体私分罪，而不是贪污。公诉人的那种集体私分必须是公开的私分给单位全体职工的解释缺乏依据，因为具有立法和司法解释权的机关没有这样的解释。因此，我们应该严格按法律所规定的"私分给个人"而不是"公开的私分给单位全体职工"来认定。辩护人还要向法庭提出：①私分的数额有误。根据法庭调查，褚*健、乔*科、罗*军集体研究私分的数额不足300万美元，褚提出自己要的部分是110 万美元，最后成了170万美元是罗*军填写的，故355万这个数额的责任承担应实事求是地考虑；②被告人褚*健提供的银行账号上并未收到集体私分的款，也就是说褚*健还未真正意义上的占有这一部分企业资产。根据法庭调查，这笔款未分账，根本末到褚*健提供的账号上，所以对褚*健来说，在长达一年半的时间里错误认为该款已私分进账完毕，不能不说对他的私分占有确实具有意志以外的原因使其的行为未果，而具有未遂的因素；③案发后， 此款已全数追回，未给企业造成实际损失。 　　（二）起诉书指控被告人褚*健单独贪污公款1156万美元的涉嫌犯罪，证据不足、事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三款之规定："证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决"及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十八条第五款"案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定"的规定，不能认定被告人褚*健涉嫌犯有单独 贪污1156万美元的所谓罪行。根据法庭调查查证：1995年11月中旬，被告人褚*健考虑到红塔集团即将成立，如果继续保留华*公司曾集体私分美元的银行账号，难免在今后的使用中会暴露私分的问题，因此决定将此账号注销。而该账上的1500万美元的处理就成了关键。起诉书指控褚*健决定自己要1150多万美元，而采用的手法是：以支付设备配件款项的名义将金额转出，为此褚*健给了罗*军一个钟*欣提供的用英文打印的银行收款账号，而这个账号在两月后收到了1156万美元。此一指控是否成立，应查证褚*健是否具有贪污的主、客观证据。转款1156万的事实是存在的，关键问题是：

    一、转款的主观意图是什么，是付设备款还是占有贪污？

    二、客观上，褚*健是否向钟*欣要了账号，是否给了罗*军账号，即褚*健是否通过转款占有1156万美元？

　　辩护人认为，指控缺乏这两方面的证据。

    第一，没有褚*健贪污1156万美元的主观故意的证据。法庭调查，除了罗*军的供述外，没有其他任何证据相印证，钟*欣也不能证实。而罗*军并不是《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定的"是知道案件情况的人"即证人，因为转款本身就是为了掩盖其也参加集体决定私分企业财产的行为才发生的，而且整个转款都是罗*军实施的，所以罗*军虽然在1156万美元的问题上没有被起诉，却不影响他的被告人的实际身份，故依照《刑事诉讼法》第四十六条"对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚"的规定，自然不能是罗*军怎么说就怎么认定，完全不顾证据地以罗*军的口供作为定罪的依据！

    第二，以支付设备配件款项为名的转款，没有证据证明是所谓的”贪污手段”，反而有证据证明玉*卷烟厂确实购买了设备，确实存在需要付款的事实：

　　1．根据云南省烟草进出口公司及红塔集团提供的证据，购买烟丝膨胀设备及配件，要付款是事实，而且在褚*健决定让罗*军转付设备款时确实存在要支付1300万美元的设备款，而且此笔款还分文为付。所以褚*健让罗*军付设备款是有客观事实依据的；

　　2．根据刘*群1997年12月12日供述及在法庭作证时的证言”……我回云南后，我跟褚*健说上次给的钱我已收到，谢谢了，上次转走了355万美元，这次罗*军说是要购买设备又转走了一笔款，盛总说已经转到私人账户上去了。褚*健对我说：要买设备由他们办好就行了。”这证明褚*健确实要求罗*军去付设备配件款。

　　3．根据刘*麟1997年8月27日供述，证明自1993年开始，华*公司就动用账外资金，即小金库的外汇为玉*卷烟厂及红塔集团垫付各种设备配件款。罗*军1997年11月3日供述，”你们出示的这些授权委托书都是真实的，这些款项都是用于购买设备，有些是付款，有的是替省烟草进出口公司暂垫付，然后由该公司还给玉*炮厂。”这说明褚*健让罗*军用156万美元支付设备配件款是符合以往的做法和惯例的。

