浙江蓝野酒业有限公司诉杭州联华华商集团有限公司、上海百事可乐饮料有限公司商标纠纷案民事判决书

    【裁判要旨】

    1、考量一种标识是否属于商标，主要应审查该标识是否具有区别商品或服务来源的功能。本案中，百事可乐公司投入大量的资金，通过多种方式，长时间地在中国宣传“蓝色风暴”产品的促销活动，“蓝色风暴”标识已经在消费者心中产生深刻印象，消费者一看到“蓝色风暴”标识自然联想到了百事可乐公司产品，特别是其海报宣传中突出显示“蓝色风暴”标识，在其产品的瓶盖上仅注明“蓝色风暴”标识等行为，其区别商品来源的功能已经得到充分的彰显。百事可乐公司通过其一系列的促销活动，已经使“蓝色风暴”标识事实上成为一种商标。

    2、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。

    3、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款 “商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

浙 江 省 高 级 人 民 法 院 
民 事 判 决 书 

                                                       （2007）浙民三终字第74号 


    上诉人（原审原告）：浙江蓝野酒业有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区开发区南山园。 
    法定代表人：梁永华，总经理。 
    委托代理人（一般代理）：吴报建、张弈峰，浙江五联律师事务所律师。 

    被上诉人（原审被告）：杭州联华华商集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区庆春路86号。 
    法定代表人：蔡兰英，董事长。 
    委托代理人（特别授权代理）：林军，浙江华新律师事务所律师。 

    被上诉人（原审被告）：上海百事可乐饮料有限公司，住所地上海市闵行开发区文井路288号。 
    法定代表人：陈妙法，董事长。 
    委托代理人（特别授权代理）：邵鸣、黄知斌，上海市锦天城律师事务所律师。 

    上诉人浙江蓝野酒业有限公司（以下简称蓝野酒业公司）因商标侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2005）杭民三初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2007年5月18日、5月24日两次公开开庭进行了审理。上诉人蓝野酒业公司的法定代表人梁永华、委托代理人吴报建、张弈峰，被上诉人杭州联华华商集团有限公司（以下简称联华华商公司）的委托代理人林军，被上诉人上海百事可乐饮料有限公司（以下简称百事可乐公司）的委托代理人邵鸣、黄知斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结并当庭宣判。 
    原判认定：2003年12月14日，丽水市蓝野酒业有限公司申请取得了注册号为第3179397号“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标，核准使用商品为第32类：包括麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等，有效期自2003年12月14日至2013年12月13日止。2003年6月30日，经工商登记主管部门核准，丽水市蓝野酒业有限公司变更为蓝野酒业公司。2006年1月24日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册号为第3179397号“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标商标权人变更为蓝野酒业公司。2005年11月17日，蓝野酒业公司委托代理人在公证人员现场公证下，在世纪联华超市庆春店购买了600ml百事可乐两瓶、355ml罐装百事可乐26罐。其中600ml百事可乐瓶贴正面中央标有由红白蓝三色组成的图形商标标识（该图形约占正面三分之一），在图形商标的上方印有“百事可乐”文字商标标识，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识。