四川华西集团有限公司与新疆天虹实业有限公司建设工程施工合同纠纷

    【裁判要旨】

    1、鉴定机构的鉴定结论已经经过双方当事人的质证，且一审时鉴定机构已经就当事人提出的意义给予了解答，当事人在二审时没有提出新理由，对鉴定结论中的内容提出异议的，法院认定异议不成立。

    2、涉案工程款利息计算时间，当事人没有在合同中明确约定也未协商一致的，一般应以涉案工程交付之日作为起息日。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民一终字第57号

    上诉人（一审原告、反诉被告）：四川华西集团有限公司，住所地四川省成都市解放路二段95号。

    法定代表人：陈贵林，该公司董事长。

    委托代理人：赵光，北京市友邦律师事务所律师。

    委托代理人：张家兴，该公司员工。

    上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆天虹实业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区大庆东路11号。

    法定代表人：史勇军，该公司董事长。

    委托代理人：胡剑仑，新疆资本律师事务所律师。

    四川华西集团有限公司（以下简称华西公司）与新疆天虹实业有限公司（以下简称天虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2013年6月9日作出（2012）新民一初字第3号民事判决。华西公司与天虹公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月18日开庭审理了本案。华西公司的委托代理人张家兴、赵光，天虹公司的委托代理人胡剑仑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    一审法院经审理查明：一、合同约定和履行情况。2004年5月25日，华西公司作为总包单位中标承建天虹公司的独山子花苑酒店工程。2004年6月28日，天虹公司与华西公司签订《建设工程施工合同》，约定：华西公司承建天虹公司位于新疆克拉玛依市独山子区的独山子花苑酒店土建、安装工程，建筑面积46000平方米，框剪结构；开工日期2004年5月26日，竣工日期2005年9月28日，总日历天数490天；工程暂定价8000万元，合同价款采用可调价，即按照实际完成的工程量，套用《全国统一建筑基础定额》、《新疆建筑工程补充预算定额》、《全国统一安装工程预算定额》、《新疆建筑安装费用定额》、克经计发（1998）40号文件（《独山子区建筑安装工程单位估价表及材料预算价格》）、克计发（2003）68号、克计发（2003）70号文件的相关规定、中标通知书、承包人的投标书（承诺）、承发包双方人员（有权）共同确认的材料单价或总价，合同价款的其他调整因素为设计变更、现场经济签证；工程款（进度款）的支付方式和时间为：由监理工程师审核后，签发付款通知书，再经发包人相关部门审核后，扣除发包人供应的材料款，余款每月5日前拨付，当付至合同价款的85%时，停止支付工程进度款，剩余款项待工程结算后一次支付（扣除保修金）；承包人采购材料设备时，主体土建工程所需商品混凝土、水泥、木材、钢材、石材由承包人自行采购，但是在采购前所采购的材料单价必须经发包人确认，除上述材料以外的主体土建工程所需材料，由承包人采购，价格不需要发包人确认，主体安装工程所需的设备及各类钢管、型材、阀门、法兰、螺栓、保温材料、垫片、电缆、灯具、照明开关由承包人采购，但是在采购前所采购的材料单价必须经发包人确认，除上述材料以外的主体安装工程所需材料，价格不需要发包人确认，门、窗、玻璃由承包人采购，但是在采购前所采购的材料单价必须经发包人确认；工程质量标准为备案制的合格，争创优良；质量保修期从工程实际竣工之日起计算，土建工程为两年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水安装工程为两年，供热及供冷为两个采暖期或供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程及其他未尽内容为两年；保修金为施工合同价款的2%，暂定160万元，以结算时总造价为准，不计利息，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人；补充条款为：工程结算按专用条款方式结算，建筑和安装按一类工程取费，可调整费率按承包人投标书承诺的费率计取，增加项目围墙、夜间施工增加费、二次搬运增加费、配合费按承包人投标书承诺计取。双方在合同通用条款中还约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应当明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。

    合同签订后，华西公司组织人员进场施工。

    2005年10月31日，双方签订《新疆花苑酒店建设工程施工补充合同》约定增加工程款约1500万元。2006年7月5日，双方签订《新疆花苑酒店建设工程施工补充合同》约定增加工程款约1500万元。2007年1月22日，双方签订《追加合同》约定追加工程款2700万元。上述三份合同共计增加工程款5700万元。

    2007年5月，华西公司完成合同约定的施工内容，天虹公司未组织竣工验收即将工程投入使用。

    施工期间，天虹公司陆续支付工程款102126230.65元。

    二、工程造价鉴定情况。2007年，天虹公司委托众鹏公司对涉案工程造价进行审算，总造价为148756600元。2008年2月，天虹公司又委托中洲公司进行审算，总造价为99237790.01元。

    因双方对工程造价未能达成一致，本案第一次一审审理期间，一审法院于2008年4月委托新疆正衡工程造价咨询有限公司（以下简称正衡公司）进行工程造价鉴定。2009年11月30日，正衡公司作出《工程造价鉴定书》（jd0805），鉴定结论为：独山子花苑酒店土建、安装工程造价为132401995.60元，其中有争议造价为33445803.80元，无争议造价为98956191.75元。2010年10月10日，正衡公司作出《工程造价补充鉴定书》（jd2010-1），将有争议造价核减为33432215.78元。正衡公司作出《补充说明》（jd2011-1），将原争议的构造柱工程造价2374670.91元列入无争议造价。一审庭审中，天虹公司认为双方有争议造价和无争议造价为《工程造价鉴定书》（jd0805）确定的数额，并要求法院依此争议进行审理。

