香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、

万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案

[裁判摘要]

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第一项明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。根据《境内机构对外担保管理办法》的有关规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记，故在审理涉及外商独资企业作为担保人提供的对外担保合同纠纷时，仍应对其提供的对外担保是否在外汇管理机关登记进行审查，未登记的应认定无效。

最高人民法院

民事判决书

(2010)民四终字第12号

　　上诉人(原审被告)：景轩大酒店(深圳)有限公司。

　　法定代表人：李垠堃，该公司董事长。

　　委托代理人：曹强。

　　被上诉人(原审原告)：香港上海汇丰银行有限公司上海分行。

　　负责人：甘琨亮，该分行行长。

　　委托代理人：王正，上海虹桥正瀚律师事务所律师。

　　委托代理人：陈进龙，上海虹桥正瀚律师事务所律师。

　　原审被告：万轩置业有限公司。

　　法定代表人：李垠堃。

　　上诉人景轩大酒店(深圳)有限公司 (以下简称景轩公司)因与被上诉人香港上海汇丰银行有限公司上海分行(以下简称汇丰上海分行)、原审被告万轩置业有限公司(以下简称万轩置业)金融借款合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院(以下简称上海高院)于2010年2月8日作出的(2009)沪高民四(商)初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张国蓉担任审判长，审判员任雪峰、宋建立参加的合议庭，于2010年10月19日公开开庭审理了本案。景轩公司的委托代理人曹强，汇丰上海分行的委托代理人钟人鉴、王正到庭参加诉讼，万轩置业经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。汇丰上海分行在本院庭审后撤销了对钟人鉴律师的委托，重新委托陈进龙律师为其代理人。因本案的审理必须以广东省深圳市罗湖区人民法院审理的杨俊泰诉国家外汇管理局深圳市分局对外担保登记一案的审理结果为依据，本院于2010年11月4日作出 (2010)民四终字第12号民事裁定，中止本案的审理。广东省深圳市中级人民法院于 2011年8月2日作出(2011)深中法行终字第352号终审行政裁定，该行政案件已经审结。本院于2011年9月2日通知各方当事人本案恢复诉讼。本院于2011年10月31日又通知各方当事人就有关证据进行质证。景轩公司的委托代理人曹强，汇丰上海分行的委托代理人王正、陈进龙到庭发表了质证意见，万轩置业经本院传票传唤无正当理由未到庭质证。本案现已审理终结。

　　汇丰上海分行向上海高院起诉称： 1997年4月23日，香港上海汇丰银行有限公司深圳分行(以下简称汇丰深圳分行)与万轩置业签署银行授信函，约定由汇丰深圳分行向万轩置业提供定期贷款最高不超过港币150 000 000元及透支额度港币 45 000 000元的授信，银行授信函同时对利息、手续费、提款方式、还款方式、担保以及其他内容进行了约定。银行授信函签署后汇丰深圳分行根据万轩置业的指示，按约发放了相应贷款。但万轩置业始终未根据相关贷款函的约定及时还款，截止2009年5月31日(包括当日)万轩置业仍拖欠贷款本金港币118 354000元及借款利息港币64 346 398．72元。汇丰深圳分行与景轩公司分别于1998年5月20日签订经深圳市公证处公证的《房产抵押合同》(一)、于1998年9月25日签订经深圳市公证处公证的《房产抵押合同》(二)及于2002年 11月15日签订经深圳市公证处公证的《房产抵押确认合同》，约定由景轩公司就上述贷款进行抵押担保，担保物为景轩公司所有的景轩酒店的1至11层、13至30层。上述抵押合同已由深圳市国土资源和房产管理局进行抵押登记，并由国家外汇管理局深圳市分局对该对外担保进行登记。汇丰深圳分行原为外资银行香港上海汇丰银行有限公司(以下简称汇丰银行)在我国内地的分支机构，后汇丰银行进行改制，改制后汇丰银行在我国内地设立独立法人，并将原有的分支机构除保留汇丰上海分行外全部撤销，故本案系争的授信及担保业务已经自然转移至同一法人主体的汇丰上海分行名下，汇丰上海分行为万轩置业保留账户。根据以上事实，万轩置业拖欠贷款拒不返还已构成违约，应承担相应责任，景轩公司作为担保人亦应承担相应担保责任。据此，请求判令：1．万轩置业向汇丰上海分行返还贷款本金港币 118 354 000元及借款利息[截止2009年 5月31日(包括当日)港币64 346 398．72元，并计算至实际支付之日止，计算标准为以年利率港币最优惠利率上浮4％计算]； 2．万轩置业赔偿汇丰上海分行为本案支出的律师费人民币10万元；3．万轩置业、景轩公司承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用；4．汇丰上海分行对景轩公司所有的位于深圳市彩田路福华路交叉路口西南角的景轩酒店1至11层、13至30层享有优先受偿权，并判令景轩公司以该抵押物折价或者拍卖、变卖，并以该财产的处置后的价款优先偿还汇丰上海分行的上述第1、2、3项债权。

　　上海高院经审理查明：1997年4月23日，汇丰深圳分行向万轩置业签发了一份银行授信函称，我行同意授予贵司银行授信，并同意按照本授信函所述的各项具体条款和条件，在下述担保以令我行满意的方式完成后，授予贵司该等授信。具体内容：贷款人汇丰深圳分行。借款人万轩置业。提供授信／金额，(A)定期贷款最高不超过港币150 000 000元，(B)透支额度港币 45 000 000元的授信。用途用于满足借款人各种投资的流动资金需求。贷款期限， (A)大约4年半，取决于我行每年的年审， (B)取决于每年年审和展期。利息，本授信函项下的定期贷款和透支额度按照港币最优惠利率上浮1％(每年)来计收利息(当前港币最优惠利率为每年8．75％，我行有权决定利率浮动)，利息将按月从借款人在我行处开设的账户中扣收。担保，1．以位于深圳福田区富豪花园大厦的1-3层整层房屋作为抵押，深圳凯实投资发展公司(以下简称凯实公司)作为抵押人，即该第一顺位抵押担保了借款人对于一般银行授信不时发生的债务包括将来发生的贷款，对此借款人和抵押人承担无限责任。2．承诺函，承诺万轩置业将会把即将收购的位于深圳福田区的一处酒店在第一次提款后九个月内抵押给我行。3．李垠堃先生提供的港币 195 000000元的个人担保。4．凯实公司出具的承诺书，承诺直接将富豪花园大厦的所有租金收入用作偿还贷款。……管辖法律，贷款文件适用香港法律并由香港法院非专属司法管辖，同时，土地和房产抵押适用中国法律。谨请贵司根据提供给我行的授权书之条款的规定，安排授权签字人签署本授信函之副本，并交还给我行，以表示贵司理解并接受本授信的各项条款和条件。银行授信函同时对提款、还款、承诺费、安排费、提前还款以及其他内容进行了约定。万轩置业的法定代表人李垠堃在该份银行授信函上签名并盖章。

　　1997年4月30日和5月3日，汇丰深圳分行按万轩置业的申请分别将港币 78 000 000元和35 000 000元发放至万轩置业的贷款账户。

　　1997年8月11日，汇丰深圳分行向万轩置业的法定代表人李垠堃签发了一份银行授信函，表示银行同意在原有授信透支额度港币45 000 000元范围内允许使用港币7 800 000元(相当于100万美元)作为进口授信，李垠堃在该份银行授信函上签名并盖章。

