实际施工人索要工程款

    【裁判要旨】

    1、实际施工人具备原告主体资格，可以起诉发包方和承包方。 
    2、承包方先进场施工或与发包人签订协议书约定由承包方施工后，再履行招投标手续，法院认为，违背《中华人民共和国招标投标法》的立法宗旨和诚实信用的原则，扰乱正常的市场秩序，当事人一方要求按照其在招投标程序中所备案的合同价款来履行，法院不予支持。 
    3、工程造价约定不明确，根据合同法第六十二条规定，按照订立合同时履行地的市场价格履行，可以进行司法鉴定， 
    4、实际施工人要求出借执照的挂靠方支付工程款法院不予支持，但实际施工人可以向发包方主张，发包方在其欠付工程价款范围内对实际施工方承担给付责任。 

              王江生等诉红旗渠集团公司等建设工程施工合同纠纷上诉案 

                            河南省安阳市中级人民法院 
                                民事判决书 
　　　　　　 
　　原告王江生。 
　　原告王玉生。 
　　被告河南红旗渠建设集团有限公司。 
　　法定代表人李林安，该公司总经理。 
　　被告许昌九洲鸿豫置业有限公司。 
　　法定代表人张松洲，该公司董事长。 
　　原告王江生、王玉生诉被告河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠集团公司）、许昌九洲鸿豫置业有限公司（以下简称许昌鸿豫公司）建设工程施工合同纠纷案件，原经安阳市文峰区人民法院审理后，对王江生、王玉生诉讼请求红旗渠集团公司、许昌鸿豫公司支付拖欠的许昌市九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼工程款、利息并赔偿拖延工期损失一案，于2009年12月7日作出（2008）文民二初字第193号民事判决，判决许昌鸿豫公司支付王江生、王玉生工程款3426464.72元和利息。对王江生、王玉生诉讼请求红旗渠集团公司、许昌鸿豫公司支付因许昌市九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼增加、变更、签证、误工等拖欠的工程款及利息一案，安阳市文峰区人民法院于2009年12月7日作出（2008）文民二初字第195号民事判决，判决许昌鸿豫公司支付王江生、王玉生工程款2505123.49元及利息。被告许昌鸿豫公司对（2008）文民二初字第193号民事判决和（2008）文民二初字第195号民事判决不服，向本院提起上诉。本院经审理，于2010年6月18日作出（2010）安民一终字第170号民事判决，维持安阳市文峰区人民法院（2008）文民二初字第195号民事判决。针对许昌鸿豫公司对（2008）文民二初字第193号民事判决的上诉请求，本院经审理，于2010年6月18日作出（2010）安民一终字第169号民事裁定，撤销（2008）文民二初字第193号民事判决，由本院作为一审法院对该案进行审理，案号为（2010）安民一初字第14号。后因许昌鸿豫公司对本院所作的（2010）安民一终字第170号民事判决不服，向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院于2010年7月23日作出（2010）豫法民申字第3034号民事裁定，提审该案。由于两案具有关联性，本院于2010年9月13日作出（2010）安民一初字第14号民事裁定，中止该案诉讼。河南省高级人民法院于2010年10月19日作出（2010）豫法民提字第00347号民事裁定，撤销安阳市文峰区人民法院及本院就王江生、王玉生诉讼请求红旗渠集团公司、许昌鸿豫公司支付因增加、变更、签证、误工等拖欠工程款及利息的建设工程施工合同纠纷一案所作的（2008）文民二初字第195号民事判决、（2008）文民二初字第195号、第195－1号民事裁定、（2010）安民一终字第170号民事判决、（2008）安民立终字第238－2号民事裁定，将该案移送到本院，要求由本院作为一审法院将该案与对王江生、王玉生诉讼请求红旗渠集团公司、许昌鸿豫公司支付拖欠的许昌市九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼工程款、利息并赔偿拖延工期损失的案件［案号为（2010）安民一初字第14号］并案审理。经河南省高级人民法院征求当事人意见，本案各方当事人均同意由本院对该两起案件并案审理。本院依法另行组成合议庭进行审理，于2011年9月16日对王江生、王玉生诉讼请求红旗渠集团公司、许昌鸿豫公司支付拖欠的许昌市九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼工程款、利息并赔偿拖延工期损失一案及王江生、王玉生诉讼请求红旗渠集团公司、许昌鸿豫公司支付因许昌市九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼增加、变更、签证、误工等拖欠的工程款及利息一案进行并案审理，并对本院所中止的（2010）安民一初字第14号民事案件恢复审理。原告王江生及其共同委托代理人王之昊、吴文杰、被告红旗渠集团公司委托代理人刘凤仙、被告许昌鸿豫公司委托代理人王兆峰、李珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
 