　　4．根据伏*杰1997年8月17日证实，证明华*公司确实存在用外汇（差价款）支付进口设备预付款的事实，同时伏*杰还证实：”罗*军就说-- 香港华*公司摆着的购设备款用完了，褚厂长说既然用完了，香港摆着的就不要报结审计了，汇总表上也不反映了。”这证明褚*健有理由认为罗*军已按其吩咐将转走的款支付了设备款。

　　5．关于褚*健开具委托书这是华*公司全部涉及资金问题时所必须的一种手续，不能以此认定为犯罪手段。

　　6．信用证付款是个技术性问题，任何付款只要在付款银行有款，且信誉有保证的情况下，银行都可开出信用证。

　　第三，办理设备付款的业务，从职责上讲就是总会计罗*军的事，至于罗*军采取何种方式付款，不能成为褚*健是否构成犯罪的客观依据。首先玉*烟厂的整个资金、货币就是由总会计师罗*军控制的，张*辉1997年8月12日证言：”我知道的只有褚*健管销售，罗*军管资金。”其次，支付膨胀烟丝设备款的事是由罗*军负责的，李*明1997年11月13日证言：”到了具体付设备款时，我们把情况向罗*军总会计师汇报后，由罗*军总会计师负责具体操作，按我们厂一般购买外商设备付款的规定，款项要直接付到省烟草进出口公司的账上，由省烟草进出口公司直接对外商，但具体如何付这笔设备款的，我们不直接管，因为我们已经把合同和应付款情况报告了罗*军，资金具体如何运作就由罗*军负责了。在付款这件事情上完全由罗*军去操作，褚*健厂长也用不着来操心这件事。”这说明在付设备款的问题，褚*健是按正常程序向罗以 军交待的，至于罗*军最后为什么没有用华*公司转出去的这笔美元付设备款，而是通过省烟草进出口公司付款，这就不是褚*健的问题了。因为没有任何证据证明褚*健知道或决定设备款由省 烟草进出口公司支付！再则，罗*军作为总会计师，他是非常清楚其责任后果的，即他如果承认褚*健确实安排他转为支付设备款而他没有执行，这个责任就得由他来承担，起码他得说清楚为什么不去付设备款的问题。这一利害关系是清清楚楚、明明白白的；再有，这也是罗*军申辩的有立功表现的一个方面，如果这个功没有了，又会是怎么样？

　　第四，1156万美元转到钟*欣的账立后，没有证据证明褚*健具有控制权，相反有证据证明罗*军对该款的控制。钟*欣1997年9月12日证言：”刘*麟通知我转款，我先打电话问罗*军，是不是要我转210 万美元到华*公司，罗*军说是的要我转款，我才转款的。”如果说这笔款从华*公司转出后一并到了钟*欣设在新加坡卡斯曼公司的账号上，其中有褚*健的1156万美元（当然没有证据），而华*公司要求转走210万美元，那是转走哪个部分为什么不问褚*健呢？！又为什么罗*军同意后（注意不是经褚*健同意后）210万美元就得以转走呢？！这不是一个罗*军是此笔款项的实际控制人的有力证据吗？！这是据以什么呢？钟*欣说：”我跟褚*健的关系一般，跟罗*军的关系还可以”。”我跟罗*军关系不错，我这个人为人诚实，讲信誉，罗*军相信我，才会把钱转到我的账上”。罗*军在1997年10月17日供述；”1996年五六月份盛*勇跟我说进口设备的过程中，褚*健答应过要给人家的一些费用，在华*公司账上不好开支，我就通知刘麟群让钟*欣打回来210万美元。”结合以上部分证明，罗*军对转到钟*欣账上的款具有实际控制。 和决定处分权，而恰恰不是褚*健！

　　第五，钟*欣对其应褚*健的要求提供外汇银行账户的所谓证言有严重矛盾，不能作为认定褚*健要求转款的证据，更不能作褚*健贪污占有该款的证据。首先，钟*欣在1997年9月12日言中证明册第，对1156万美元收款账号，”当时提供给褚*健还是罗*军想不起来了，年纪大了，确实想不起来了，不是不愿讲。”而且在这次的证言中从未谈到褚*健单独或是专门找过他要一个账户，有急用的问题。同时他还证实罗*军转的款是什么钱，他并不知道，只是听罗*军说是华*公司要销户，有几笔钱到他账上放一放。但时隔两个月后的11月20日钟*欣对证明”大概在1995年11月，地点想不起来了，给过褚*健一个账户，是褚*健有急用的。”这两个相互矛盾的所谓证言是不可能采信的。（注意，罗*军同样在1997年8月9 日的供述中没有提到褚*健给他提供收款银行的账户问题，10月17目的供述是他自己用纸记下的账号，直到11月10日罗*军的供述中才提到了褚*健给过他一个银行账户。巧妙的是，10天以后的11月20日，钟*欣在侦查人员的询问下，也把”确实想不起来，不是不愿说的”东西，清楚地表述出来，这难道是巧合吗？）其次，钟*欣1997年11月20日证言中谈到其在新加坡临时购买了一个公司，专门为褚*健存放美元。这就出现了钟*欣自己也不能自圆其说的问题：