　　1997年8月12日和11月12日，汇丰深圳分行按万轩置业的申请分别将港币 25 000000元和12 000000元发放至万轩置业的上述贷款账户。

　　1998年5月20日，汇丰深圳分行与景轩公司、万轩置业签订《房产抵押合同》一份约定，抵押权人为汇丰深圳分行，抵押人景轩公司[前称华向房地产开发(深圳)有限公司]，用款人万轩置业；序言(甲)……(乙)抵押人为用款人全资拥有的附属公司，在深圳市福田区彩田路与福华路交汇处拥有及经营一座暂定名为“华艺设计中心大厦”的投资项目。(丙)按照一份由用款人于1997年4月28日签订的《承诺书》，用款人无条件及不可撤销地保证在贷款放出日起计九个月内抵押人以本合同附表一所列之房产即景轩酒店第一至十一层和第十五层至三十层的房产，赋予抵押权人第一优先抵押权，以作为用款人偿还贷款合同项下贷款的额外保证。抵押权人同意接受抵押人以抵押房产，作为贷款合同项下贷款的另一抵押物。经三方协议，特订立本合同，应予遵照执行。第一条，贷款的偿还，一、用款人现向抵押权人承诺及保证按贷款合同的规定，按指定的金额及方式依期偿还所有贷款合同项下的贷款及履行贷款合同项下的责任。二、如出现下列情形之一，抵押权人有权在合法的前提下以各种形式处分抵押房产，并且无须为正当行使上述的权利或权力所引起的任何损失负责：1．用款人违反贷款合同的任何条款，包括用款人未按贷款合同规定履行偿还贷款责任；2．抵押人及／或用款人违反本合同的任何条款；……第八条，适用法律及纠纷的解决，一、本合同按中华人民共和国法律订立，受中华人民共和国法律保障。二、本合同适用中国房地产管理之有关规定。合同其他条款还对房产抵押及保险、费用及开支、担保性质及不弃权、抵押人及用款人声明及保证等内容进行了约定。高月华代表抵押权人汇丰深圳分行在合同上签名并加盖公章，李垠堃分别代表抵押人景轩公司和用款人万轩置业在合同上签名并加盖两公司公章，次日，深圳市公证处为上述《房产抵押合同》进行了公证。

　　1998年5月21日，景轩公司出具《抵押声明书》声明：本公司就以自有物业为借款方万轩置业向贷款方汇丰深圳分行申请贷款港币195 000 000元作抵押一事，自愿将位于深圳市福田区彩田路华艺设计中心大厦，价值为港币265000000元，产权证号码为3000002151至3000002166,0104227至0104237的房产抵押给贷方，作为借款方偿还上述贷款的保证。……本公司保证，作为该抵押物的所有权人，履行借款方与贷款方就上述贷款所签订的借款合同为该抵押物所设定的义务，并承诺，若借款方不能偿还贷款本息，贷款方有权依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第二款之规定及其它有关法律规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先偿还借款方所欠贷款方之债务。……同日，深圳市公证处为上述《抵押声明书》进行了公证。深圳市规划国土局福田分局为上述房产抵押办理了抵押登记，抵押号为(98)深福房押字第 492号。

　　1998年9月25日，汇丰深圳分行作为抵押权人与作为抵押人的景轩公司签订《房产抵押合同》一份，首页作了特别声明：有关用款人的条款现不通用。在合同序言部分约定：……(丁)按照一份由抵押权人，抵押人及用款人于1998年5月20日签订的《房产抵押合同》，抵押人已将该项目第一至十一层和第十五至三十层的房产抵押予抵押权人，现抵押人再将该项目第十三层及第十四层房产作为本合同项下抵押物抵押予抵押权人，赋予抵押权人第一优先抵押权。合同其他条款与1998年5月20日签订的《房产抵押合同》内容一致。高月华代表抵押权人汇丰深圳分行、崔明代表抵押人景轩公司分别在合同上签名，合同上还加盖两公司公章。景轩公司作为抵押人还出具了《抵押声明书》声明：公司自愿将位于深圳市福田区彩田路华艺设计中心大厦第十三层及第十四层(建筑面积 1616．32平方米，产权证号码3000009313、 3000009314)的房产抵押给贷款方，作为借款方偿还上述贷款的保证。其他内容与上述抵押人于1998年5月21日出具的《抵押声明书》内容一致。同日，深圳市公证处为该《房产抵押合同》和《抵押声明书》进行了公证。1998年9月28日，深圳市规划国土局福田分局为上述房产抵押办理了抵押登记，抵押号为(98)深福房押字第1144号。

　　1998年10月12日，汇丰深圳分行向万轩置业签发了一份银行授信函，表示银行同意在下述修改额度范围内，对该等授信给予展期：原有透支授信额度为港币 45 000 000元，当前透支余额为港币 40 007 945．71元，透支额度仅相当于当前的透支余额，剩余额度将不允许进一步提款使用。当前定期贷款余额为港币 150000000元，……。还款自1999年4月 30日起至2001年4月30日止分5期还款，每半年还款1次。作为前述授信的担保，银行将继续持有：……2．以位于深圳福田区的景轩酒店项目作为抵押。3．李垠堃先生于1997年4月28日提供的港币 195 000 000元的个人担保。……万轩置业法定代表人李垠堃在该份银行授信函上签名并盖章。

　　2002年6月14日，汇丰深圳分行向万轩置业签发了一份银行授信函称：根据最近与贵司的商讨，我行特此通知贵司，我行已经根据以下条款和条件对贵司当前共计港币126 337 945．71元的透支额度和贷款余额进行了重组，将其重组成一笔定期贷款额度。贷款人汇丰深圳分行。借款人万轩置业。授信／金额，重组定期贷款，最高不超过港币126 337 000元。期限5年。利息将按照港币最优惠利率上浮2％(每年)来计收，银行有权决定利率浮动，利息将按约从贵司的账户中扣收。还款自2002年9月 30日起按季度还款，还款期数为20期。提请贵司注意，仅在贵司准时足额清偿重组贷款的首期还款后，上述新利率才自始生效，否则将继续按当前逾期利率计收罚息。作为前述授信的担保，我行将继续持有：1)以位于深圳福田区景轩酒店作为抵押，景轩公司作为抵押人，即该第一顺位抵押担保了借款人对于一般银行授信不时发生的债务包括将来发生的贷款，对此借款人和抵押人承担无限连带责任。2)李垠堃先生于1997年4月28日提供的港币 195 000000元的个人担保。3)凯实公司于 1997年4月28日出具的承诺函，承诺直接将其富豪花园大厦的所有租金收入用作偿还贷款。4)1997年4月28日出具的次要债务承认协议书。万轩置业在该授信函上盖章并由李垠堃签名确认。