在瓶贴一侧注有“喝本公司<蓝色风暴>促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日—2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐<蓝色风暴>活动条款和规则管辖等”文字，瓶盖上印有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识，整个瓶贴以蓝色为基色，该产品制造者为上海百事可乐饮料有限公司。2005年11月3日，浙江省丽水市质量技术监督局作出了（丽）质技监封字〔2005〕第B1103号登记保存（封存）（扣押）决定书，认为蓝野酒业公司生产的蓝风牌蓝色风暴啤酒涉嫌冒用等，遂对107箱（每箱24瓶）蓝色风暴啤酒予以查封、扣押。2005年11月4日，浙江省丽水市质量技术监督局作出了（丽）质技监封字〔2005〕第B1104号解除登记保存（封存）（扣押）决定书，认为因蓝野酒业公司提供了蓝风牌蓝色风暴商标注册证，故对扣押的产品予以解封。蓝野酒业公司在其生产、销售的啤酒上使用了“蓝色风暴”注册商标，并称其准备在碳酸饮料和茶饮料上使用“蓝色风暴”注册商标。百事可乐（中国）有限公司先后推出了多次百事主题促销活动，其中2001年百事主题为“全能挑战 百事球星”；2002年为“世界足球相扑赛”、“百事超级星阵营”；2003年为“百事群英会”、“百事节奏狂飙”；2004年为“突破渴望群星汇”；2005年为“蓝色风暴”。有关文章、报刊、书籍也先后对“百事 蓝色”、“蓝色风暴”等内容进行了分析报道。一审庭审中，百事可乐公司确认联华华商公司销售的被控产品由其生产。百事可乐公司提供的经公证的100份调查问卷中，认为百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标标识近似，并将这种包装的百事可乐产品认为是蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品的答卷为4卷；认为百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标标识近似，并将这种包装的百事可乐产品和蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品产生混淆的为4卷；认为不会产生混淆的为70卷；作废23卷。蓝野酒业公司以联华华商公司、百事可乐公司构成商标侵权为由，于2005年12月12日向原审法院起诉，请求判令: 1. 联华华商公司、百事可乐公司停止侵权，消除在同类商品上带有“蓝色风暴”的商标标识，停止带有“蓝色风暴”商标的生产、销售、广告、宣传行为；2. 联华华商公司、百事可乐公司消除影响，至少在《丽水日报》、《浙江日报》上澄清事实，消除影响；3. 联华华商公司、百事可乐公司赔偿300万元及赔偿蓝野酒业公司的合理开支11925.50元。 
    原审法院经审理认为，本案的争议焦点：一是百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标使用；二是百事可乐公司的行为是否会造成公众混淆、误导公众。 
    1.百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标使用。蓝野酒业公司认为，百事可乐公司将与其注册商标相同的文字“蓝色风暴”使用在产品包装上，应属于商标使用，其行为已符合《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之情形，构成商标侵权。百事可乐公司认为，商标是使用于一定商品或服务项目，用于区别商标使用者与同类商品的生产经营者或者同类服务经营者的显著标志，其最基本、最核心的功能就是区别商品和服务来源。百事可乐公司使用的是早已存在并使用的自主创意的营销主题，“蓝色风暴”并不是百事可乐公司产品的商标，起真正识别作用的是产品显著的“百事可乐”商标和百事圆球商标，消费者也可以轻而易举地将印有“蓝色风暴”营销主题字样、由百事可乐公司生产的百事可乐产品与蓝野酒业公司的商品相区别，因此百事可乐公司使用“蓝色风暴”并非作为商标使用。原审法院认为，商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志。因此，商标是直接表示商品的不同来源的标识，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源，也就是说只有起到识别和区分来源的标识方能视为商标。本案中，百事可乐公司在产品瓶贴和瓶盖上均使用了“蓝色风暴”标识，但“蓝色风暴”标识是通过促销主题与蓝色基色、百事可乐商标、促销活动规则等其他要素同时使用，其目的在于通过“蓝色风暴”标识的标注来表示商品的某种个性或者意境特征，从而吸引更多的消费者。从“蓝色风暴”文字表面含义分析，将“蓝色”和“风暴”两个普通名词相加，其仍然属于一个普通的修饰性词组；而仅就其字面含义而言，并不能与饮料之类产品产生任何联想。