　　原告王江生、王玉生诉称：2006年两被告红旗渠集团公司、许昌鸿豫公司签订了建筑施工协议书。第一被告红旗渠集团公司承建的九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼的投资均由两原告王江生、王玉生出资。在实际施工中，由于第二被告许昌鸿豫公司增加、变更、签证误工，使原告王江生、王玉生投资及施工量加大。本案所增加、变更、签证误工的工程第二被告许昌鸿豫公司均作了签证并予认可。2007年7月31日工程验收合格，第二被告许昌鸿豫公司预付工程款6190000元，按市场价格造价结算，第一、二被告红旗渠集团公司、许昌鸿豫公司尚欠两原告王江生、王玉生工程款3476459.7元。除此之外，第二被告许昌鸿豫公司也未支付增加、变更、签证误工的工程款，王江生、王玉生多次催要未果，请求判令：1、两被告支付拖欠原告投资建设的许昌市九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼的工程款
3476459.7元和利息；2、两被告支付拖欠原告投资建设的许昌市九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼因增加、变更、签证、误工等拖欠的工程款3376988.46元和利息，要求按银行同期贷款利率计算；3、两被告赔偿原告拖欠上述款项200多天的损失；4、二被告红旗渠集团公司、许昌鸿豫公司互负连带责任；5、两被告共同承担本案诉讼费。

　　被告红旗渠集团公司辩称：红旗渠集团公司在本案中没有任何过错，不应承担任何责任。原告伪造的2006年8月30日协议是无效协议，原告与第一被告是一个民事主体，红旗渠集团公司不具备支付原告工程款的主体资格。第一被告对原告承建许昌九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼工程款清单上盖章仅是委托向第二被告结算工程款，第一被告不具备认可的主体资格；原告让第一被告与第二被告互负连带责任没有任何理由和依据。第一被告只负责向第二被告索要工程款，第二被告是支付主体。请求驳回让第一、二被告互负连带责任和承担诉讼费用的诉讼请求。 

　　被告许昌鸿豫公司辩称：原告向第二被告许昌鸿豫公司索要所谓欠付、拖欠工程款没有事实理由，亦无法律依据；本案中的合同是固定价款合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，本案工程应以备案合同价款作为结算依据；2006年8月22日《协议书》因违反《中华人民共和国招标投标法》而无效，红旗渠集团公司溪雅苑项目部不是符合法律要求的具备独立承担法律责任的主体，不具有签约资格，该协议因签署一方无签署协议的权限，该签署合同的法律行为无效；原审法院错误适用合同法第62条的规定，许昌鸿豫公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，本案工程总价款是6680000元，许昌鸿豫公司已依照施工合同约定支付6190000元，完成了自己在合同项下的付款义务，依照合同约定，许昌鸿豫公司在本案中不存在拖欠和欠付工程款情形；许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司的建筑工程项目不应当进行司法鉴定，本案中的鉴定没有法律依据，且鉴定结论未经质证过程，程序违法，不应采信；本案工程不允许分包，原告所主张的工程款不应向许昌鸿豫公司主张，原告提出的变更增加的工程款，需有各方的签证，监理方的张全喜的鉴证违反了工作规则不应采信，我方不认可原告所述的变更价款及赔偿要求，原告起诉时还没到我公司支付第二次价款的时间，所以原告所提的损失，不应由我公司赔偿，许昌鸿豫公司在本案中不应承担责任，本案应驳回原告的诉讼请求。 