　　2002年11月15日，汇丰深圳分行作为抵押权人与抵押人景轩公司、用款人万轩置业签订《房产抵押确认合同》，约定：序言，(甲)根据一份由汇丰银行于1997年4月23日向用款人发出的函件(该函件并经一份由汇丰银行于1997年8月11日向用款人发出的函件补充及修订)(以下简称贷款协议)，并由用款人签署确认接纳贷款协议所列之各项条件，汇丰银行同意透过其深圳分行向用款人提供银行贷款。(乙)根据贷款协议，(1)抵押权人、抵押人及用款人于1998年5月20日签订房产抵押合同，由抵押人将位于中国深圳市福田区彩田路福华路交叉路口西南角景轩酒店第1层至第11层及第15层至第30层抵押予抵押权人；(2)抵押权人及抵押人并于 1998年9月25日签订房产抵押合同，由抵押人将位于中国深圳市福田区彩田路福华路交叉路口西南角景轩酒店第13层及第14层抵押予抵押权人；以保证用款人偿还贷款给抵押权人(该等抵押房地产以下统称为抵押房地产，该等房产抵押合同以下统称为抵押合同)。(丙)根据一份由汇丰银行于2002年6月14日向用款人发出的函件(以下简称补充协议)，并由用款人签署确认接纳补充协议所列之各项条件，汇丰银行同意重整用款人尚未清偿的欠款为一项港币126 337 000元之定期贷款，其中条件包括：抵押人及用款人必须另行签订本合同，以确认各抵押合同仍然有效，并适用于保证用款人履行其于贷款协议及补充协议项下的责任和义务。经各方协商，特签订本合同，各方确认，以资共同遵守。第一条，抵押合同的修改，1．1各抵押合同序言(甲)由以下条文取代：“(甲)按照一份汇丰银行于1997年4月23日向用款人(即借款人)发出的函件(该函件分别经一份由汇丰银行于1997年8月11日及另一份于 2002年6月14日向用款人发出的函件补充及修订)(以下简称贷款合同)，并由用款人签署确认接纳贷款合同所列之各项条件，汇丰银行同意透过其深圳分行(即抵押权人、贷款人)按贷款合同的规定向用款人提供一笔为数港币壹亿贰仟陆佰叁拾叁万柒仟元(HKSl26 337 000)的定期贷款，作为用款人其他投资项目的流动资金。根据贷款合同规定，贷款期限定为五年。”各抵押合同附表｜(四)的不可撤销授权书事缘 (乙)由以下条文取代：(乙)根据一份由汇丰银行于1997年4月23日向万轩置业 (以下简称用款人)发出的函件(该函件并分别经一份由汇丰银行于1997年8月11日及另一份于2002年6月14日向用款人发出的函件补充及修订)(以下简称贷款合同)，并由用款人签署确认接纳贷款合同所列之各项条件，汇丰银行同意透过其深圳分行(即获授权人)按贷款合同的规定向用款人提供一笔为数港币壹亿贰仟陆佰叁拾叁万柒仟元(HKS126 337 000)的定期贷款。”1．2除以上修订外，各抵押合同的所有条款继续有效。第二条，确认抵押，2．1抵押人及用款人谨此向抵押权人确认及确实如下：(i)已审阅并同意补充协议的格式及内容；(ii)各抵押合同第五条的每一项声明及保证直至本合同签署之日为止仍然是真实和正确，犹如在本合同签署之日重新作出上述每一项声明及保证；(iii)在本合同签署之前及当日并没有发生任何抵押合同第一条第二款或第二条第五款第7段所述的违约事件；(iV)各抵押合同仍然继续有效，抵押房地产继续抵押予抵押权人，以保证用款人及抵押人遵守及履行其于贷款协议、抵押合同及补充协议项下的责任、义务和承诺。2．2本合同是作为补充各抵押合同的文件。本合同各方确认，除本合同对抵押合同的修订或补充或另有规定外，各抵押合同的所有条款将会继续有效。任何抵押合同内若有任何条款与本合同的规定有冲突，则该条款将不再适用，或按情形而定修改。2．3本合同签署之日起，各抵押合同与本合同将会构成一份文件。……本合同的订立、效力、解释、履行以及争议的解决均适用中国法律。同日，深圳市公证处为该《房产抵押确认合同》进行了公证：兹证明抵押权人汇丰深圳分行法定代表人区胜勤与抵押人景轩公司代表人高励辉及用款人万轩置业法定代表人李垠堃于二OO二年十一月十五日在深圳市签订前面的《房产抵押确认合同》，三方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的规定，合同上三方当事人的签字、印章属实。

　　2007年3月30日，汇丰银行向万轩置业发出《关于将授信转移至并保留在香港上海汇丰银行有限公司上海分行的进一步通知》指出：自2007年4月1日起，我行深圳分行向贵方提供的下述保留授信和保留账户将转移至并保留在保留分行(即香港上海汇丰银行有限公司上海分行)，而不会因改制及业务转移通知中所述的本地法人注册而转移至汇丰银行(中国)有限公司或其任何分行或支行。保留授信：2002年6月14日，我行向贵方发放重组贷款港币 126 337 000元，期限5年，从2002年9月 30日开始分20期归还贷款，及其所有变更、补充、续展、展期等。保留账户：开户行香港上海汇丰银行有限公司上海分行，户名万轩置业有限公司。

　　同日，汇丰银行向景轩公司发出《关于香港上海汇丰银行有限公司中国内地分行改制及业务转移的通知》指出：自2007年 4月1日起，随着我行相关汇丰中国内地分行所提供的、被贵方出具的如下抵押担保所涵盖的授信转移至保留分行(即香港上海汇丰银行有限公司上海分行)，我行相关汇丰中国内地分行在该等抵押担保项下的任何及全部权利均转移予保留分行，贵方于1998年5月20日及1998年9月25日签署了两份《房产抵押合同》及于2002年11月15日签署的《房产抵押确认合同》，同意为我行对万轩置业有限公司港币壹亿玖仟伍佰万元(HKD195 000 000)的授信额度及其相应债权提供抵押担保，抵押物为位于深圳市福田区福华路227号 (近彩田路)的景轩酒店第1-11层及第 13-30层物业。

　　2008年11月20日，国家外汇管理局深圳市分局根据景轩公司的申请，向其发出编号为资字[2008]040号的《资本项目外汇业务核准通知书》，内容为关于景轩公司对外担保补登记的批复：根据国家外汇管理局资本项目司发资[2008]468号的批复，现批复如下，一、同意你公司办理对外担保补登记手续，担保项下主债务本金及利息合计1．69亿港元，被担保人为香港万轩置业有限公司，受益人为香港上海汇丰银行有限公司上海分行。你公司收到此文 15个工作日内到我分局办理补登记手续。二、你公司提供对外担保未到所在地外汇局办理担保登记手续，违反《境内机构对外担保管理办法实施细则》第三十九条的规定，我分局根据《境内机构对外担保管理办法实施细则》第五十条对你公司违规行为给予警告。三、你公司今后应严格按照外汇管理规定开展业务。该批复一式两联，第一联由办理部门资本项目处留存，第二联由境内投资主体留存。

　　2008年10月8日，汇丰上海分行向万轩置业发出《关于万轩置业有限公司贷款催收函》提出：根据我行与贵司于1997年4月23日签署的贷款函、1997年8月 11日签署的补充贷款函之一、1998年10月12日签署的补充贷款函之二及2002年 6月14日签署的补充贷款函之三(以下统称为《贷款函》)，截止补充贷款函之三签署之时，我行对贵司的贷款本金余额为港币 126 337 000元。由于贵司没有按《贷款函》的规定于到期日归还贷款本息，我行已于 2004年9月21日、2006年3月21日、 2007年3月30日向贵司发出贷款催收函。截止2008年10月8日，贵司尚欠我行贷款本金港币118 354 000元，及相关利息港币57 336 389．93元。在欠款未完全清偿前，我行仍将继续累计计息，并继续根据《贷款函》约定的贷款基准利率(我行港元最优惠利率加收2％／每年)再加收每年2％的违约利率计算(目前我行港元最优惠利率为5．25％／每年)。根据《贷款函》，我行再次要求贵司立即全额偿还上述款项以及其他贵司根据《贷款函》应支付予我行的款项，否则我行将不再知会贵司，向贵司采取适当的一切行动以实现《贷款函》所赋予的任何权利。……我行有权行使依照法律和《贷款函》所赋予的一切权利、权力和补救措施，并且不再通知贵司而采取我行认为适当的行动，包括向贵司提起诉讼。本函所产生的所有费用，以及其他我行已经发生及我行为追收贵司的欠款而已经发生及／或将产生的所有成本及费用，将由贵司全额承担。2008年12月24日，万轩置业法定代表人李垠堃签名并盖章确认已收悉上述信函并认可信函所述之债务。