    天虹公司对于有争议的工程造价提出如下异议：（一）不属于本案工程造价鉴定范围的项目：1、地暖二次施工的返工费412587.65元。天虹公司认为，该部分属于质量纠纷，不属鉴定范围。且在未查实损害发生的责任之前，将返工费用计入工程造价，等于直接认定责任在于天虹公司，华西公司对此应承担举证责任。2、施工场地场外运输压坏道路的修复费用。天虹公司认为，因华西公司在施工现场以外的地方运输压坏了独山子区的市政道路，属于另一损害赔偿纠纷解决的范畴。（二）属于华西公司应提交证据原件而至今未提交引发的争议项目：1、塔吊及施工电梯费用548570.65元，2、冬季封闭施工费670438.64元，3、高支撑冬季施工费974966元。天虹公司认为，华西公司未提交证明上述三项费用发生的相关合同和发票原件，其应承担举证不能的后果。4、水暖进场报验材料不全导致的材料费200693.81元。天虹公司认为，双方对执行什么价格产生争议，应按实际发生的材料品牌和购买单价计价，而华西公司未能提供购料发票原件，应承担举证不能的后果。5、确认价进场报验手续不全争议费用16626566.09元。天虹公司认为，材料价格应当按照实际发生的材料品牌和购买单价计价，而华西公司使用的材料与认价文件不符，进场报验手续也不全，且未提供购料发票原件，应承担举证不能的后果。（三）华西公司应进一步提交证据的争议项目。1、19层钢结构工程第一次安装的主材费用271589元。天虹公司认为，华西公司未提交将该工程第一次安装的主材返还给天虹公司的相关证据，其应承担举证不能的后果。2、脚手架拆除成本费1524.49元。天虹公司认为，华西公司未提交将拆除锯断的钢管移交给天虹公司的证据，应承担举证不能的法律后果。3、厨房混凝土烟道的砌筑费用。天虹公司认为，现场没有厨房混凝土烟道，签证单反映的拆除量只有2.06立方米，故应当按照实际发生量计算工程造价。4、工程联络单土建争议费用390211.29元。天虹公司认为，工程联络单不能独立地作为计算工程造价的依据，工程联络单内容为计划实施内容，是否实施，应由相应的现场签证来确认。且华西公司提交的隐藏工程记录存在后补、与现场施工不符、与设计图纸不符、记录时间与进度倒置等违法违规的情形。5、聚氨酯涂刷工程费用5018898.08元。天虹公司认为，聚氨酯实际用量与定额用量相差巨大，华西公司只提交了供应方的出库单，没有提交发票或货运单原件，应承担举证不能的后果。（四）应按实际发生工程量计算造价的项目：1、施工蓝图中构造柱费用2374670.91元。天虹公司认为，构造柱实有数量与计价数量不符。2、施工蓝图中女儿墙卷材防水费用184752.39元。天虹公司认为，现场复核时发现卷材防水能看到的部位只做了上下各250毫米的附加层，与设计要求不符。3、安装工程现场核实的量差费用。天虹公司认为，实际量少于图纸量的部分不应计价。4、钢板网墙费用3453094.46元。天虹公司认为，华西公司未做钢板网墙。（五）造价计算依据无真实性、合法性引发的争议项目：隐蔽工程与施工蓝图机械接头差额385812.35元。天虹公司认为，华西公司提交的大量隐蔽工程记录系后补，无图纸和签证作为参照，其真实性、合法性无法确定。（六）理解认识差异引发的争议项目：踏步面砖上加工3根防滑槽加工费用135553.13元。天虹公司认为，天虹公司事先明确了加工要求，包含粘贴三根防滑槽，这也符合行业惯例，不应另行追加加工费。

针对上述异议，华西公司认可：1、塔吊租赁费按照天虹公司提供的《起重设备租赁协议书》约定的台数1台和租赁费4万元／台计算；2、施工电梯租赁费按照天虹公司提供的《施工电梯租赁合同》约定的租赁费700元／天计算。双方共同确认：1、19层钢结构工程第一次安装的主材费扣除废钢材费用93687元，余额177902元计入造价；2、脚手架钢管拆除成本费扣除1524.49元。