　　经审理，本院查明事实如下：2006年4月17日，第一被告红旗渠集团公司与第二被告许昌鸿豫公司签订建筑施工协议书，第二被告将自己开发建设的许昌市东区23号地块住宅楼工程以议标方式由第一被告红旗渠集团公司施工，协议对工期、造价（执行河南省现行建筑安装预算定额及有关造价文件，建筑面积以设计和施工图纸为准，建筑材料执行许昌市季度信息价调计）、工程内容、进场时间（4月26日开工奠基仪式）、建筑施工规定标准和要求、责任承担、工程进度及付款方式等进行了约定。2006年7月26日两被告红旗渠集团公司、许昌鸿豫公司达成建筑施工协议书，其中约定建筑面积最终以设计和施工图纸为准，各项内容在内每平方米造价人民币650元。2006年8月7日第二被告许昌鸿豫公司发标，开标时间2006年8月28日，第一被告红旗渠集团公司中标。2006年8月22日第二被告许昌鸿豫公司与第一被告红旗渠集团公司溪雅苑项目部达成协议书，内容为：经双方友好协商，就“九洲溪雅苑住宅小区A、B、C、D住宅楼工程”招标中的投标报价不作为合同价，合同价双方在签订合同时另行协商工程造价。2006年8月30日原告王江生与第一被告签订协议书，第一被告在协议书上加盖“河南红旗渠建设集团有限公司（2）”公章，双方就许昌鸿豫公司溪雅苑小区A、B、C、D住宅楼工程达成协议，第一被告参加人员郭贵周否认协议书真实性，第一被告提供证据证明郭贵周协议签订时间2006年8月30日不在安阳，原告庭审中诉称是8月30日在许昌订的协议，10月份加盖章。第一被告申明被告溪雅苑项目部印章是原告私刻，第一被告未授权任何人签过协议。庭审中第二被告认可争议工程已于2007年7月31日竣工验收，认可已预付的6190000元工程款。另查明，两原告王江生、王玉生于2006年6月20日签订协议书，就争议工程达成协议：1、本工程由王玉生全部投资，王江生负责组织施工及现场管理，工程结算完毕后，款归王玉生。2、王玉生一次性付给王江生从承接工程到工程管理的报酬二十万元。3、本工程王玉生只负责投资，所有的工程施工、工程管理、工程结算等一切事务均由王江生出面负责完成。对于本案工程价款的确定是否进行司法鉴定，原受诉法院文峰区人民法院已在其审理时征求本案三方当事人意见，王江生、王玉生与许昌鸿豫公司均同意进行司法鉴定，红旗渠集团公司对进行司法鉴定不表示反对。在对鉴定机构的选择时王江生、王玉生要求由法院指定，许昌鸿豫公司要求选择安阳市以外地区的机构进行鉴定，文峰区人民法院委托位于本案诉争工程所在地许昌市的河南博达工程管理咨询有限公司作为鉴定单位进行鉴定，2009年6月4日，河南博达工程管理咨询有限公司作出豫博建价鉴字（2009）第003、004号司法鉴定书，其中豫博建价鉴字（2009）第003号司法鉴定书鉴定结论为：1、九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼施工图纸造价为9616464.72元；2、九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼按650元／平方米造价为7332130元。豫博建价鉴字（2009）第004号司法鉴定书鉴定结论为：九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼提供的变更单造价为2505123.49元。 

