论公司设立无效制度

公司设立无效制度是一种处理公司瑕疵设立问题的法律制度。公司瑕疵设立是指公司设立过程中存在的不符合法定条件和程序之处。在公司存在设立瑕疵的情况下，英美法系的结论性证据规则是对公司人格有条件的承认，大陆法系的公司设立无效制度则是通过诉讼方式否认公司人格。公司设立无效已是国外公司法中的重要问题，我国对此的规定却几近空白。而实践中，由于公司设立瑕疵带来的难以找到明确法律依据的问题并不少见，这阻碍了市场经济的良好运作与发展。尤其我国加入WTO后，面对巨大发展机遇，完善我国法律体系更迫在眉睫。因此，本文在简单界定公司设立无效的概念和初步分析公司设立无效的特征、于相关概念的区别后，参照两大法系相关国家在公司设立制度上一些做法并结合我国实际情况，重点分析了公司设立无效的原因，确认途径和法律后果，并提出了关于建立我国公司设立无效制度的一些构想。

　　【关键字】：设立无效；　 确认途径；　法律后果

前   言

　　在现代市场经济国家，公司作为现代经济生活中最为有效的组织体，维系着市场经济的运行与发展，对经济的发展具有举足轻重的作用。公司的有效运作以公司有效设立为前提。但公司是相对独立的民商事主体，其所具有的赢利为根本目的，财产的规模性等特征，致使公司在设立行为过程中由于利益的驱使，出现了大量的公司注册资本虚假、虚假出资、章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等现象。公司设立无效制度就是针对公司设立过程中出现的瑕疵所采取的得力措施。它对于规范公司行为，维护经济的稳定具有重要意义。我国现行公司法还没明确规定公司设立无效制度，但公司因设立行为的瑕疵而无效又是市场经济运行过程中客观存在的现象，这使得在司法实践中，需要认定公司设立无效只能依法理作出判断。随着我国商事主体制度的不断完善，公司设立无效制度必将成为我国公司法的立法选择。

　　一、公司设立行为与公司设立无效

　　（一）公司设立的定义

　　公司的设立即公司的组建和创设，是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司使其取得法律资格必须采取和完成的一系列法律行为总称。公司设立始于公司发起人进行筹备活动，终于公司获得法律人格，是一个以获得法律人格为目的的连续行为过程。

　　关于公司设立的原则，从公司发展的初期到现在，各国公司法经历了自由设立主义---特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义这样一个过程。我国《公司法》对于规范公司设立行为实行的是准则主义和核准主义相结合的原则，尤其是股份有限公司的成立，必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准。

　　（二）公司设立无效的含义

　　公司之设立，如果违反强行法规，公序良俗，或者公司之本质者，应属无效。公司设立无效，是指公司设立形式上已经完成，甚至公司已经取得进行营业所需要的所有法律文件，但由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认定该公司应当撤销或应认定为无效。

　　公司设立无效的外延有广义与狭义之分。广义无效包括绝对无效和相对无效。狭义无效仅指绝对无效。绝对无效指的是公司的设立欠缺实质性要件而致设立无效的行为。相对无效是指公司设立时存在瑕疵而得撤销或补正的行为。由于公司作为市场经济中重要主体，其存亡对社会的影响较自然人主体更为广泛，因此，各国对公司设立无效进行了严格限制，尽量避免设立无效的发生。因此本文从广义无效的角度来讨论公司设立无效制度。

　　（三）公司设立无效的特征

　　公司无效制度具有以下特征：1.整体性特征。公司因某一设立行为违法，便可导致公司整体设立无效，即公司人格的丧失。2.相对性特征。这种相对性表现在： (1)无效不是绝对的，可以进行补救。《法国商事公司法》第363条规定，“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正”。(2)无效的效力不是公司自始无效，无效判决不具有溯及力，对于公司成立后至公司宣告设立无效的这段期间内所为的行为并不认为是无效的，而只是表明公司已失去了继续存在的依据。这与一般的无效民事行为的认定效力不同。3.诉讼性特征。公司设立无效必须通过诉讼主张，不能依当事人的意思表示或者行政机关的裁决或者仲裁机构的仲裁为之。这与一般无效民事行为的确认方式不同。