但与百事可乐已经树立的蓝色基调的品牌包装相结合，即能将百事可乐公司张扬其蓝色的百事可乐像风暴一样地席卷市场的愿望彰显出来，起到宣示作用。纵观百事可乐公司多年来的营销策略，其以不间断的方式，以各种不同的主题形成不同的营销口号来积极推动产品的市场销量，如“全能挑战，百事群星”、“世界足球相扑赛”、“百事超级星阵营”、“百事群英会”、“百事节奏狂飙”、“突破渴望群星汇”， 到2005年的“蓝色风暴”。作为“百事可乐”产品的相关公众，已经了解或习惯该公司的此种营销方式，相关公众也会顺应已经形成的思维习惯，按照惯例将其视为一种宣传口号或装潢。而事实上，百事可乐公司在整个操作过程中，也是将“蓝色风暴”标识与蓝色基调、百事可乐系列商标、促销活动规 则等，在一定时间段内配套使用。同时，由于百事可乐商标（“百事可乐”文字商标和蓝白红三色组成的圆球商标）的巨大驰名程度以及突出的显著特征，百事可乐公司在使用“蓝色风暴”标识的同时已将百事可乐商标在商品醒目位置突出使用，并在促销规则中也明确标注着“蓝色风暴”系指促销活动，这些已足以使消费者区分商品来源，即消费者会以百事可乐商标作为区别百事可乐公司产品与其他产品，已不需要“蓝色风暴”标识来区分其商品来源。因此，“蓝色风暴”在百事可乐商品上的使用不能起到区分商品来源的作用，并不属于商品商标使用，其应属于为识别与美化而在商品和包装上附加的文字，即为商品包装装潢。因百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为并不属于商标使用，其并不属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之情形。 
    2.百事可乐公司的行为是否会造成公众混淆、误导公众。蓝野酒业公司认为，商标侵权行为中的“误导公众”，本质上是该行为破坏了商标的基本识别功能，造成商标的基本识别功能丧失。误导公众不能仅仅理解为将知名度小的商标误认为知名度大的商标，同时还包括“反向混淆”。百事可乐公司在商业中使用 “蓝色风暴”注册商标即属于此类“反向混淆”。百事可乐公司认为，普通消费者不会因为系争商品上的“蓝色风暴”标识而将百事可乐产品认为是蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品，普通消费者也不会将这种百事可乐产品与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品产生混淆。原审法院认为，商标法上的“误导”、“混淆”应当同时具备主客观要件，即主观上具有谋取不当利益、误导公众的意愿，客观上会使普通消费者将两者产品产生混淆或误导。就本案而言，百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为并不构成对公众的误导，也不会造成公众的混淆。首先，百事可乐公司并非将“蓝色风暴”标识作为商标或产品名称使用，仅仅是作为商品包装装潢、促销活动主题名称,其目的在于着力渲染其区别于其他同类产品的基础色—蓝色。百事可乐产品系世界知名产品，百事可乐系列商标是知名度极高、为公众熟知的知名商标。因百事可乐公司在自己的产品上已经突出使用了知名度远远大于“蓝色风暴”标识的百事可乐系列商标，且该百事可乐系列商标相对“蓝色风暴”标识更为醒目突出。因此，百事可乐公司主观上并没有利用“蓝色风暴”标识为其产品牟取不当利益、误导公众的意愿；其次，由于百事可乐公司在其产品醒目位置突出使用了具有相当知名度的百事可乐系列商标，而蓝野酒业公司至今并未在包括可乐的饮料上使用过其“蓝色风暴”注册商标。这足以使普通消费者区分百事可乐产品与蓝野酒业公司产品；也不存在将百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的百事可乐产品混淆成蓝野酒业公司产品或两者存在某种联系的事实。从公证所作的调查来看，绝大多数被调查者并不会因百事可乐公司在其产品上使用了“蓝色风暴”标识而对百事可乐公司产品与蓝野酒业公司产品发生混淆，这也印证了百事可乐公司的行为客观上并不会使普通消费者将百事可乐与蓝野酒业公司产品产生混淆或误导，即普通消费者不会因为系争商品上的“蓝色风暴”标识而将百事可乐产品认为是蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品，也不会将这种百事可乐产品与蓝野酒业公司使用“蓝色风暴”商标的产品产生混淆。基于百事可乐公司的行为并不会造成公众混淆、误导公众，其自 然不属于《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的情形。 