　　2008年10月8日，汇丰上海分行向景轩公司发出《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》提出：根据我行与万轩置业于1997年4月23日签署的贷款函、1997年8月11日签署的补充贷款函之一、1998年10月12日签署的补充贷款函之二及 2002年6月14日签署的补充贷款函之三 (以下统称为《贷款函》)，截止补充贷款函之三签署之时，我行对万轩置业的贷款本金余额为港币126 337 000元。根据我行与贵司于1998年5月20日签订的《房产抵押合同》、于1998年9月25日签订的《房产抵押合同》及于2002年11月15日签订的《房产抵押确认合同》(以下统称为《房产抵押合同》)，贵司同意为万轩置业的上述贷款提供抵押担保。万轩置业没有按《贷款函》的规定于到期日归还贷款本息，因此，我行已于2004年9月21日、2006年 3月21日、2007年3月30日分别向万轩置业及贵司发出贷款催收函。截止2008年 10月8日，万轩置业尚欠我行贷款本金港币118 354 000元，及相关利息港币 57 336 389．93元。在欠款未完全清偿前，我行仍将继续累计计息，并继续根据《贷款函》约定的贷款基准利率(我行港元最优惠利率加收2％／每年)再加收每年2％的违约利率计算(目前我行港元最优惠利率为 5．25％／每年)。根据《贷款函》及《房产抵押合同》，我行再次要求贵司立即全额履行代偿万轩置业欠偿我行的所有贷款本息及其他根据《贷款函》及《房产抵押合同》应支付予我行的款项，否则我行将不再知会贵司，向贵司采取适当的一切行动以实现《贷款函》及《房产抵押合同》所赋予的任何权利。……我行有权行使依照法律、《贷款函》及《房产抵押合同》所赋予的一切权利、权力和补救措施，并且不再通知贵司而采取我行认为适当的行动，包括向贵司提起诉讼。本函所产生的所有费用，以及其他我行已经发生及我行为追收万轩置业的欠款而已经发生及／或将产生的所有成本及费用，将由贵司全额承担。2008年12月24日，景轩公司法定代表人李垠堃签名确认已收悉上述信函并认可信函所述之债务。

　　上海高院另查明：中国银行业监督管理委员会于2007年3月20日发出外资银行批准书(银监函[2007]72号)批复，根据《中华人民共和国外资银行管理条例》和《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》的有关规定，批准由香港上海汇丰银行有限公司在内地分支机构改制的、由香港上海汇丰银行有限公司单独出资的外商独资银行汇丰银行(中国)有限公司开业。一、批准汇丰银行(中国)有限公司总行在上海市开业，……该行可以承继原香港上海汇丰银行有限公司在内地分行获准经营的全部业务。……十七、批准香港上海汇丰银行有限公司保留上海分行为从事外汇批发业务的分行，该分行根据《中华人民共和国外资银行管理条例》第二十五条规定，经营对除个人以外客户的外汇业务。

　　万轩置业系于1992年3月17日在香港依据公司条例注册成为有限公司，根据商业登记条例进行了2009年至2010年的商业登记。

　　景轩公司系于1997年4月8日注册登记成立，经营期限自1997年4月8日起至2017年4月8日止，公司初始名称为华向房地产(深圳)有限公司，投资者为万轩置业，董事长为李垠堃，公司性质为有限责任公司。公司章程第三章规定，公司投资总额为200万美元，公司的注册资本为200万美元。第四章第12条规定，“公司设立董事会。董事会是公司最高权力机构，决定公司的一切重大事项，并向投资者负责。公司注册登记之日，为董事会正式成立之日。”第13条规定，“董事会由四名成员组成，董事与董事长均由投资方委派，任期四年，经委派方继续委派可以连任。”第14条规定，“董事长是公司的法定代表人，董事会会议每年至少召开一次，董事长负责召集并主持董事会会议。”1997年10月18日，华向房地产开发(深圳)有限公司董事会决议对章程部分条款予以修订：公司名称修订为景轩大酒店(深圳)有限公司等。1998年1月18日，景轩公司对公司章程再次修订，公司中文名称不变，英文名称修订为 Grand View Hotel(ShenZhen)CO.，Ltd．；公司投资总额修订为2980万美元，其中实物投资2555万美元，现金投资425万美元，公司注册资本修订为2980万美元。2006年 11月25日，万轩置业召开董事会，调整景轩公司的董事会成员、变更董事长。会议决定委派李垠堃、孙广跃、寇世林、刘华出任景轩公司董事。委任李垠堃担任景轩公司的董事长、法定代表人。调整后的景轩公司董事会由李垠堃、孙广跃、寇世林、刘华组成。后，景轩公司办理了董事会成员变更备案手续。

　　一审庭审中，景轩公司对汇丰上海分行主体资格予以确认。

　　2009年6月16日，汇丰上海分行向上海虹桥正瀚律师事务所支付律师费人民币100000元。

　　2009年11月3日，景轩公司召开董事会，根据公司组织章程第十二条及公司法规定，董事会决定委派广东嘉盛律师事务所高文辉、广东华商律师事务所曹叠云作为本案中该公司的诉讼代理人，董事会决议落款由董事孙广跃、寇世林、刘华签名、摁手印。

　　上海高院还查明：2009年12月23日，香港孖士打律师行律师董光显就本案纠纷适用的香港特别行政区法律出具意见书，提供如下香港法律：

　　1．香港法律确定契约自由原则。香港最高法院在Credit Base　(HK)Limited v BBDO Hong Kong Limited　(A652／1992)一案中应用契约自由原则，指出一经双方同意订立的合约，应立即由双方遵守，法院不轻易因合约条款不合情理或条款不利于履约一方为由而解除合约。该案判词第19段引述并肯定了英国Photo Production Ltd．v． Securicor Transport Ltd　[1980]AC 827案例Lord Diplock法官的观点：“有缔约能力的任何人均可自由选择订立任何合约，除非合约违法或无效，订立合约的当事人须受合约的约束。”

　　2．香港《放债人条例》(第163章)对利率设定了法定上限。《放债人条例》第4部分有关“过高利率”明确规定任何人(不论是否放债人)应受第24(1)条及第25(1)条的规定约束。香港《放债人条例》第24条：过高利率的禁止(1)任何人(不论是否放债人)以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。(2)关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该等协议或贷款而提供的保证，如其实际利率超逾第(1)款所指明的利率，则不得予以强制执行。

　　3．香港终审法院Bank of China(H． K．)Limited v Fung Chin Kan & Onrs (FACV 16／2001)一案判词第51段中，列显伦法官指出：当一个人签署法律文件时，他是受制于该签署文件的条文的。该意见在中国银行(香港)有限公司诉瀚霖电子集团有限公司(HCMP 337／2002)的中文判词中得以确认。该案中原告人中国银行提起诉讼收回被告人公司向其抵押之物业。被告人公司的其中一名董事辩称其代表公司签署抵押合同时未有细阅文件内容，故其签署无效。这项抗辩遭香港高等法院驳回。

　　4．香港《高等法院规则》(第4A章)第 62号命令第3条规则第(2)款规定，香港法院原则上应裁定败诉方须向胜诉方支付讼费。第62号命令第3条规则第(2)款的规定：“(2)如行使其酌情决定权的法庭，认为适合就任何法律程序的讼费或附带费用作出任何命令，则除本命令另有规定外，法庭须命令该等讼费须视乎诉讼结果而定，但如法庭觉得就有关案件的情况而言，应就该等讼费的全部或任何部分另作命令，则属例外。”