　　另查明，许昌鸿豫公司对王江生、王玉生提供的2006年8月22日甲方为许昌鸿豫公司，乙方为红旗渠集团公司并盖有许昌鸿豫公司公章及河南红旗渠建设集团公司溪雅苑项目部章的协议书有异议，许昌鸿豫公司称不清楚该协议书上许昌鸿豫公司公章真假，并表示对该协议书不予认可，本院于2011年10月13日告知许昌鸿豫公司是否对该公章真实性进行司法鉴定时，许昌鸿豫公司表示不同意进行鉴定。红旗渠集团公司在本案2011年9月16日庭审中明确表示其对上述2006年8月22日协议书中的许昌鸿豫公司公章真实性无异议，对该协议内容认可。在2011年10月13日本院告知许昌鸿豫公司因双方对本案工程价款存在争议，是否申请对本案诉争工程价款进行司法鉴定时，许昌鸿豫公司表示不同意进行鉴定。王江生、王玉生表示对本案诉争工程价款的确定应按原来的鉴定报告，不同意进行重新鉴定。红旗渠集团公司表示若王江生、王玉生及许昌鸿豫公司均不对本案中的两份鉴定结论提出重新鉴定申请，豫博建价鉴字（2009）第003、004号司法鉴定书鉴定结论应作为本案诉争标的认定依据。 

　　上述事实，原告王江生、王玉生提供的证据为：1、建筑施工协议书（2006年4月17日）。2、建筑施工协议书协议书（2006年7月26日）。3、协议书（2006年8月22日）。4、协议书（2006年8月30日）。5、红旗渠集团公司付款明细表。6、工程竣工验收报告。7、工程质量评估报告。8、许昌鸿豫公司所供材料清单。9、工程增加、变更、误工清单。10、工程增加、变更、误工结算书。11、签收单。12、工程款结算书。13、拖延支付工程款的时间证明。14、王江生与王玉生签订的协议书。15、河南博达工程管理咨询有限公司所作豫博建价鉴字（2009）第003、004号司法鉴定书。红旗渠集团公司提供的证据为：1、建筑施工协议书（2006年4月17日）。2、建筑施工协议书协议书（2006年7月26日）。3、许昌市建设工程进进场交易登记表（2006年8月6日）。4、封标、开标签到表。5、开标记录。6、中标结果公示。7、郭贵周签字的拨款通知单。8、郭贵周签字的收款收据。9、陈军喜证明。10、李敏证明。11、郭贵周证明。12、投标书。许昌鸿豫公司提供的证据为：1、建筑施工协议书（2006年4月17日）。2、建筑施工协议书协议书（2006年7月26日）。3、奠基仪式准备工作书（2006年4月17日）。4、工程款收据。5、发票。6、水电费垫付款、改造费、维修费清单、欠据。7、交房日期统计表。8、2006年8月28日投标书及2006年9月8日工程交易成交通知书。9、《关于我公司张全喜在七月份“证明”材料上签字情况的调查核实结论》。10、工程延误违约金材料。所有证据经当庭举证、质证，以及结合当事人当庭陈述，可以作为认定本案事实的依据。 

　　本院认为，王江生、王玉生作为实际施工人具备原告主体资格，可以起诉本案工程发包方许昌鸿豫公司和承包方红旗渠集团公司。许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司分别于2006年4月17日、2006年7月26日、2006年8月22日签订了三份协议书，2006年8月30日红旗渠集团公司又与王江生之间签订了一份协议。本案中虽然存在多份施工协议及招投标备案合同价格，但2006年8月22日许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司最后所签订的协议书约定“九洲溪雅苑住宅小区A、B、C、D住宅楼工程”招标中的投标报价不作为合同价，合同价双方在签订合同时另行协商工程造价。许昌鸿豫公司辩称应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定以备案的中标合同即每平方米造价人民币650元作为结算工程价款的根据，并否认2006年8月22日协议书的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条针对的是依法应当招标的工程存在“黑白合同”的情形，目的是为了与《中华人民共和国招标投标法》相关规定相一致，确保当事人能够将通过合法、公平、公正招投标程序确定的实质性内容落实，并确保当事人自觉遵守招投标规范。 

　　根据《中华人民共和国招标投标法》规定，招标分为公开招标和邀请招标两种方式；公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。本案争议工程项目不属于必须招标的项目，也不属于邀请招标的范围。我国设立招投标制度的目的是为规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，而本案中的招标工程在许昌鸿豫公司进行招标程序四个月前已约定由红旗渠集团公司负责施工，并已由原告王江生、王玉生作为实际施工人进场施工，许昌鸿豫公司在之后所进行的招投标手续，明显违背《中华人民共和国招标投标法》的立法宗旨和诚实信用的原则，扰乱正常的市场秩序，其要求按照其在招投标程序中所备案的合同价款来履行的理由不能成立。 