    综上所述，原审法院认为，蓝野酒业公司系本案所涉商标注册号为第3179397号“蓝色风暴”注册商标专用权人，其依法享有诉权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，该商标专用权应受法律保护。由于百事可乐公司在其产品上使用“蓝色风暴”标识并非商标使用，同时百事可乐公司的行为不构成对公众的误导，也不会造成公众的混淆。因此，蓝野酒业公司根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项来主张百事可乐公司、联华华商公司商标侵权的请求缺乏相应的事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款之规定，原审法院于2006年11月3日判决：驳回蓝野酒业公司的诉讼请求。案件受理费25070元，由蓝野酒业公司负担。宣判后，蓝野酒业公司不服，向本院提起上诉。 
    蓝野酒业公司上诉称：一、百事可乐公司在其商品上使用“蓝色风暴”标识属于商标使用。百事可乐公司对“蓝色风暴”标识的使用并未限于在广告宣传、促销活动中的间接使用，同时也包括在商品名称、商品包装、商品装潢上的直接使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，构成商标侵权。据此，我国商标法并不以“实际误认”和“主观过错”为商标侵权的构成要件。二、百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的行为足以造成“反向混淆”。百事可乐公司擅自将“蓝色风暴”标识使用为各类饮料、可乐的商业标识、商品名称和商品装潢，并以“蓝色风暴”标识为口号进行广告宣传，使“蓝色风暴”饱和性地充斥于消费者的记忆中，使蓝野酒业公司希望建立起的商誉和商标价值被百事可乐公司的行为淹没，“蓝色风暴”注册商标的价值因百事可乐公司的大肆使用而被抑制，给蓝野酒业公司的商标专用权造成损害。据上，百事可乐公司的行为已经构成商标侵权，应当承担相应的侵权责任。请求二审法院撤销原判，改判支持蓝野酒业公司的诉讼请求。 
    联华华商公司在庭审中辩称：联华华商公司是零售企业，在一审期间，其已经提交了与百事可乐公司签订的产品购销合同以及双方往来的真实增值税发票等，足以证明其销售的百事可乐公司产品都是合法取得的，也均来源于百事可乐公司，根据我国商标法的有关规定，联华华商公司不应承担赔偿责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 
    百事可乐公司在庭审中辩称：一、百事可乐公司使用“蓝色风暴”作为促销宣传活动的主题，源自于百事可乐公司已使用的自主创意，与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标毫无联系，而且远远早于蓝野酒业公司的商标申请注册时间。二、百事可乐公司使用“蓝色风暴”作为商品促销活动主题，并不是作为商标使用，而且系争商品上“蓝色风暴”标识也不具备商标标识的作用。三、足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件，百事可乐公司使用“蓝色风暴”的行为在主观上和客观上均不会与蓝野酒业公司“蓝色风暴”商标混淆。四、百事可乐公司未将“蓝色风暴”作为商标使用，也未造成相关消费者混淆，其使用的“蓝色风暴”标识与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”标识既不相同，也不相似，不构成侵权。原判正确，应予以维持。 
    二审第一次庭审中，蓝野酒业公司提供了以下证据：证据1.百事可乐公司2005年度的工商年检材料复印件，载明百事可乐公司2005年度的净利润为人民币131876723元，欲证明百事可乐公司侵权获利的事实。证据2.2007年3月8日、15日、21日《处州晚报》上刊登的蓝野酒业公司“蓝色风暴”产品广告原件，欲证明蓝野酒业公司正常经营情况。证据3.2007年5月14日浙江省国税局新颁发给蓝野酒业公司的《税务登记证》原件，欲证明蓝野酒业公司的经营主体资格。百事可乐公司提供了蓝野酒业公司2005年度的工商年检报告材料，认为该报告中的财务报表内没有记载工业企业的产品销售收入，欲证明蓝野酒业公司诉称其是“蓝色风暴”产品的生产和销售者是没有事实依据的。同时要求本院向丽水市税务管理部门调查蓝野酒业公司在2006年的纳税注销登记情况，向丽水市卫生管理部门调查蓝野酒业公司2006年和2007年的卫生许可证情况。 