　　根据第62号命令第1条规则第(1)款的规定，讼费包括费用、收费、代垫付费用、开支及酬金。第62号命令第28条及第29条分别对两种情况的讼费评估(即“由另一方付给一方的讼费”与“由当事人向其律师支付的讼费”)，设定了不同的评估标准，因此，败诉方须向胜诉方支付的讼费仅包括胜诉方向其律师支付的部分律师费。当胜诉方和败诉方对讼费的金额存有争议时，由香港法院的讼费评定官评定。

　　上海高院经审理认为：关于本案纠纷的法律适用问题。汇丰上海分行是以金融借款合同纠纷为由提起本案诉讼的，根据《中华人民共和国外资银行管理条例》的规定，汇丰上海分行属于外国银行分行，万轩置业系在香港特别行政区注册的公司，本案系涉港借款合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》和相关规定，本案在法律适用上首先可适用当事人协议选择的法律。汇丰上海分行与万轩置业在银行授信函中明确约定贷款文件适用香港法律，因此，本案有关金融借款合同关系的纠纷处理适用香港特别行政区法律。香港特别行政区法律包括了成文法和相关判例，因此，现行有效的香港《放债人条例》、《香港高等法院规则》及香港终审法院、高等法院的判例均是本案可以适用的法律。汇丰上海分行起诉景轩公司，系基于景轩公司为万轩置业向汇丰上海分行借款提供了抵押担保，在涉案银行授信函中，汇丰上海分行与万轩置业明确约定土地和房产抵押适用中国内地法律，在汇丰上海分行与景轩公司、万轩置业签订的房产抵押合同中也明确约定适用中国内地法律。因此，涉案抵押担保部分，适用中国内地法律处理。

　　本案系金融借款合同纠纷，汇丰上海分行提交的与万轩置业签订的贷款合同实际是由四份银行授信函和一份贷款催收函及确认回函构成，是有缔约能力的人自由订立的，按照查明的香港特别行政区法律，该些法律文件所构成的完整合同合法有效，签约各方应当严格恪守。根据2002年 6月14日的银行授信函，汇丰上海分行与万轩置业之间的贷款合同内容最终确定为一笔总额为港币126 337 000元期限为5年的重组定期贷款，贷款利息按照每年港币最优惠利率上浮2％计收，还款为自 2002年9月30日起按季度还款，而提款方式等未作修订，仍按之前的银行授信函处理。万轩置业作为借款人理应按照贷款合同的约定支付利息、按期返还本金，但万轩置业未实际履行，显属违约，应承担相应的违约责任包括支付违约利息。汇丰上海分行在给万轩置业的贷款催收函中明确指出，截止2008年10月8日，欠款本金为港币 118 354 000元，利息港币57 336 389．93元，同时指出，在万轩置业欠款清偿完毕前，汇丰上海分行计息按照贷款基准年利率[即港元最优惠利率(5．25％)加收2％]再加收2％的违约利率计算，万轩置业在给汇丰上海分行回函上明确表示确认催收函所述之债务，该确认应视为万轩置业对债务总额、构成和利息计算标准的确认，因此，应当依照其确认承担返还本金和支付利息的责任。万轩置业应返还的贷款本金为港币118 354 000元，支付利息分两段计算：截止2008年10月8日的利息，按万轩置业确认的金额即港币57 336 389．93元支付；2008年10月9日起至万轩置业实际偿付之日的利息，以本金港币118 354 000元为基数，年利率按照汇丰银行港元最优惠利率上浮2％再加收2％的违约利率计算。关于10万元律师费，根据香港特别行政区法律，法院有权判决败诉方承担讼费，讼费包括胜诉方应支付的部分律师费。本案纠纷是由于万轩置业未按约返还贷款本金和相应利息引起的，而且在2008年10月8日的贷款催收函中，汇丰上海分行明确告知万轩置业不立即返还欠款可能会采取必要措施包括提起诉讼，一切费用将由万轩置业承担，万轩置业表示收悉上述信函并确认上述之债务，可见万轩置业应当知道不及时还款可能给对方造成的损失和产生的费用。因此，万轩置业应承担汇丰上海分行因提起涉案诉讼而产生的部分律师费损失。

　　关于涉案抵押担保效力问题。景轩公司为万轩置业向汇丰上海分行借款，与汇丰上海分行、万轩置业共签订两份《房产抵押合同》和一份《房产抵押确认合同》(以下简称涉案抵押合同)，抵押物为景轩公司所有的景轩酒店第1至11层及13至30层，涉案抵押合同的签订系三方当事人真实意思表示。鉴于涉案抵押合同是在《中华人民共和国担保法》施行以后签订的，故涉案抵押担保关系适用《中华人民共和国担保法》及相关司法解释处理。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第三十四条规定下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；……。第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。第四十二条规定，办理抵押物登记的部门如下：……(二)城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十条规定，以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记效力。本案中，作为抵押物的房地产已经在房地产主管部门办理了抵押物登记，具备特定抵押合同需办理抵押物登记的生效要件。同时，涉案抵押合同的抵押人系我国境内外商独资企业，抵押权人系外国银行分行，而抵押担保的主债务人系香港公司(境外企业)，故涉案抵押合同属于中国人民银行1996年10月1日起施行的《境内机构对外担保管理办法》第二条所规定的对外担保。国家外汇管理局于1997年12月11日颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。第四十二条规定，未到外汇局办理登记手续的对外担保，其对外履约时外汇局不批准其购汇及汇出。第四十八条规定，按照本细则规定应当由外汇局审批的对外担保，如担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。根据上述国家外汇管理部门颁布的规定可见，对外担保未经批准擅自出具的，则对外担保合同无效，而对外担保未办理担保登记的，仅是影响其对外履行义务。因此，对外担保合同是以批准为生效前提的，而是否办理登记不影响对外担保合同的效力。而外商独资企业对外担保又属特例，无需得到外汇管理部门逐笔批准，即外商独资企业对外担保合同无需以批准为生效要件。从涉案国家外汇管理局深圳市分局补登记批复中处罚内容也可以印证这点，批复仅是对未及时办理对外担保登记进行行政处罚，而未涉及对外担保批准及合同效力问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，涉案抵押合同其对外担保部分，因无需经外汇管理部门批准，不以合同批准为生效要件，自然也不存在违反效力性强制性规定而被认定合同无效的情况。根据《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第(二)项规定，未经国家有关主管部门批准或登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效，结合上述分析，涉案抵押担保不属于担保法司法解释第六条第(二)项所规定的情形。涉案抵押合同在抵押部分依法办理抵押物登记之时，合同即生效，因此，涉案抵押合同生效时间为房地产主管机关为相应抵押物办理登记之日。综上，鉴于涉案抵押合同合法有效，签约各方均应恪守合同约定，履行合同义务，抵押人景轩公司在主债务人万轩置业未能履行到期主债务的情况下，应当承担相应抵押担保责任。至于景轩公司所提补登记违反国家外汇管理局的有关规定以及对外担保违反《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条规定，涉案抵押合同属于无效合同的观点，因缺乏事实和法律依据，上海高院不予采信。其庭后所提中止本案审理的请求，由于案外人所主张的是请求法院确认补登记行为违法并撤销补登记，而补登记行为本身不涉及涉案抵押合同的效力，因此，本案的判决无需以案外人诉国家外汇管理局深圳市分局行政诉讼一案的判决结果为依据，其中止诉讼的请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项规定的情形，本案无须中止诉讼。