    三、双方争议问题的相关证据内容。1、地暖二次施工费问题。2006年11月7日，天虹公司向华西公司发出《通知》，内容为：“我公司花苑酒店项目地暖分项工程2005年已安装部分因在前期施工过程中损坏严重，无法局部维修，经我公司领导研究决定，请贵公司予以拆除并重新安装（不包括2-13轴、a-b轴部分）”。2007年9月19日，华西公司向天虹公司和众恒建设项目管理有限公司（监理单位，以下简称众恒公司）发出《关于花苑酒店一层地暖被破坏的施工情况说明》，主要内容为：“冬季施工期间，因所有设备、材料、数百施工人员均从刚施工完毕的地暖上通过，造成超荷载使用，致使地暖被严重破坏。冬施完毕后，项目部根据该情况并实地查看一层地暖破坏严重，并于2006年11月下发通知要求我公司将原施工地暖拆除并进行二次施工”。该情况说明由监理公司工作人员蔡国军和天虹公司项目部工作人员谢刚建签署“情况属实”的意见，并加盖监理公司和天虹公司项目部公章。2007年9月27日，天虹公司项目部出具《关于地暖损坏原因的分析报告》，认为地暖损坏主要有四方面原因：气温低上冻、原设计在消防控制室设置地暖及分水器而部分拆除、其他施工单位施工打漏和华西公司施工质量存在问题。2、施工单位场外压坏道路的修复费用问题。2004年9月27日，华西公司项目部向天虹公司写出书面《报告》，主要内容为：“2004年6月30日接到贵公司的通知，要求我项目部必须于2004年7月7日前将准南路被破坏的路面全部修复，…，按2004年6月29日贵公司与独山子建设局路面协议书的单价231元／㎡，在时间紧、且工程属零星修补、工程难度大、任务重的情况下，我项目部当时承诺给专业道路施工单位的单价为103元／㎡，道路修复完工已近3个月，请贵公司按103元／㎡给予结算，以便我项目部给专业道路施工单位结清工程款”。监理单位工作人员李玉国在报告上签署“情况属实，同意付款，留质保金”的意见。天虹公司项目部工作人员杨军在报告上签署“经甲方与施工方协商，按93元／㎡（含税）办结算”。2004年8月28日，天虹公司项目部、华西公司项目部和监理单位签署道路修复工程签证单。3、塔吊和施工电梯费用问题。2004年7月16日，华西公司与石河子天筑建设（集团）租赁公司（以下简称天筑公司）签订《起重设备租赁协议书》，约定华西公司租赁天筑公司mc80a塔吊一台，租赁费4万元／台。施工期间，华西公司与天筑公司签订《施工电梯租赁合同》，约定华西公司租赁天筑公司施工电梯1台，租赁费700元／天，安装、运输等费用16600元由华西公司承担。4、冬季施工费问题。2007年9月24日，华西公司向天虹公司、众恒公司发出《关于花苑酒店2005年装修冬季施工封闭的费用报告》，要求结算2005年11月1日至2006年3月31日期间为保证其他公司冬季施工所作的外封闭等费用。天虹公司分别于2007年8月1日、10月24日对冬季施工的有关工程量签证。天虹公司工作人员杨军在华西公司提供的材料发票复印件上签字认价。5、高支撑冬季租赁费问题。2005年3月30日，天虹公司项目部和监理公司向华西公司发出《通知》，确认高支撑必须在2005年4月10日后拆除。2007年10月22日，天利高新机动部预算室作出《花苑酒店大堂高支撑系统费用》（意见稿），载明高支撑系统搭设时间为2004年11月，拆除时间为2005年4月10日，超出正常时间131天，超出部分根据华西公司与天筑公司签订的租赁合同约定的价格计算，超出部分发生的钢管和扣件费用为974966元。2007年10月24日，天虹公司、华西公司、监理公司、众鹏公司签署会议纪要，讨论高支撑系统费用如何计算。2007年10月24日，天虹公司项目部向华西公司和众鹏公司发出通知，请造价公司按项目部2007年10月20日下发的《关于花苑酒店塔吊、施工电梯使用费的会议纪要》和2007年10月24日下发的关于花苑酒店大堂高支撑系统费用的会议纪要办理结算，只计税金不取费。2005年4月5日的监理日记记载：b区大堂高支撑脚手架拆除完毕。2005年11月4日，华西公司向天筑公司发出书面申请，要求自2005年11月5日报停所租钢管，不计租赁费。6、水暖进场报验材料不全导致的材料费争议。施工期间，天虹公司对该部分工程量进行签证。7、材料进场报验手续不全的争议。华西公司向天虹公司提供工程材料价格确认申报表，天虹公司价格小组签字认价。华西公司还提供工程材料、构配件设备报审表，监理单位审查同意使用。8、厨房混凝土烟道的砌筑费用问题。2006年7月26日，建设单位、施工单位、监理单位签署的签证单记载原浇筑的混凝土排烟井改为镀锌管道，人工拆除钢筋砼2.06立方米，转运垃圾用人工5个，汽车外运建渣2.06立方米，该拆除井道原钢筋砼、植筋、模板、脚手架等按原图计算进入结算。9、工程联络单土建争议。施工期间，天虹公司出具了部分工程联络单。10、聚氨酯涂刷工程争议问题。2006年4月14日对聚氨酯防水涂料的取样见证记录载明：取样基数5t，取样数量2㎏。2007年8月26日天虹公司项目部给华西公司《关于华西公司结算中所提出问题的答复》和2007年8月31日天虹公司项目部在《关于花苑酒店工程结算中所提出问题的答复》中确认“聚氨酯遍数按设计图的要求计算”。《隐蔽工程验收记录》记载聚氨酯涂膜防水施工符合设计及规范要求。11、施工蓝图中构造柱争议问题。因天虹公司对施工蓝图中构造柱数量持有异议，但因工程已投入使用，天虹公司不同意局部破坏性检测。一审法院在双方同意的情况下，委托新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称检测中心）采用雷达探测方法就可检测部分构造柱数量进行检测，检测中心于2011年4月29日作出工程质量检测（鉴定）报告，结论为：“该工程第六层、第八层、第十层至第十六层可检房间（62间客房）的可检部分及第五层至第十六层公共部分（走廊及大厅的可检部分）的砌体填充墙构造柱设置符合设计图纸要求”。2011年5月24日，检测中心出具《补充说明》称：“经检测，凡可检部位均有构造柱，实有数量为646根，符合设计图纸及施工规范要求”。《隐蔽工程验收记录》记载构造柱施工符合设计及规范要求。12、施工蓝图中女儿墙卷材防水问题。一审法院原一审时组织双方当事人现场核实女儿墙卷材防水工程是否做了上翻250㎜以外的防水时，华西公司明确表示未做，而是根据工程设计变更采用花岗岩与墙体连接件上加防水圈的先进施工工艺施工，起到同样的防水效果。13、安装工程现场核实的量差争议问题。2008年10月23日，天虹公司、华西公司、正衡公司三方前往现场对电气部分进行核实，作出书面记录。该记录确定了实际与签证不符的工程量。14、钢板网墙费用问题。华西公司认可施工中未完全按图施工，部分未挂钢板网的地方使用了替代品增塑剂。2004年9月12日的《图纸会审记录》载明：“室内陶粒砼面抹灰，暂不按满挂钢板网抹灰，但在抹灰砂浆中增加增塑剂”。2007年10月9日，双方形成的《花苑酒店工程钢板网综合单位表》确认：3.6米以下钢板网墙抹灰334.90元／㎡，3.6米以上335.93元／㎡。鉴定人称：“有的加了钢板网，有的没有加，但使用其他材料代替了，价格是相当的，到底用了多少量，多少价，只好按认价小组的价格计算”。15、隐蔽工程与施工蓝图机械接头费用差额问题。2008年12月6日独山子检察院询问监理公司工作人员高婷和陈长春时，两人陈述了隐蔽工程验收记录补签的事实。16、踏步面砖上加工3根防滑槽加工费问题。2006年5月26日，双方书面确认：踏步面砖由瓷片厂家定型加工，加工防滑槽。2006年6月15日，天虹公司书面认价未提及加工费计算问题。2007年9月12日天虹公司项目部在《关于花苑酒店结算问题的答复》中确认“由造价咨询公司解决踏步砖防滑条综合单价”。鉴定人称：“从认价小组的认价看，没有写明防滑费用，根据现在市场行情，加工费是另计的”。