　　A．据检察机关在新加坡贪污调查局的协查下查明新加坡卡期曼公司1995年9月19日成立于英国维亲群岛的处女岛，在新加坡设有办事处（不从事经营活动），该公司在纽约国家银行新加坡分行货币市场部开有买卖外汇的账户，主要炒外汇。1156万美元及442.8万美元打入账户后，用于炒外汇，买卖瑞士法郎、港币。 德国马克、英磅、澳元等。

　　B．这一调查结果不能说明是专门为褚*健转移存放贪污外汇而专门购买的公司账户，而只能证明被罗*军转汇出去的全部款项是在罗*军、钟*欣的控制下被经营炒汇，这和褚*健有什么关系？！

　　C．钟*欣为褚*健购买公司的价款是多少，付款没有，证据是什么？！

　　第六，如果说1156万美元是褚*健的钱，为什么自1995年11月以后，就再也没有什么办法去证明褚*健与这笔款的关系呢？没有证据表明是褚*健去用款炒汇！没有证据表明褚*健仍过问关。已过被指控”属于”他的这笔财产，更没有证据证明褚*健对此款的控制、支配，就连褚*健是否知道这笔款没有被用去支付设备款而被转移到新加坡的指控证据都无迭提供。相反，表现出正常的是褚*健认为这笔款已被用于支付设备款，因为他吩咐过支付设备款，他知道买设备要付款。还因为此时他的妻子、女儿都已被抓，他没有想去所谓的”顶风作案”，也没有证据证明他在”顶风作案”。

　　第七，指控褚*健贪污回156万美元，存在不符合常理之处。 如果说褚*健贪污1156万美元，那么就会出现不符合常理、让人难以理解的问题：

　　A．若褚*健真的要贪污1000多万美元分给罗400多万美元，那么在罗*军表示不敢要的情况下，褚*健却独自要1000多万美元，而给罗*军一个揭发他犯罪的把柄，特别是在褚*健的妻子、女儿被逮捕的情况下，还主动接人以犯罪的把柄，这符合常理吗？

　　B．褚*健自首的就是他与罗*军、乔*科私分华*公司账外浮价款的一部分（即355万），若他在这笔浮价款中还有贪污1156万的大问题的话，他会把小问题自首并揭发（罗*军）出来，再把自己的大问题留给罗*军来揭发吗！这太不合乎情理了。

　　C．罗*军有挪用 1598.8万美元的嫌疑。经过法庭查证，罗*军具有支付进口膨胀烟丝设备款的权力，其操作方式有两种：一是通过省烟草进出口公司付设备款；二是通过账外小金库的资金付款。褚*健吩咐他转到钟家账上的钱支付设备款，但事实上他没有这样做，那么就出现了罗*军挪用转出去的1598.8万美元的嫌疑。对此后果，罗*军自然有转嫁责任的可能性。面对这种可能性，公诉机关又是怎样看待的呢？

　　D．案发后，侦查机关以”追赃”的名义未追回，而由红塔集团总裁宋国瑞授权委托后全部款项顺利调回，不正说明红塔集团仍是这笔浮价收入的所有权人，从而说明从华*公司转到钟*欣账上的全部款项的所有权没有改变的事实。