　　关于抵押人应承担的抵押担保责任问题。担保法第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。虽然涉案抵押合同未对抵押人景轩公司应承担的抵押担保责任范围作明确限定，仅是抵押人景轩公司对万轩置业定期偿还贷款本息作出概括性担保承诺，但鉴于景轩公司在贷款代偿催收函的回函上确认信函所述的全部债务，乃至对主债务人不立即偿还贷款会引发诉讼和承担相应诉讼费用的可能性已经明知，因此，景轩公司在贷款代偿催收函回函上的确认应视为对抵押担保责任范围的确认。故景轩公司在本案中应承担的抵押担保范围包括主债权及利息、违约金(即违约利息)和实现抵押权的费用，即万轩置业所欠的贷款本金港币118 354 000元及相应利息和上述律师费损失。景轩公司认为汇丰上海分行诉请中未向其主张有关律师费损失请求，缺乏事实和法律依据，上海高院不予采信。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据《中华人民共和国担保法》第五十七条规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。景轩公司在向汇丰上海分行承担抵押责任后，有权依照法律规定，向万轩置业进行追偿。

　　关于景轩公司出庭应诉资格和授权委托效力问题。上海高院认为，景轩公司系于 1997年成立的外商独资企业，其公司章程经过外资审批部门的审批，合法有效，公司章程对于董事会作为最高权力机构的职能、董事会的组成人数、委派方式、任期、法定代表人、董事会会议的召开进行了规定，但对于有关对外诉讼授权的方式，章程未作规定。根据章程规定，董事长是公司的法定代表人，对外代表公司，但并不排除董事会作为最高权力机构决定公司一切重大事项的权力，故董事会对外授权亦未违反章程和现行法律规定。由于公司成立时间较早，对于董事会的议事方式和表决程序公司章程未作规定。根据现行的《中华人民共和国公司法》第四十八条规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。第四十九条规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。经上海高院审查，景轩公司的董事会决议是有效的，因此，景轩公司提供的董事会决议有关委托授权也是合法有效的，景轩公司委托代理人出庭资格应予确认，本案不应按景轩公司缺席审理处理。

　　综上，万轩置业未按照贷款合同的约定按期返还本金和支付利息，构成违约，应承担相应的法律责任。景轩公司作为抵押人，在主债务人不履行到期债务的情况下，应以其抵押的房产承担相应的抵押担保责任。汇丰上海分行的诉讼请求合法有据，上海高院予以支持。但汇丰上海分行诉请第三项及第四项中有关案件受理费等的主张，属应由法院依法决定的诉讼费用的范围，相关诉请内容上海高院不予支持。据此，依照中华人民共和国香港特别行政区相关法律、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第(一)项、第四十一条、第四十二条第(二)项、第四十六条、第五十三条、第五十七条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、万轩置业应于该判决生效之日起十日内向汇丰上海分行返还贷款本金港币 118 354 000元并支付相应利息(利息分两段计算：支付截止2008年10月8日的利息为港币57 336 389．93元；支付2008年 10月9日起至实际偿付之日止的利息，以本金港币118 354 000元为基数，年利率按照香港上海汇丰银行有限公司同期港元最优惠利率上浮4％计算)。二、万轩置业应于该判决生效之日起十日内向汇丰上海分行支付律师费损失人民币10万元。三、万轩置业届期不履行上述第一项和第二项付款义务的，汇丰上海分行可以与景轩公司协议将位于中国深圳市福田区彩田路福华路交叉路口西南角景轩酒店第1层至第 11层及第13层至第30层的房产折价，或者申请以拍卖、变卖上述房产所得价款在本金港币118 354 000元及相应利息和实现抵押权的费用(计算方法同该判决第一、二项)的总额范围内优先受偿。房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归景轩公司所有，不足部分由万轩置业继续清偿。景轩公司承担了抵押担保责任后，有权向万轩置业追偿。四、对汇丰上海分行其余诉讼请求不予支持。如果万轩置业未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币 847 679．90元，由万轩置业、景轩公司共同负担，并于该判决生效之日起七日内缴纳。

　　景轩公司不服上海高院一审判决，向本院提起上诉称：(一)程序违法。1．本案司法文书的送达程序违法。万轩置业因股权纠纷正在香港涉诉，并由香港法院发布相关禁令，在涉诉期间，公司及法人(李垠堃)个人，不得对外以万轩置业名义行使任何权利。如上海高院根据最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》的规定，通过司法转递方式向万轩置业送达传票，应当知悉该禁令的存在，且其委托送达传票的结果理应是被香港高等法院依法拒绝，而非如上海高院判决所称“被告万轩置业经本院合法传唤”；若万轩置业确实已签收，亦属于违法签收，签收无效。2．上海高院进行缺席审理，程序违法。万轩置业是否经上海高院合法传唤尚未可知，即使经合法传唤也是因香港法院依法发布禁令而无法应诉的，此种情况不符合我国民事诉讼法规定的缺席审理的情形，上海高院不得缺席审理。3．关于本案法律适用问题应当征询当事人意见而未征询，程序违法。4．证据的认定及采纳程序违法。《资本项目外汇业务核准通知书》、《对外担保登记表》证据认定违法。(二)事实认定不清。1．《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》中李垠堃的签字有瑕疵。2．抵押担保范围不应包含律师费。根据《房产抵押合同》第二条第一项，已经明确约定了抵押担保的范围为“作为用款人偿还贷款合同项下贷款的额外保证”。而“贷款合同项下的贷款”即汇丰上海分行提出的贷款本金及利息。至于实现抵押权的费用“律师费”，应当除外。将律师费归入担保范围，并认定景轩公司承担该项费用的担保责任是错误的。(三)适用法律错误。 1．不应支持律师费。支持律师费的请求，是适用法律错误。2．涉案对外担保违反强制性规定，应属无效。(1)根据国家外汇管理局关于转发和执行最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的通知第一条的内容，即使不需要批准的对外担保合同，如果没有及时办理登记手续，担保合同也应当无效。本案系争贷款是1997年4月23日发生，而汇丰上海分行提交的证据《资本项目外汇业务核准通知书》的时间为2008年11月29日，补登记批复违反了上述通知第五条规定，且汇丰上海分行提供的《对外担保登记表》无效，所以补登记应当无效。补登记无效，也没经过批准，担保合同也应当无效。(2)汇丰上海分行提交的证据显示，主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，并未正式征得担保人同意。即使有《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》，但由于签收文件存在明显瑕疵，而无法确认景轩公司认可和同意该权利转让。除担保人同意外，对外担保合同的权利转让，法律还明确规定需要“国家有关主管部门批准”。即便目前有《资本项目外汇业务核准通知书》的存在，但也仅仅是对“补登记”的一种核准，并非对权利转让的批准。另外，该补登记的核准的行政行为，也正在深圳相关法院进行行政诉讼，有可能被撤销。3．案件受理费的承担。本案实际分为两个案件，一个是适用香港法律的金融借款合同案件，一个是适用中国内地法律的抵押担保合同案件，案件受理费的承担，由于两个法律体系完全不同，适用上应当区别对待，案件受理费的承担不宜“连带”或判决“共同负担”，本案因万轩置业借款纠纷而起，案件受理费应当由其独立承担，且不应由景轩公司承担担保责任或连带责任。综上，景轩公司认为本案一审存在程序违法、适用法律错误、事实认定错误的情况，请求撤销一审判决，发回重审。