    经第一次庭审质证，对蓝野酒业公司提供的证据，百事可乐公司认为，证据1系复印件，真实性不能确认，与本案也没有关联性；证据2与本案没有关联性；证据3只能证明2007年5月14日蓝野酒业取得新的《税务登记证》的事实。联华华商公司同意百事可乐公司的质证意见。对百事可乐公司提供的证据，蓝野酒业公司认为真实性和合法性无异议，但与本案没有关联性。 
    第一次庭审中，本院限期要求蓝野酒业公司提供证据1的原件，限期要求百事可乐公司提供“蓝色风暴”活动促销期间，产品销售范围、生产、销售量以及获利情况的证据。 
    第二次庭审中，蓝野酒业公司提供了上述证据1的原件，百事可乐公司在庭审上陈述：“蓝色风暴”商品的生产期间是2005年6月1日至2005年8月16日；销售地区是上海及江苏、浙江的部分城市。百事可乐公司没有在本院指定的期限内提供“蓝色风暴”活动促销期间、生产销售量以及获利情况的证据。 
    经第二次庭审质证，百事可乐公司对蓝野酒业公司提供的上述证据1的原件的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。蓝野酒业公司对百事可乐公司关于“蓝色风暴”产品生产期间和销售范围的陈述，未提出异议。 
    本院经审查认为，对于蓝野酒业公司提供的证据1，因其在第二次庭审中已经提供了原件，该证据来源于上海市工商行政管理局的年检档案，其真实性应当予以认定，该证据可以间接证明百事可乐公司被控侵权行为的获利情况，与本案商标侵权纠纷之间具有关联性，其证明力可结合其他相关证据予以认定。蓝野酒业公司提供的证据2、3的真实性可以认定，但内容涉及蓝野酒业公司的生产经营情况，与本案商标侵权纠纷之间没有关联性，其证明力本院不予认定。百事可乐公司第一次庭审中提供的证据的真实性可以认定，但由于百事可乐公司在一审庭审中已经提供了其自行在市场上购买的蓝野酒业公司生产的用于市场调查的“蓝色风暴”啤酒，蓝野酒业公司在2005年生产过“蓝色风暴”啤酒的事实，不因其提供的财务报表中没有销售数量的记载而予以否定，而且该啤酒上明确标明生产厂家系蓝野酒业公司和金华市华力啤酒有限公司，这与蓝野酒业公司二审庭审中认为该啤酒系与他人合作生产的解释相符，故百事可乐公司提供的该证据的证明力，本院不予采信。百事可乐公司在第二次庭审中陈述的“蓝色风暴”产品的生产期间和销售范围的事实，因蓝野酒业公司不持异议，本院予以采信。 
    百事可乐公司在二审中提出要求本院对蓝野酒业公司的税务登记证及卫生许可证情况进行调查的申请，因蓝野酒业公司已经在二审庭审中提供了新的税务登记证书，百事可乐公司申请调查的事实亦与本案商标侵权纠纷之间没有关联性，本院不予准许。 
    二审查明：百事可乐公司系百事集团公司在中国投资成立的中外合资经营企业。2005年5月，百事中国有限公司在全国范围内开展了以“蓝色风暴”命名的夏季促销及宣传活动。百事可乐公司在促销及宣传活动中，不仅将“蓝色风暴”标识使用在宣传海报、货架价签、商品堆头等宣传品上，也将“蓝色风暴”标识直接使用在其生产、销售的可乐等产品的外包装和瓶盖上。2006年2月15日、3月15日，江苏省连云港市东海工商行政管理局、盐城工商行政管理局亭湖分局先后向蓝野酒业公司发出协查函，征询南京百事可乐饮料有限公司在饮料瓶盖和瓶身处标注的“蓝色风暴”标识是否经过蓝野酒业公司的许可。南京百事可乐饮料有限公司在其生产的百事可乐包装上使用“蓝色风暴”标识的情况与本案被控侵权产品相同。百事可乐公司一审期间提供的经公证的77份有效调查问卷中，认为百事可乐包装上“蓝色风暴”标识与蓝野酒业公司“蓝色风暴”标识构成近似的有21人；认为因百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识，而将这种包装的百事可乐产品认为是蓝野酒业公司“蓝色风暴”商标产品的有10人；认为这种包装的百事可乐产品和蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标的产品会产生混淆的有5人。根据百事可乐公司向上海市工商行政管理局提供的年检材料记载，2005年百事可乐公司的净利润为人民币131876723元。 
    原判认定的其他事实，本院二审予以确认。 
    本院认为：蓝野酒业公司系本案所涉第3179397号“蓝色风暴”注册商标专用权人，该商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。从本案一、二审查明的事实看，蓝野酒业公司于2003年就取得了“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标的专用权，其核准使用商品为第32类：包括麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等。百事可乐公司直接使用“蓝色风暴”文字标识的产品亦为可乐。本院认为，判断百事可乐公司在本案中是否构成商标侵权，应考虑以下因素： 