    以上事实，有《建设工程施工合同》及补充协议、造价鉴定报告、施工资料、认价单、会议纪要、双方往来函件、质询笔录和双方当事人陈述等证据证实。

    华西公司提起诉讼，请求法院判令：1、天虹公司支付工程进度款22717400元及利息1115900元（自2007年6月28日天虹公司最后一次签发进度款付款凭证的次月5日起至2008年3月11日法院第一次开庭之日，共计246天，按照银行同期贷款利率计算）；2、天虹公司支付工程结算价款22281500元及利息582900元（自2007年10月29日天虹公司收到结算书之日起至2008年3月11日，共计131天，按银行同期贷款利率计算）；3、天虹公司支付拖欠工程进度款违约金1173500元（自2007年6月28日天虹公司最后一次签发进度款付款凭证的次月5日起至2008年3月11日，共计246天，按日0.21%计算）；4、天虹公司支付拖欠工程结算价款违约金612900元（自2007年10月29日起至2008年3月11日止，共计131天，按日0.21%计算）；5、天虹公司支付2008年3月11日之后进度款及结算价款的利息及违约金；6、天虹公司退还质量保修金2975132元及利息（自2009年5月15日起至付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）；7、天虹公司支付综合配合费760万元；8、天虹公司承担本案诉讼费用。

    天虹公司答辩称，华西公司的诉讼请求没有依据，应依法驳回。

    天虹公司提起反诉，请求法院判令：1、华西公司返还超付工程款4873196.44元；2、华西公司承担案件诉讼费用。

    华西公司答辩称，天虹公司要求返还超付工程款的主张不能成立，应予驳回。

    一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1、工程造价如何确定；2、工程进度款及工程结算款是否欠付或超付；3、工程进度款和结算款欠款利息及违约金如何承担；4、工程配合费是否增加；5、质量保修金及利息应否支付。

    （一）关于工程造价如何确定问题。双方签订的《建设工程施工合同》及三份补充合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行。华西公司依约施工了合同约定工程内容，天虹公司理应支付工程款。工程价款以双方签署的合同及招投标文件为依据确定。

    一审法院委托正衡公司进行工程造价鉴定，其作出的《工程造价鉴定报告》列明无争议工程造价98956191.80元以及双方在审理中共同认可的应计19层钢结构工程第一次安装的主材费177902元和应扣脚手架钢管拆除成本费1524.49元两项费用，一审法院予以认定。