　　另，景轩公司在二审庭审时补充以下上诉理由：1．汇丰上海分行一审起诉时提出了四项请求，都有明确的应当承担责任的被告，上海高院一审判决超越了诉讼请求，违反不告不理原则。2．李垠堃系香港居民，其一直因病在境外接受治疗，本案中部分证据是李垠堃签署的相关文件，系在境外形成的相关证据，应办理相关的公证手续。3．一审中关于汇丰上海分行改制的文件没有质证。4．一审判决中多处提出“不质证”、“无异议”的观点，违反民事诉讼法。5．本案所涉担保没有根据外汇管理局深圳市分局关于15日内办理登记手续的规定进行补登记。6．一审判决第三项将“折价”放在第一位的判词不符合法律规定。7．关于对外担保补登记问题，补登记明显违法。案外人杨俊泰已就补登记问题提起行政诉讼，请求中止本案的审理。8．一审判决书对对外担保的效力认定错误，本案对外担保违反法律规定，应认定无效。

　　汇丰上海分行答辩称：(一)就景轩公司提出的关于程序违法的答辩。1．景轩公司所谓的“禁令”并未以书面或口头形式在一审中提出，目前其仍未对该“禁令”是否存在及内容予以举证。关于诉讼主体及送达等程序性规定应适用中国内地法律，香港高等法院的相关法律文书的效力在未按照法律规定被内地人民法院认可前，在内地不具有法律执行力，更不影响万轩置业的“诉讼行为能力”。一审的送达程序符合法律规定。2．万轩置业经合法传唤未到庭，符合缺席审理的法律规定，一审程序合法。 3．《法律意见书》并非证据。万轩置业在收到一审判决书后并未提起上诉，可见其已认可了一审判决的内容，包括判决引述的《法律意见书》的内容。对《法律意见书》提出质疑属于万轩置业的诉讼权利，景轩公司无权据此提起主张。4．据了解一审法院对景轩公司几位董事的调查中，景轩公司已对《资本项目外汇业务核准通知书》记载的内容予以认可并愿意提供通知书的复印件。该证据应由景轩公司持有。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，即使景轩公司对该证据不认可，也可以认定该证据的证明力。5．《对外担保登记表》经过上海高院向国家外汇管理局深圳市分局及景轩公司董事进行调查得到确认，孙广跃作为景轩公司董事及填表人亲口予以认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，也可以认定该证据的证明力。 (二)就景轩公司提出的关于一审认定事实不清的答辩。1．景轩公司没有证据证明《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》签字虚假，其理由不能成立。事实上两个签字不同是因为李垠堃为了区分其作为万轩置业的法定代表人以及作为景轩公司的法定代表人而特意为之。2．根据各方当事人共同签订的《房产抵押合同》，损失自然包括律师费损失，应当由抵押人承担。景轩公司对汇丰上海分行向其发送的《催款函》的签署确认，也可以推断出景轩公司作出了承担概括性担保责任的承诺。(三)就景轩公司提出的关于法律适用错误问题的答辩。 1．上海高院认为律师费也应适用香港法律进行审理，所作判决法律适用并无不当。汇丰上海分行事实上仅主张了用于启动本案的前期律师费而已，并未主张全部律师费用。2．本案对外担保合同无需批准即可生效，汇丰上海分行的抵押权自登记完成时设立。涉案的对外担保合同登记与否均不影响合同效力，未予登记的法律后果仅是行政处罚。根据最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二)》的规定，国家外汇管理局关于转发和执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的通知不能作为判定合同效力的法律文件。涉案对外担保的补登记合法有效。本案对外担保不违背立法本意。本案不存在主合同变更或债权人将对外担保合同项下的权利转让的情形。3．一审判决对于诉讼费承担的判定并无不妥，也不存在法律适用错误的问题。

　　另，针对庭审中景轩公司提出的补充上诉理由，汇丰上海分行庭审中答辩称：1．关于一审判决超越诉讼请求的问题，景轩公司的主张缺乏依据。2．关于域外形成的证据是否符合证据规定的问题，一审中所有证据都经过当事人质证，景轩公司二审无权推翻一审的意见。3．对外担保的补登记手续是景轩公司作出的。上海高院2009年11月17日对景轩公司三位董事的谈话记录表明，景轩公司拥有相关的核准通知书，景轩公司相关人员对补登记行为已经确认。4．一审判决书第三项符合担保法的规定，不存在问题。5．外管局从未将是否登记作为对外担保合同是否有效的判断条件。法院对合同无效作了严格限制，本案中是否完成登记不影响合同的效力，对外担保补登记是合法的。

　　综上，汇丰上海分行请求依法维持原判。

　　对于本案的事实，本院分析认定如下：

　　一、关于一审认定的事实

　　本案二审审理过程中，对于一审判决认定的事实，景轩公司提出以下异议：

　　1．对于一审认定的2007年3月30日汇丰银行向景轩公司发出《关于香港上海汇丰银行有限公司中国内地分行改制及业务转移的通知》的事实存在异议。

　　2．对于一审认定的2008年10月8日，汇丰上海分行向景轩公司发出《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》的事实存在异议。

　　3．对于一审认定的2008年12月24日，景轩公司法定代表人李垠堃签名确认已收悉《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》并认可信函所述之债务的事实存在异议。

　　4．对于一审认定庭审中景轩公司对汇丰上海分行主体资格予以确认的事实存在异议。

　　本院认为，对于景轩公司提出的上述前3项异议所涉及的事实，汇丰上海分行一审时均提交了相关证据予以证明，上海高院组织当事人就相关证据进行了质证，景轩公司对相关证据未提出异议。上海高院依据当事人质证意见，对相关证据的证明力予以确认，并据此对相关事实作出认定，依据充分。本院二审时景轩公司虽然对上述事实提出异议，但其并未提出相反的证据证明其主张，其提出的异议不能成立。对于景轩公司提出的上述第4项异议，一审庭审笔录中明确记载景轩公司表示“对原告的起诉主体身份没有意见”。故一审判决关于庭审中景轩公司对汇丰上海分行主体资格予以确认的表述是有充分依据的，景轩公司的该项异议亦不能成立。

　　综上，上海高院一审判决认定的事实依据充分，景轩公司对一审判决事实部分所提异议不能成立。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。

　　二、关于景轩公司办理对外担保登记的事实

　　一审期间，汇丰上海分行提交了国家外汇管理局深圳市分局的《资本项目外汇业务核准通知书》及《对外担保登记表》的复印件，以证明景轩公司提供的案涉对外担保进行了对外担保登记。一审时景轩公司以上述两份证据没有原件为由不予质证。但此后景轩公司亦向上海高院提交了《资本项目外汇业务核准通知书》的复印件，该复印件与汇丰上海分行提交的《资本项目外汇业务核准通知书》复印件形式与内容均一致，上海高院对汇丰上海分行提交的《资本项目外汇业务核准通知书》复印件的证据效力予以确认是正确的。

　　对于《对外担保登记表》的复印件，景轩公司在本院二审时亦对其真实性不予认可。该《对外担保登记表》记载了景轩公司对案涉担保进行登记的有关情况，填表人显示为景轩公司孙广跃，国家外汇管理局深圳市分局工作人员庄维敏在该登记表上签字并加盖了国家外汇管理局深圳市分局资本项目外汇核准章。

　　一审期间上海高院就相关事实向景轩公司董事孙广跃进行了调查，孙广跃陈述称：“根据我的了解，曾经是在外管局办理手续，后来停下来了。之后再去办时，由于前期已提供过相关材料，外管局后来给补登记了。景轩酒店公司手中是有核准通知书复印件的，登记表有没有就不清楚，原件应该在李先生处。”

　　本院二审时，景轩公司对孙广跃的陈述发表意见称：孙广跃是一名董事，不是公司法定代表人或代理人，通过他的表述，仅是其了解到的情况，不能肯定相关文件的原件在当事人处。孙广跃的陈述不代表公司的意见。