　　关于2006年8月22日协议书的效力问题，许昌鸿豫公司虽辩称不清楚该协议书上许昌鸿豫公司公章真假，并表示对该协议书不予认可，但经本院通知，其不申请对该公章是否真实进行鉴定，也不能对该协议上所出现的许昌鸿豫公司公章进行合理解释，应承担相应的不利后果。红旗渠集团公司已在庭审中明确认可该协议内容，也未提交有效证据否认河南红旗渠建设集团公司溪雅苑项目部章真实性。对2006年8月22日协议书的效力，本院予以确认。 

　　根据2006年8月22日的协议约定，本案诉争工程造价由当事人另行协商，工程价不明确，根据合同法第六十二条规定，按照订立合同时履行地的市场价格履行。因各方当事人未对本案诉争工程造价另行协商达成一致意见，对于本案工程价款的确定是否进行司法鉴定，原受诉法院文峰区人民法院已征求过本案三方当事人意见，王江生、王玉生与许昌鸿豫公司均同意进行司法鉴定，红旗渠集团公司对进行司法鉴定未表示反对。在对鉴定机构的选择时王江生、王玉生要求由法院指定，许昌鸿豫公司要求选择安阳市以外地区的机构进行鉴定，文峰区人民法院委托位于本案诉争工程所在地许昌市的河南博达工程管理咨询有限公司作为鉴定单位进行鉴定，该鉴定机构的选定并无不当。鉴定过程中，在鉴定部门主持下，对本案当事人提供的鉴定材料进行了质证，并在听取了当事人发表的质证意见后作出豫博建价鉴字（2009）第003、004号司法鉴定书。许昌鸿豫公司对该两份司法鉴定书有异议，但未提供有效证据予以反驳。因本案当事人现均未申请对本案诉争工程造价再进行司法鉴定，该两份司法鉴定书应作为本案定案依据。原告王江生、王玉生施工队是挂靠在红旗渠集团公司名下的施工队，原告作为实际施工方有权就其所施工工程工程款向工程发包方被告许昌鸿豫公司主张，被告许昌鸿豫公司作为发包方应在其欠付工程价款范围内对实际施工方原告王江生、王玉生承担给付责任，原告请求红旗渠集团公司承担工程款依据不足，本院不予支持。 

　　关于本案工程款支付问题，结合本案司法鉴定书及其他证据材料，因豫博建价鉴字（2009）第003号司法鉴定书已作出鉴定结论：九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼施工图纸造价为9616464.72元、按650元／平方米造价为7332130元。因被告许昌鸿豫公司认可已支付红旗渠集团公司6190000元，原告请求许昌鸿豫公司支付拖欠原告投资建设的许昌市九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼的工程款3476459.7元及利息，对超出部分，本院不予支持。对其中的3426464.72元（9616464.72元－6190000元=3426464.72元）工程款及利息，本院予以支持。豫博建价鉴字（2009）第004号司法鉴定书已认定九州溪雅苑一期A、B、C、D四栋住宅楼提供的变更单造价为2505123.49元。原告要求两被告支付因增加、变更、签证、误工等拖欠的工程款3376988.46元和利息，请求过高，对超出部分，本院不予支持。原告要求被告支付误工损失，因未提供有效证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第四十五条、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下： 

　　一、限被告许昌九洲鸿豫置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王江生、王玉生工程款5931588.21元（3426464.72元＋2505123.49元=5931588.21元）及利息（从2007年8月1日竣工验收次日起至限定还款之日止按同期中国人民银行贷款利率计）； 
　　二、驳回原告王江生、王玉生其他诉讼请求。 
　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 
　　案件受理费61453元、鉴定费80000元及财产保全费5000元，由被告许昌九洲鸿豫置业有限公司负担。 
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。 

　　 
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　陈新友 
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　张家忠 
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　闫　海 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　   二○一一年十一月七日 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　   书　记　员　　黄　超