　　第八，综合以上各点，我们可以看到这样一个问题，褚*健为 了注销可能暴露他们集体私分企业财产的华*公司美元账户，吩 咐罗*军把账上的余款1500万美元转出支付购买膨胀烟丝的设备款，而罗*军却没有执行，其通过钟*欣把款分两笔转出去后， 即被钟*欣等人用于经营。此时罗*军却从境内通过省进出口公司逐步支付了设备款，而后面发生的一切都是褚*健不了解、不知道的！这能说明是褚*健在贪污吗？！经过法庭审理质证，罗*军的供述不能成立，这已已经是非常清楚不过的了，如他甚至谈到褚*健叫把钱转走是要去搞赞助等，所以我认为这个问题只能说明检察机关根据罗*军的供述对褚*健的指控不能成立，对于公诉人发言中涉及到法庭调查不能认定的问题，而被作为公诉证据使用，请法庭给予充分重视。如果哪一天，罗*军良心发现翻供，说了真话怎么办，检察机关不是表示要将此案办成经得起历史检验的铁案吗？！如果指控成立的话，那么就会产生这样一个社会后果和法律后果：任何一个国有企业的企业领导都会被会计人员推向被告席！公诉人在法庭上只强调转款事实和支付膨胀烟丝设备的事实，而不顾及被告人褚*健的主观要件和客观行为与事实的联系，更不考虑事实的性质，是客观归罪的表现，为我国司法原则所不容。

　　审判长、审判员、陪审员、国家公诉人，在这里我真诚地希望《刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）款之规定及最高人民法院的司法解释能充分得到适用。当然在这个问题上，褚*健作为企业领导，监督不利，造成资产流失是有领导责任的，但毕竟他没有贪污，毕竟这笔巨款最终已被红塔集团调回，未给企业造成实际损失，这些都是事实。

　（三）起诉书指控被告人褚*健涉嫌巨额财产来源不明罪的指控，应对数额实事求是认定，区别责任，客观处理。要防止和排除把这些财产在这个案件审理中用作依据去追究褚*健的刑事责任，在另一案件中又作为另一依据去追究马静芬的责任，而在对外的公开报道中又作为死者褚映群有严重经济犯罪行为的依据，即避免出现一石三人的情况。我们在确定褚*健的巨额财产来源不明罪是相对其合法收入确定的，这样又回到了我们对其合法收入的界定，这当然是以他和马静芬已经得到了多少合法收入为前提而不考虑这个合法收入公平不公平、公正不公正，更不考虑褚*健应该有多少合法收入才是合理、合法的这样一个情理，这就是”法不容情”！ 　

　（四）关于起诉书指控被告人褚*健在共同犯罪中是主犯的问题。辩护人认为，本案在集体私分的犯罪过程中，是集体决定私分的，而褚*健作为法人代表，负有领导责任，而不应适用《刑法》第 二十五条、二十六条的规定，这是因为褚*健、乔*科、罗*军在集体决定私分时褚不是领导犯罪集团进行犯罪活动，其作为法人代表对当时的行为应适用《刑法》第三百九十六条中指出的”对直接负责的主管人员”这个概念去套用，故辩护人的意见基本案不存在主、从犯问题。

　（五）关于起诉书认定被告人褚*健的自首和重大立功表现的 法定减轻或者免除处罚的情节，辩护人表示极大的敬意。这充分表明了云南省人民检察院在这一问题上的实事求是与公正。因此希望法庭慎重考虑在对被告人褚*健量刑时适用《刑法》第六十八条第二款”犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定做出判决。应该注意的是，褚*健的自首不是对贪污的自首，而是对私分行为、私分事实的自首。并且，我们也不能不看到另外一点，即在公开发表的《人民日报》及新华社的报道中提到 的褚*健还有一个涉嫌犯罪以前的功！这就是中纪委一领导提到的”过不掩功，功不抵过”的功过论！我国的法律只承认犯罪后的功，而不承认犯罪前的功，这就是法律面前人人平等的原则。问题在于我国的法律体系、政治体系所要求、追求的都是在国家经济建设、在现代化建设中去立功、去立大功，于是有了授予功臣称号，论功受奖的行为。但为什么在功臣一旦犯罪后，这个功就一文不值了，就不实事求是了，就不历史唯物和辩证地看问题了，而法律所提倡的、所追求的却是犯罪后的功呢？！服刑犯人有立功表现可以 减刑、假释，甚至提前解除刑罚，实现了一种犯罪后的”功可抵过” 的结果！而真正的功臣如果犯罪后没有立功表现，他犯罪前的功就一文不值，就一风吹了呢？这难道也是法律面前人人平等的体现吗？！在法律上”过不掩功”的体现是什么，这难道不是一个值得我们考虑的问题吗？！也难道不是立法、司法中应解决的一个问题吗？！难道犯罪前的”功可抵过”就是法律面前的不平等吗？