对于有争议工程价款33445803.80元，分析认定如下：1、关于地暖二次施工的返工费。2007年9月19日，华西公司向天虹公司和众恒公司报送的《关于花苑酒店一层地暖被破坏的施工情况说明》中载明地暖破坏与2005年冬季施工人员从地暖地面通过超荷载有关，天虹公司和众恒公司工作人员签字认可情况属实，天虹公司亦同意重做。现天虹公司单方分析地暖质量出现问题与华西公司施工质量有关，但并未提交有力证据加以证实。况且，房屋内部的冬季施工与华西公司无关，不存在华西公司施工人员冬季通过地暖地面的问题。因此，地暖维修费属于因本工程施工而发生的费用，应由天虹公司支付。2、施工单位场外运输压坏道路的修复费用。从2004年9月27日华西公司给天虹公司的书面报告内容看，修复道路协议由天虹公司与独山子建设局签订，根据合同相对性原则，结算应发生在天虹公司与道路修复施工单位之间，在华西公司未提供证据证明其垫付修路费用的情况下，华西公司无权主张修路工程款。3、塔吊及施工电梯费用。华西公司与天筑公司签订的《起重机设备租赁协议书》（原件）和《施工电梯租赁合同》（原件）分别证明塔吊租赁费为1333.3元／天，施工电梯为700元／天加安装等费用16600元，华西公司亦认可照此价格计价。因此，根据2007年10月19日《会议纪要》双方确认的计算天数和承担比例得出：塔吊使用费为241327.30元（1333.3元／天×181天），施工电梯使用费为83100元（700元／天×190天÷2＋安装等费用16600元），两项合计为324427.30元。4、冬季封闭施工费。华西公司提供签证和材料发票复印件主张该费用，天虹公司以材料发票为复印件为由不认可材料价款。一审法院经审查，双方在合同中约定部分材料的价格采用发包方认价的方式确定，并未约定认价时需以发票原件为基础。可见，发票复印件只是认价的一个载体，以什么为载体认价并不影响天虹公司作出其真实意思表示。况且，作为认价工作人员，其应当对材料的价格有所了解，根据其了解的市场行情结合施工人所报价格综合判断认价。因此，虽然华西公司仅提供发票复印件，但是天虹公司签字认可了价格，表明双方对材料价格达成一致的意思表示，该认价行为应认定有效。至于华西公司购买材料未以发票原件作账，是违反财务制度的行为，可由税务机关进行处罚，民事案件不作处理。5、高支撑冬季施工费。2007年10月24日的会议纪要确定大堂高支撑系统超出正常拆除时间131天，同日，天虹公司向华西公司和众鹏公司发出通知，要求鉴定机构按照该会议纪要和塔吊施工电梯的会议纪要结算高支撑冬季施工费。可见，天虹公司认可高支撑冬季施工的事实，且同意结算。因此，鉴定机构依照上述约定计算该费用，应予计取。至于华西公司是否向出租方天筑公司支付租赁费，并不影响天虹公司向华西公司支付租赁费的义务。6、水暖进场报验材料不全的材料费。一审法院经审查，华西公司提供了该部分工程量的经济签证，天虹公司对价格进行了确认，应予计取。7、确认价材料进场报验手续不全的争议费用。虽然华西公司未提供该部分材料的发票原件，但是购料前天虹公司认价小组在工程材料价格确认申报表上签字认价并确定型号，证明双方对此达成了一致的意思表示，是否提供发票原件与价格确认无关。现天虹公司未能提供充分证据证实华西公司未按约定品牌、型号购料，况且，如果华西公司使用的材料品牌等与约定不符，属于外观瑕疵，天虹公司应在检验时及时发现并提出异议，而监理单位审查同意使用华西公司购买的材料。据此，天虹公司在接受使用工程后近一年才提出品牌等问题，已过合理期限。因此，华西公司按照工程材料价格确认申报表认定的价格和品牌主张价款，并无不当。8、厨房混凝土烟道的砌筑费用。2006年7月26日的签证单证实外运建渣仅2.06立方米，与华西公司关于已施工完成了排烟井的陈述不符。因此，该部分工程造价不予计取。9、工程联络单土建争议。一审法院经审查，双方在合同中约定的合同价款调整因素不含“工程联络单”，虽然工程联络单有几方签字，但是工程联络单不属于认定工程量的往来证据，与工程签证有本质的不同，因此，工程联络单所载工程量是否实际发生，应由华西公司提供相关证据加以印证。现华西公司未能举证证明该工程实际发生，故天虹公司据此提出的异议成立，不应计价。10、聚氨酯涂刷工程费用。聚氨酯取样见证记录载明取样基数为5t，取样数量为2㎏，并不能证明使用数量为5t。天虹公司项目部在给华西公司有关结算中所提问题的答复中确认聚氨酯遍数按设计图要求计算，且隐蔽工程验收记录也记载该项目施工符合设计及规范要求。因此，鉴定机构按照设计图纸计算聚氨酯用量正确。天虹公司的该项异议不能成立。11、施工蓝图中构造柱争议。经检测中心检测，构造柱设置符合设计图纸要求，且说明实有数量为646根，鉴定机构据此作出造价并无不当，应予认定。12、施工蓝图中女儿墙卷材防水费用。鉴定期间，一审法院组织双方现场复核时发现显现部位的卷材防水只做了上下各250㎜的附加层，而防水设计要求卷材防水应上翻至女儿墙顶部，薄弱部位应做上下各500㎜的附加层。华西公司称设计变更采用花岗岩与墙体边接件上加防水圈的工艺施工，其并未提供证据加以证实。可见，华西公司在该项目施工中未按图施工，应按实际施工量据实结算。天虹公司的该项异议成立。13、安装工程现场核实的量差费用。经华西公司工作人员张家兴于2008年10月13日签字认可的《花苑酒店电气部分现场查看核实记录》所载工程内容少于签证工程量，既然张家兴认可实际施工量少于签证量，应以实际量为依据计算工程款。鉴定机构以签证为依据计价不妥。天虹公司的该项异议成立。14、钢板网墙费用。2004年9月12日的《图纸会审记录》确定“室内陶粒砼面抹灰，暂不按满挂钢板网抹灰，但在抹灰砂浆中增加增塑剂”。天虹公司同意这种做法，并在2007年10月9日双方签署的《花苑酒店工程钢板网综合单位表》确认了钢板网墙的计价方法，且鉴定机构认为没有加钢板网的用其他相当价格的材料替代。因此，按照双方认价计算钢板网墙价款，并无不当。15、隐蔽工程与施工蓝图机械接头差额费用。虽然该部分隐蔽工程记录系事后监理公司工作人员补签，但是对事后补签证问题法律并无禁止性规定，且该项目属于图纸范围内工程内容，无须进行签证。因此，天虹公司认为应以签证等资料为参照，其理由不能成立，不予支持。16、踏步面砖上3根防滑槽加工费。一审法院经审查，双方对踏步面砖项目仅约定了品牌和加工方式，并未约定防滑槽加工费。为此，双方因加工费问题有过协商，最终天虹公司在《关于花苑酒店结算问题的答复》中同意由鉴定机构解决加工费综合单价。鉴定机构则认为加工费按市场行情应当另计。合同法第六十二条第一款第（二）项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”，据此，该费用按照市场价格应予计取。

