新疆维吾尔自治区交通建设管理局、甘肃宏伟建设集团有限公司及中国银行股份有限公司定西分行建设工程施工合同纠纷

    【裁判要旨】大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，为必须进行招标的项目。在确定中标人前，招标人与投标人就实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同应当认定无效。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）民一终字第65号

上诉人（一审原告、反诉被告）：新疆维吾尔自治区交通建设管理局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市延安路52号。

法定代表人：燕宪国，该局局长。

委托代理人：严曦，新疆元正律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：甘肃宏伟建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路249号通办二号楼附7号。

法定代表人：柴林，该公司董事长。

委托代理人：苏青林，男，汉族，1973年8月1日出生，甘肃宏伟建设集团有限公司员工，住甘肃省武威市凉州区古城镇东河村七组7号。

上诉人（一审被告）：中国银行股份有限公司定西分行，住所地甘肃省定西市安定区永定东路60号。

法定代表人：马鹏飞，该行行长。

委托代理人：盛天宏，甘肃勇胜律师事务所律师。

委托代理人：李昀，甘肃勇胜律师事务所律师。

    上诉人新疆维吾尔自治区交通建设管理局（以下简称交通管理局）、上诉人甘肃宏伟建设集团有限公司（以下简称宏伟公司）以及上诉人中国银行股份有限公司定西分行（以下简称定西分行）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）（2010）新民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月16日公开开庭对本案进行了审理，交通管理局的委托代理人严曦，宏伟公司的法定代表人柴林、委托代理人苏青林，定西分行的委托代理人盛天宏、李昀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    就涉案合同效力的问题，本院认为，2004年12月，交通管理局以新疆维吾尔自治区高等级公路建设指挥部项目执行办公室的名义与宏伟公司签订了施工合同，约定：宏伟公司经投标承包项目执行办公室作为业主发包的岳普湖至英吉沙段公路的第二段工程。因该工程为世界银行贷款项目，故采用了菲迪克合同条款形式。依据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项、第三项的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，为必须进行招标的项目。本案工程为涉及公共利益的公路建设，且为世界银行贷款，故涉案工程应当为必须进行招标的项目。一审判决虽然并未载明工程招投标的时间，但施工合同签订时间为2004年12月，而双方约定的开工时间为2004年8月25日，进场施工时间为2004年7月。由此，从约定的时间和内容即可以看出，在工程招投标之前，双方当事人就涉案工程由宏伟公司承建，已达成合意。依据《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条之规定，在确定中标人前，招标人与投标人就实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同应当认定无效。因此，涉案施工合同应为无效合同。

    就案件基本事实的认定问题，本院认为，一、一审审理期间，新疆高院委托新疆正衡工程造价咨询有限公司对宏伟公司已完部分工程造价进行鉴定，其中有争议部分工程造价为1699539.59元。该部分工程分为八项，对于每一项工程造价是否予以认定，应当依据当事人的举证、质证，结合法院查明的事实，逐一阐明。而一审判决对有争议的工程造价未予认定，且对未予认定的依据并未分析论述。二、关于宏伟公司所主张的机械台班停滞费的损失，宏伟公司在一审期间提供了证据，证明存在设计不合格或施工过程中发生设计变更的情况。即使没有交通管理局的签证资料，鉴定单位亦应对照图纸进行现场勘验，以确定是否存在设计变更。三、依据2006年4月20日业主、监理和宏伟公司会议说明，可以认定至2005年9月6日征地拆迁工作方得以完成，事实上存在交付工程场地与合同约定的交付工地的时间不一致的情况，一审判决以宏伟公司提出的机械台班停滞费所依据的证据未经交通管理局签字为由不予认定，确有不当。

    综上，一审判决认定基本事实不清。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

    一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2010）新民一初字第4号民事判决；

    二、本案发回新疆维吾尔自治区高级人民法院重审。

    二审案件受理费分别退还给新疆维吾尔自治区交通建设管理局49266.87元，甘肃宏伟建设集团有限公司169407.71元，中国银行股份有限公司定西分行38800元。

审　判　长　　张进先

审　判　员　　宋春雨

代理审判员　　王林清

二〇一五年一月三十一日

书　记　员　　唐　倩