    第一，百事可乐公司使用的“蓝色风暴”标识是否属于商标。考量一种标识是否属于商标，主要应审查该标识是否具有区别商品或服务来源的功能。本案中，百事可乐公司投入大量的资金，通过多种方式，长时间地在中国宣传“蓝色风暴”产品的促销活动，“蓝色风暴”标识已经在消费者心中产生深刻印象，消费者一看到“蓝色风暴”标识自然联想到了百事可乐公司产品，特别是其海报宣传中突出显示“蓝色风暴”标识，在其产品的瓶盖上仅注明“蓝色风暴”标识等行为，其区别商品来源的功能已经得到充分的彰显。百事可乐公司通过其一系列的促销活动，已经使“蓝色风暴”标识事实上成为一种商标。百事可乐公司认为区别其商品来源的商标主要是其 “百事可乐”商标和百事圆球注册商标，而非“蓝色风暴”标识的抗辩理由，与客观上“蓝色风暴”已经成为百事可乐产品非注册商标的事实不符。 
    第二，百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标的使用行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案中，百事可乐公司不仅将“蓝色风暴”商标用于宣传海报、货架、堆头等广告载体上，还在其生产的可乐产品的容器包装上直接标注“蓝色风暴”商标，百事可乐公司的上述行为，明显属于商标的使用行为。 
    第三，百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标是否构成近似。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款 “商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系” 的规定。首先，蓝野酒业公司注册的是“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合商标，其显著部分是文字，与百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标相比，两者的字形、读音、含义相同。其次，百事可乐公司使用“蓝色风暴”商标的行为，已经使相关公众对“蓝色风暴”产品的来源产生误认。从百事可乐公司自行提供的市场抽样调查看，已经有一定比例的消费者对两者产品的来源产生误认。国家有关知识产权执法部门也曾经作出蓝野酒业公司“蓝色风暴”商品涉嫌假冒百事可乐公司产品，或与本案被控侵权产品外包装相同的南京百事可乐饮料有限公司生产的“蓝色风暴”可乐涉嫌侵犯“蓝色风暴”商标的表示。再次，是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。本案中，百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关，使蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂，“蓝色风暴”注册商标将失去其基本的识别功能，蓝野酒业公司寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。故应当认定百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标构成近似。 
    第四，百事可乐公司使用“蓝色风暴”的商品是否与蓝野酒业公司核准使用的商品相同。蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标核准使用的商品为第32类：包括麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等，虽然蓝野酒业公司只是在啤酒上实际使用了“蓝色风暴”注册商标，没有证据证明其在可乐上实际使用了“蓝色风暴”注册商标，但根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，经我国商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。蓝野酒业公司是否在核准使用的可乐产品中实际使用了“蓝色风暴”商标，并不影响其商标专用权的行使。两者相对比，百事可乐公司使用“蓝色风暴”商标的“可乐”与蓝野酒业公司核准使用的商品“可乐”，构成商品相同。 