　　汇丰上海分行发表意见称：对孙广跃陈述的真实性没有异议。

　　本院二审期间委托广东省深圳市中级人民法院对国家外汇管理局深圳市分局工作人员庄维敏进行了调查，庄维敏陈述称：“当时是核准通知书与对外担保补登记手续一起办的，时间是核准通知书落款时间 08年11月20日。对外担保登记表在他们申请时已经提交给我们。08年11月20日批准了之后我们在对外担保登记表上签字盖章后再给了一份给景轩大酒店。”

　　景轩公司发表意见称：1．工作人员是否能代表国家外汇管理局深圳市分局请法院考虑。2．从内容看，核准通知书第一点明确“收到核准通知书15个工作日内办理登记手续”，如果是一起办理补登记手续或认可之前补登记表，会有另一种表述。3．在案外人提起的行政诉讼案件中，国家外汇管理局深圳市分局始终没有提交《对外担保登记表》原件，因为对外担保补登记是违法的。

　　汇丰上海分行发表意见称：对国家外汇管理局深圳市分局工作人员陈述的真实性、合法性予以确认。

　　本院认为：汇丰上海分行提交的《对外担保登记表》虽然是复印件，但其所载内容与国家外汇管理局深圳市分局的《资本项目外汇业务核准通知书》以及景轩公司董事孙广跃和国家外汇管理局深圳市分局工作人员的陈述相吻合，能够彼此印证，故对《对外担保登记表》复印件的证明力应予以确认。根据该《对外担保登记表》记载的内容，可以认定景轩公司提供的案涉对外担保已经在外汇管理部门办理了对外担保登记。

　　本院另查明：杨俊泰诉国家外汇管理局深圳市分局对外担保登记一案，广东省深圳市罗湖区人民法院于2010年12月7日作出(2010)深罗法行初字第2号行政裁定书，驳回杨俊泰的起诉。杨俊泰向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，深圳市中级人民法院于2011年8月2日作出 (2011)深中法行终字第352号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。

　　本院经审理认为：一、关于本案法律适用问题。万轩置业系在香港特别行政区注册成立的公司，本案为涉港金融借款合同及担保合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第十一条的规定，涉及香港特别行政区的民事或商事合同的法律适用，可以参照适用该规定。因此，涉港合同纠纷的当事人，可以选择合同争议应适用的法律。本案当事人在银行授信函中明确约定贷款文件适用香港法律，该约定不违反法律规定，应认定有效，上海高院关于本案有关金融借款合同关系的纠纷处理适用香港特别行政区法律的意见是正确的。就本案担保合同纠纷而言，当事人约定土地和房产抵押适用中国内地法律，上海高院关于涉案抵押担保部分纠纷适用中国内地法律处理的意见亦是正确的。

　　二、关于本案程序问题。本案上海高院一审时依法通过邮寄和委托香港高等法院送达的法定方式向万轩置业送达了应诉通知书、开庭传票等，送达程序合法。

　　关于景轩公司提出的“万轩置业因股权纠纷正在香港涉诉，并由香港法院发布相关禁令，在涉诉期间，公司及法人(李垠堃)个人，不得对外以万轩置业名义行使任何权利”的问题。首先，景轩公司未能提供证据证明相关事实的存在；其次，由于内地与香港属于不同的法域，香港法院所作裁决并不当然在内地具有法律效力，即使香港法院作出了景轩公司所称的“禁令”，但在香港法院作出的相关裁决或禁令得到内地人民法院认可前，其并不在内地具有法律效力。故景轩公司的该点上诉理由不能成立。

　　上海高院在万轩置业无正当理由拒不到庭应诉的情况下缺席审理并作出判决，符合相关法律规定，程序合法。

　　关于景轩公司提到的“本案法律适用问题应当征询万轩置业未征询，程序违法”的问题。首先，当事人在有关借款合同中明确约定了适用香港法律；其次，当事人提交的法律意见并非属于证明案件相关事实的证据；第三，万轩置业无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃相关诉讼权利；第四，即使上海高院未就一审庭审后汇丰上海分行提供的法律意见征求万轩置业的意见，但一审判决后万轩置业并未就此提出上诉，应视为其对相关法律适用问题并无异议，且景轩公司无权代替万轩置业就该问题提出异议。

　　综上，景轩公司就本案程序问题提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

　　三、关于借款合同纠纷的审理问题。本案借款合同纠纷系主合同纠纷，该纠纷产生于汇丰上海分行与万轩置业之间。万轩置业未到庭应诉，自行放弃相关诉讼权利，对于该部分的事实及法律适用均未发表意见。上海高院对汇丰上海分行与万轩置业之间借款纠纷事实认定清楚，有相关证据佐证。上海高院依据查明的事实及当事人提供的香港法律，依法认定相关借款合同合法有效，在万轩置业未按照合同的约定按期返还本金和支付利息构成违约的情况下，判决万轩置业承担还款责任是正确的，同时根据汇丰上海分行的诉讼请求，判决万轩置业承担汇丰上海分行支付的相应律师费用，亦是有事实和法律依据的。一审判决后主债务人万轩置业未提出上诉，应视为其对判决结果并无异议。对于上海高院关于汇丰上海分行与万轩置业之间借款合同纠纷部分的判决，本院予以维持。

　　四、关于担保合同纠纷的审理问题。根据景轩公司的上诉请求及其事实和理由，二审争议的焦点在于担保合同的效力。

　　本案所涉担保是景轩公司为万轩置业向汇丰上海分行的借款提供抵押担保，该担保属于《境内机构对外担保管理办法》第二条规定的对外担保。由于景轩公司系外商独资企业，根据国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。但《境内机构对外担保管理办法》第十四条第一款明确规定：“担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第一项明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。按照上述规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记。未登记的，根据担保法司法解释的相关规定，担保合同仍应认定无效。故上海高院关于“对外担保合同是以批准为生效前提的，而是否办理登记不影响对外担保合同的效力”的观点缺乏法律依据。

　　本案抵押担保合同系当事人真实意思表示，相关抵押物在深圳市规划国土局福田分局办理了抵押登记，根据国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款的规定，景轩公司作为外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。根据本院查明的事实，景轩公司亦就该对外担保合同在国家外汇管理局深圳市分局补办了登记手续。由于汇丰银行改制，原汇丰深圳分行的授信及担保业务转至上海汇丰银行，对外担保登记表中抵押权人一栏明确写明为“香港上海汇丰银行有限公司上海分行(原上海汇丰银行有限公司深圳分行)”。上述事实充分表明景轩公司对于债权人变更为汇丰上海分行是明知并同意的。本案抵押担保合同不存在依法应认定无效的情形，上海高院关于案涉抵押担保合同合法有效的结论是正确的。同时，上海高院关于“景轩公司在贷款代偿催收函回函上的确认应视为对抵押担保责任范围的确认。故景轩公司在本案中应承担的抵押担保范围包括主债权及利息、违约金(即违约利息)和实现抵押权的费用，即万轩置业所欠的贷款本金港币118 354 000元及相应利息和上述律师费损失”的意见亦是正确的，根据担保法的相关规定，景轩公司应当对万轩置业所欠主债务承担抵押担保责任。景轩公司关于本案对外担保无效的上诉理由不能成立。

　　综上，上海高院所作判决认定事实清楚，判决结果得当，景轩公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十七条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费人民币847 679．90元，由万轩置业有限公司负担人民币 508 607．94元，景轩大酒店(深圳)有限公司负担人民币339 071．96元；二审案件受理费人民币847 679．90元由景轩大酒店 (深圳)有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　张国蓉

审　判　员　任雪峰

审　判　员　宋建立

二O一一年十一月二十九日

书　记　员　朱　科