    综上，华西公司施工工程造价为129711802.22元（无争议造价98956191.80元＋地暖二次返工费412587.65元＋塔吊及施工电梯费用324427.30元＋冬季封闭施工费670438.64元＋高支撑冬季施工费974966元＋水暖进场报验收材料不全的材料费200693.81元＋确认价进场报验手续不全材料费用16626566.09元＋19层钢结构主材费177902元＋聚氨酯涂刷费5018898.08元＋施工蓝图中构造柱造价2374670.91元＋钢板网墙费3453094.46元＋隐蔽工程与施工蓝图机械接头差额385812.35元＋踏步面砖防滑槽加工费135553.13元）。

    （二）关于工程进度款及工程结算款是否欠付或超付问题。华西公司在本案中分别主张工程进度款和工程结算款。实际上，工程进度款和工程结算款均属于工程价款的组成部分，只是支付时间有所不同。鉴于工程已交付使用，双方就工程结算问题未能达成一致，进入结算后再单独计算工程进度款已无实际意义。因此，本案将工程进度款纳入结算中一并解决工程欠款问题即能满足当事人主张，无需分别计算进度款和结算款。扣除双方认可的已付工程款102126230.65元和合同约定的保修金2594236.04元（总造价129711802.22元×2%），天虹公司尚欠工程款24991335.53元，应予支付。天虹公司关于返还超付工程款的主张不能成立，应予驳回。

    （三）关于工程进度款和结算款欠款利息及违约金如何承担问题。工程进度款的支付以承包人申报、发包人审核阶段工程量为程序，只有满足这一程序要求承包人方能请求支付。而本案双方对工程量争议较大，施工过程中未能相互配合申报、核算进度工程量。因此，在工程进度款应付数额不能确定的情况下，华西公司主张进度款利息，缺乏计算基础，一审法院不予支持。合同约定最后一笔工程款在工程结算后一次付清。因双方对工程结算迟迟未能协商一致，双方对工程结算的时间亦未作限定，视为付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，华西公司于2007年5月交付工程，其主张自2007年10月29日送达结算书之日起按银行同期贷款利率计算工程欠款利息，并无不妥，应予支持。华西公司在主张欠付工程款利息的同时还主张违约金，缺乏合同和法律依据，不予支持。

   （四）关于工程配合费是否增加问题。华西公司投标承诺和施工合同约定的配合费均为45万元，虽然施工期间天虹公司将部分工程另行分包，但是在工程分包后双方签订涉及追加工程款的补充协议时，华西公司从未提出过增加配合费事宜。据此可以推定华西公司认可合同约定的配合费。因此，现华西公司主张增加配合费，其理由不能成立，不予支持。

   （五）关于质量保修金及利息应否支付问题。按照合同约定，保修金于质保期满后14日内返还，工程于2007年5月未经验收即交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应将本工程竣工时间确定为2007年5月交付之日。合同约定工程最长保修期5年现已届满，天虹公司依约应当返还保修金2594236.04元。因合同约定保修金不计利息，即保修期间的保修金免息，超过保修期间的利息仍应计付。利息自2012年5月工程保修期满起计算。