    此外，百事可乐公司在一、二审期间还提出了以下理由，认为其不构成商标侵权。一是百事可乐公司对“蓝色风暴”享有在先权。百事可乐公司一审期间提供了：1.1996年4月3日《纽约时报》关于百事可乐启动“Project Blue”计划的报道，百事可乐公司将其翻译成“蓝色风暴”；2.2004年8月出版的《并驾齐驱－百事可乐的蓝色诱惑》一书，记载了“蓝色风暴”的全球性经营调整计划等。本院认为，这些证据本身不能证明，也没有其他证据能够证明百事可乐公司在2005年前对“蓝色风暴”中文文字或标识享有任何独占的在先民事权利或者民事权益。这些证据不能对抗蓝野酒业公司对“蓝色风暴”注册商标享有的专用权。二是百事可乐公司不存在主观上的过错。百事可乐公司在一审期间提供了大量证据证明其使用的“蓝色风暴”标识是一种自创的促销活动主题，没有侵犯蓝野酒业公司商标的故意。本院认为，依据我国商标法的规定，构成商标侵权并不要求侵权人主观上具有过错。当然，本院也注意到百事可乐公司在中国进行“蓝色风暴”促销宣传活动之前，并没有提供证据证明其进行了相应的中国注册商标检索的事实。 
    综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，百事可乐公司在其商品上使用“蓝色风暴”商标的行为，侵犯了蓝野酒业公司“蓝色风暴”注册商标专用权；联华华商公司销售百事可乐公司生产的侵权产品，亦属商标侵权行为，均应当承担相应的法律责任。百事可乐公司应当停止相关的商标侵权行为，考虑到被控侵权产品已经大量流入市场，蓝野酒业公司要求百事可乐公司和联华华商公司消除在同类商品上带有“蓝色风暴”的商标标识的诉讼请求，不仅客观上不可能，也有损公共利益，故不予支持；但其要求百事可乐公司立即停止带有“蓝色风暴”商标的产品生产、销售、广告、宣传行为的诉讼请求，合法有据，应予以支持。蓝野酒业公司要求百事可乐公司至少在《丽水日报》、《浙江日报》上澄清事实，消除影响的诉讼请求，合法有据。考虑到《浙江日报》的发行范围覆盖并超过《丽水日报》的发行范围，本院确定百事可乐公司应在《浙江日报》上刊登声明，消除影响。由于百事可乐公司在二审庭审时仅说明了“蓝色风暴”商品的生产时间和销售区域，未提供其侵权产品的具体生产、销售数量、销售利润等证据，故其侵权行为的具体获利数额难以确定。根据百事可乐公司提供的“蓝色风暴”宣传计划、实施方案、促销宣传投入的资金、有关促销活动取得的成功报道、百事可乐作为世界上最成功的消费品牌之一的市场声誉等证据，可以认定百事可乐公司生产、销售“蓝色风暴”产品，确实带来了巨大的利润，综合考虑百事可乐公司的市场声誉、营销能力、生产销售时间、销售范围、2005年企业整体利润及蓝野酒业公司注册、使用商标及维权费用等因素，本院确定百事可乐公司应赔偿蓝野酒业公司的经济损失为人民币300万元。联华华商公司在一审期间已经提供了证据证明其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明了提供者的，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，联华华商公司不应承担经济赔偿责任，但仍应承担停止销售的侵权责任。据上，蓝野酒业公司提出的上诉理由成立，原判认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，判决如下： 
    一、撤销杭州市中级人民法院（2005）杭民三初字第429号民事判决； 
    二、百事可乐公司于本判决送达之日起，立即停止带有“蓝色风暴”商标产品的生产、销售、广告、宣传行为； 
    三、联华华商公司于本判决送达之日起，立即停止销售“蓝色风暴”商标的侵权产品； 
    四、百事可乐公司在本判决书送达之日起10日内在《浙江日报》上刊登声明，消除影响； 
    五、百事可乐公司赔偿蓝野酒业公司经济损失人民币300万元（含蓝野酒业公司为本案诉讼支付的合理开支），于本判决送达之日起10日内履行完毕。逾期不履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 
    六、驳回蓝野酒业公司的其他诉讼请求。 
    一、二审案件受理费人民币各25070元，均由百事可乐公司负担。 

    本判决为终审判决。 

                                                        审　判　长　周根才 
                                                        代理审判员　方双复 
                                                        代理审判员　高毅龙 
                                                      二○○七年五月二十四日 
                                                        书　记　员　王莉莉