  （六）被告人褚*健从对国家有重大贡献的功臣变成了今天坐在被告席上的被告人，这一现实我想是我们云南的党政领导,4000多万人民，包括我们的司法机关都不愿其发生的、都不愿看到的一个结果。被告人褚*健1954年初任盘西区长时，曾到中共云南省委党校学习党的总路线，毕业时，他认真地向领导递交了一份思想总结，他这样写到：”一、对合作化热情不够高，支持农民开饭铺； 二、农民发展生产，需要购买油枯，统购统销政策不让购买，我千方百计想办法帮助农民购买；三、社会主义和资本主义界限划不清， 认为国营什么都包，包不了，所以支持个体工商户，由300户发展为700户；四、新来一位区委书记不支持我的工作，兴修水利，我明明知道水源在那里，就是不告诉他，故意出他的洋相。”就这样一个讲实际、敢为农民着想的亮堂堂做人的褚*健，1957年被错划了右派。粉碎”四人帮”后，褚*健摘掉了右派帽子，奉命到新平县曼蚌糖厂任厂长，一上任就使年亏损20万的糖厂实现了扭亏为盈。 正因为如此，1979年褚*健第二次来到中共云南省委党校学习，在受到邓小平改革开放理论的学习后，于10月奉命调任玉*卷烟 厂厂长，他一干就是17年。其领导下的玉*卷烟厂不仅创造了全国同行七个第一，还干出了一个用国优产品在中国市场打败洋货冲击的奇迹，被人称为民族英雄。他千方百计为农民着想，把第一车间放到了烟田，总之他的种种功绩不一而足！说句老实话，全省的国家公务员，包括今天在坐的，你们的工资收入中，每100元就有他和他领导的企业提供的一半！在这整个过程中，他领导的玉*卷烟厂还有一个第一是大家应该看到的，即创利税与分配比例之低全国第一！ 1988年将近60岁的褚*健曾写退休报告，要求 找接班人退下来，各方面都没有同意，这一干又是八年，最辉煌的八年，然而他最终还是坐在了被告席上。一流的企业，要有一流的企业家，一流的生产经营管理者，玉*烟厂之所以成为一流企业， 就是因为有像褚*健等一批一流的优秀企业家。如果说中国的铁路运输是1997年4月1日开始提速，而褚*健和他领导的玉*卷烟厂却在十年前就开始了思想认识及发展企业生产的提速。1996年初，中共云南省委、省政府决定在全省范围内开展一个远学邯郸、近学红塔的活动，省委在总结红塔经验时的第一条经验就是玉烟有今天，首要一条就是有一个好的领导班子。如今这个好的领导班子几乎全军覆没，是什么原因，又是什么问题使象褚*健这样一大批优秀企业家的最后归宿是监狱，是刑场或外逃国外？不解决这个问题难免还会有优秀企业家重蹈覆辙！

　　审判长、审判员、陪审员。国家公诉人：在我国反腐倡廉的斗争中，强调得比较多的是那些把企业搞垮而自己犯罪发财的”企业家”，即所谓的”穷庙富方丈”，而我们的国企改革及经济发展追求的又是消除”穷庙穷方丈”，建设更多的”富庙富方丈”。虽然褚*健犯了罪，应受到法律的追究，但他毕竟区别于那些所谓的”穷庙富方 丈”的犯罪，褚*健就像把小庙建设富了，还为大庙作出巨大贡献的方丈，只不过是看着灯油多了，几个人想分一点灯油回家炒菜而被发现的方丈。又根据小平同志猫论的发挥，被告人褚*健是那种十分能抓老鼠，而在特殊情况下偷吃了鱼的猫，和那种也抓老鼠但经常偷吃鱼的猫，和那种不抓老鼠专偷鱼的猫，和那种不抓老鼠也不偷鱼的猫是完全不一样的，我们为什么不能在很能抓老鼠的猫没有偷鱼吃时给他一些鱼吃呢？！因此，我再一次请求对褚*健做出罪刑相适应的、公正的、经得起历史检验的，也为云南省4000多万人民和全国国有企业家满意的判决。因为这个判决不仅对褚*健，也对玉烟，对云南的经济发展，对国有大中型企业的改制，对调动各方面的积极力量，体现党的领导，体现我党依法治国的方略、决心，体现我们坚持唯物主义，体现我党反腐倡廉、坚持实事求是的作风都是非常重要的。除此我还将依法向全国人民代表大会常务委员会提出组成专门问题调查机构的申请，对涉及褚*健功过是非进行全面、客观、公正、真实的调查，并依照我国《宪法》和《刑事诉讼法》的规定，依法提出对褚*健的特赦申请。谢谢！

来源：北京刑辩网

http://www.bjxbw.cn/index.php