    综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、天虹公司于判决生效后十日内向华西公司支付工程款24991335.53元及利息（自2007年10月19日起至判决给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、天虹公司于判决生效后十日内向华西公司返还质量保修金2594236.04元及利息（自2012年5月起至判决给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；三、驳回华西公司的其他诉讼请求；四、驳回天虹公司的反诉请求。一审案件本诉部分受理费336715.01元，由天虹公司负担213440元，华西公司负担123275.01元；反诉部分受理费45785.57元，由天虹公司负担。鉴定费50万元，双方各负担一半，即各负担25万元。保全费5000元，由华西公司负担。

    华西公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民一初字第3号民事判决第一项、第四项；2、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民一初字第3号民事判决第二项、第三项；3、判令天虹公司补充支付华西公司工程款2596506.38元及逾期利息（利息应从2007年6月1日起计算至天虹公司付清全部款项之日止）；4、判令天虹公司支付保修金2594236.04元及逾期利息（利息应从2007年10月29日起计算至天虹公司付清全部款项之日止）；5、判令天虹公司向华西公司支付工程总包配合费760万元；6、本案二审及一审案件的诉讼费等费用由天虹公司承担。

    华西公司主张的事实与理由是：一、一审法院以正衡公司较早出具的jd0805《工程造价鉴定书》为定案依据存在不当，工程造价鉴定结论应当以正衡公司2011年最终出具的jd2011-1《补充说明》为准。二、即使按照一审法院采纳的jd0805《工程造价鉴定书》计算，一审法院认定造价为129711802.22元也少计算工程造价2596506.38元（已扣除华西公司认可扣减的19层钢结构废钢材费用93687元），从而导致少计算工程款2596506.38元，应予纠正。一审法院少计算工程造价2596506.38元由以下两部分组成：1、第一部分：一审法院已经判决应支付给华西公司的费用，但金额引用错误，导致漏算384149.57元，分别是：（1）地暖二次施工费572593.87元，该费用是由土建和水暖两部分构成，一审法院认定地暖二次施工费应当计入工程总价，但只计算了其中土建部分412587.65元，而漏算了水暖部分160006.22元。（2）塔吊及施工电梯费用548570.65元，一审法院错误将金额引用为324427.30元，从而导致少计算造价224143.35元。2、第二部分：应当计入工程造价，而一审判决未支持的费用为2212356.81元，分别是：（1）属于“设计变更、经济签证争议工程”项目1635867.64元。（2）女儿墙防水卷材防水工程价款184752.39元。（3）工程联系单费用390211.29元。（4）拆除工程争议工程费用1525.49元。三、天虹公司应当支付工程总包配合费760万元。配合费重新计取是在天虹公司造成华西公司在投标书承诺的配合费条件（承保范围及工期）发生了重大实质性变化的情况下，原合同中约定的45万元配合费远远不能满足工程实际情况。四、一审法院判决保修金逾期利息从2012年5月起计算属于适用法律不当，应当予以纠正，利息起算时间应当从2007年10月29日起计算。

    天虹公司答辩称，华西公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审驳回华西公司的上诉请求。

    天虹公司不服一审判决，提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2、依法驳回华西公司的全部诉讼请求；3、依法判决华西公司向天虹公司返还超付的款项3170038.85元；4、依法判决华西公司承担本案一、二审案件受理费、鉴定费。事实与理由是：一、关于涉案工程造价的认定，一审判决存在重大错误。具体分述如下：就争议的33445803.80元工程造价实际包括的争议项一审判决存在认定错误之处。1、地暖二次施工的返工费争议412587.65元。2、关于塔吊及施工电梯费用争议324427.30元。3、关于冬季封闭施工费争议670438.64元。4、关于高支撑冬季租赁费争议974966元。5、关于水暖进场报验手续不全导致的材料费争议200693.81元。6、关于确认价材料进场报验手续不全导致的材料争议16626566.09元。7、关于聚氨酯涂刷工程争议5018898.08元。8、关于施工蓝图中构造柱争议部分2374670.91元。9、关于钢板网墙争议3453094.46元。10、关于隐蔽工程与施工蓝图机械接头差额争议部分385812.35元。11、关于踏步面砖上加工3根防滑槽加工费争议135553.13元。二、关于利息起始时间的认定，一审判决错误。一审判决为了给华西公司计息，将十分明确的约定“视为”不明确，明显错误。

    华西公司答辩称，天虹公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审驳回华西公司的上诉请求。

    本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

    本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、涉案工程款的计算依据；二、双方争议的款项如何认定，包括：地暖二次施工费、塔吊及施工电梯费、冬季封闭施工费、高支撑冬季租赁费、水暖进场报验手续不全导致的材料争议、确认价材料进场报验手续不全导致的材料争议、聚氨酯涂刷工程费用、施工蓝图中构造柱争议、钢板网墙争议、隐蔽工程与施工蓝图机械接头差额争议、设计变更经济签证争议、女儿墙防水卷材防水工程价款、工程联系单费用；三、利息应从何时起算；四、天虹公司是否应当承担配合费760万元。

    一、关于涉案工程款的计算依据问题。

    华西公司主张应当以jd2011-1《补充说明》作为计算涉案工程款的依据，天虹公司认为应当以jd0805《工程造价鉴定书》作为计算涉案工程款的依据。两份鉴定结论均为正衡公司所作，差别在于jd2011-1《补充说明》将原争议的构造柱工程造价2374670.91元列入无争议造价。一审庭审时，天虹公司认为双方有争议造价和无争议造价为jd0805《工程造价鉴定书》确定的数额，并要求法院对此争议进行审理。说明双方当事人对于构造柱工程造价存在争议，因此，jd2011-1《补充说明》将构造柱工程造价调整为无争议造价是不正确的。一审以jd0805《工程造价鉴定书》作为计算涉案工程款的依据，并无不当。

    二、关于双方争议的款项如何认定的问题。

    对于涉案工程款，天虹公司与华西公司针对一些项目均提出异议。天虹公司针对11项事项提出异议，包括：1、地暖二次施工的返工费争议412587.65元。2、关于塔吊及施工电梯费用争议324427.30元。3、关于冬季封闭施工费争议670438.64元。4、关于高支撑冬季租赁费争议974966元。5、关于水暖进场报验手续不全导致的材料费争议200693.81元。6、关于确认价材料进场报验手续不全导致的材料争议16626566.09元。7、关于聚氨酯涂刷工程争议5018898.08元。8、关于施工蓝图中构造柱争议部分2374670.91元。9、关于钢板网墙争议3453094.46元。10、关于隐蔽工程与施工蓝图机械接头差额争议部分385812.35元。11、关于踏步面砖上加工3根防滑槽加工费争议135553.13元。经审查，上述事项其在一审时天虹公司均向鉴定机构提出过，鉴定人员均给予了解答，且一审法院均对上述争议事项进行了分析认定，现天虹公司认为上述事项有误，并未提出新的理由。因此，对于天虹公司提出的上述异议，本院不予支持。

    对于涉案工程款项，华西公司主张一审法院少计算工程造价2596506.38元。由以下两部分组成：1、第一部分：一审法院已经判决应支付给华西公司的费用，但金额引用错误，导致漏算384149.57元，分别是：（1）地暖二次施工费572593.87元，该费用是由土建和水暖两部分构成，一审法院认定地暖二次施工费应当计入工程总价，但只计算了其中土建部分412587.65元，而漏算了水暖部分160006.22元。（2）塔吊及施工电梯费用548570.65元，而一审法院错误将金额引用为324427.30元，从而导致少计算造价224143.35元。2、第二部分：应当计入工程造价，一审判决未支持的费用为2212356.81元，分别是：（1）属于“设计变更、经济签证争议工程”项目1635867.64元。（2）女儿墙防水卷材防水工程价款184752.39元。（3）工程联系单费用390211.29元。（4）拆除争议工程费用1525.49元。

关于华西公司针对工程价款所提出的异议如何看待的问题。正衡公司出具的鉴定结论已经经过双方当事人的质证，且一审时鉴定机构已经就当事人提出的异议给予了解答，其在二审时并未提出新理由，对于华西公司针对工程款所提的异议，本院亦认定上述异议不成立。华西公司还提出一审存在漏算、错算，以及存在拆除争议工程费用问题，但均未提供相应证据，在天虹公司对此又不予认可的情况下，本院对其主张不予支持。关于设计变更签证问题，华西公司亦未提供证据证明天虹公司认可其设计变更的工程量。关于工程联系单问题，因双方当事人并未在合同中约定将工程联系单作为计付工程款的依据，因此，华西公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。

综上，一审对于涉案工程款数额的认定是正确的。

    三、关于涉案工程款及保修金利息应从何时起算的问题。

    天虹公司主张涉案工程款利息起算时间有误。从本案的实际情况看，双方当事人对于涉案工程款的结算在合同中并未明确约定，双方当事人也未能协商一致。在此情况下，应以涉案工程交付之日作为起息日。涉案工程于2007年5月交付，一审法院以华西公司主张的工程结算书送达之日即2007年10月29日作为起息日，并无不当。

    华西公司主张保修金利息起算时间有误。涉案工程于2007年5月交付，合同约定工程的保修期最长为5年。因此，一审法院以2012年5月作为计算保修期的起算时间，亦无不当。

    四、关于天虹公司是否应当承担配合费760万元的问题。

    关于配合费问题，天虹公司与华西公司在双方签订的建设工程施工合同中有明确的约定，配合费为45万元，这是双方真实意思表示，应予以尊重。虽然天虹公司涉案部分工程对外分包，但在工程分包后双方签订涉及追加工程款的补充协议时，华西公司并未提出要增加配合费，双方当事人亦未就配合费问题达成新的协议。因此，华西公司主张天虹公司承担760万元配合费缺乏依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费310432.62元，由四川华西集团有限公司负担98544.45元，新疆天虹实业有限公司负担211888.17元。

    本判决为终审判决。

审　判　长　　张进先

审　判　员　　宋春雨

代理审判员　　王毓莹

二〇一四年九月十二日

书　记　员　　唐　倩