　　二、公司设立无效制度概述

　　（一）公司设立无效制度的基本内容

　　公司设立无效制度是指公司成立后法定期间内，对已成立的公司由于在设立过程中存在不符合公司法规定的根本性条件的情形，通过诉讼予以处理的措施和制度。大陆法系如德国、法国、日本等国的《商法》或《公司法》中都有关于设立无效的规定。如德国《股份公司法》第275条第（1）款规定“如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或者章程中有关经营对象的规定无效，那么每一名股东及董事会、监事会的每一名成员都可以就公司被宣布无效而提起诉讼”。

　　公司设立无效这一制度的创立对保护股东的合法权益起到了积极作用。因为大陆法系各国实行法定资本制或折衷授权资本制，股东依照法定资本制或折衷授权资本制原则缴足出资后，如果出现了设立上的瑕疵或公司经营不善而使个人利益遭受侵害时，公司设立无效制度为其提供了一种救济方式：只要具备某些法定情形，如章程欠缺、设立章程违法、股东无行为能力或为限制行为能力人、公司经营不善等，已经缴付出资的股东均可向法院耆宿，请求法院确认公司设立无效，从而对已成立的公司进行清算，避免遭受进一步的财产损失。

　　（二）公司设立无效的原因

　　公司设立无效的原因在于公司设立行为对法定条件的违反，如发起人或者股东低于法定人数；章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载；公司未召开股东大会；公司资金不足以致影响公司之目的的实现等。为了维护社会经济秩序的稳定和政府行为的公信力，法律规定对瑕疵设立的公司至始无效或对公司设立欠缺条件加以补正。按补正是否可能公司设立无效分为绝对无效和相对无效，相对无效即可撤销。

　　1.公司设立绝对无效的原因

　　如前所述，公司设立绝对无效是指公司的设立欠缺实质性要件而致设立无效的行为。法律自始不认可其已经取得的法人资格。致使企业设立绝对无效的原因有：

　（1）公司设立人不符合规定；

　　1、公司设立人不具备完全行为能力

　　2、公司设立人不具备特定资格

　　3、公司设立人低于法定人数

　（2）公司章程欠缺绝对必要记载事项或违反公序良俗或强行法；

　（3）发起人未召集创立大会或创立大会决议公司设立无效；

　（4）公司登记无效或从事特定事业的公司未经主管部门批准。

　　2.公司设立相对无效的原因

　　公司设立相对无效是指公司设立时存在瑕疵得以撤销或补正的行为。这里的瑕疵主要是指设立人意思表示方面的瑕疵。使已经取得的法人资格撤销或瑕疵的补正使公司存续。致使公司设立相对瑕疵的原因主要有：

　（1）虚假出资和出资不实

　（2）无固定的生产经营场所和生产经营条件

　（3）未经法定程序

　　（三）无效确定的法律程序

　　在确认公司设立无效的程序方面，国外立法规定都只能通过诉讼程序提起。因为在大陆法系，一般公司登记主管机关为法院，因设立无效进行登记而引发的纠纷，法院可以直接审查并予以撤销登记；在英美法系中，虽然公司登记主管机关为行政机关，但法院拥有司法审查权，可以对登记行为直接进行审查并予以撤销，登记机关必须依判决撤销公司登记，否则其登记行为的效力在实践中将不被认可。为了稳定现有秩序，各国对公司设立无效诉讼还规定了一些特殊程序，如：（1）提起诉讼的期间：除意大利外,多数国家规定,对于公司设立无效之诉的提起,只能由权利人在公司注册成功后的法定期间内提起,逾期则丧失起诉的权利。如德国规定，公司设立无效诉讼必须在公司登记后三年内提出。（2）管辖法院：多数国家规定，公司设立无效之诉属于专属管辖案件，如德国规定，宣告公司设立无效之诉只能由公司住所地的州法院管辖。（3）起诉公告：由于公司设立无效之诉涉及众多利害关系人的利益，为防止不知情者受到损害，避免产生更多的受害人，有些国家要求涉诉的公司履行及时公告的义务。如日本规定，有公司设立无效诉讼时，公司应从速公告其事。（4）诉的合并：出于简省诉讼程序、节省司法资源和防止出现相异判决、保障司法统一的原因考虑，当数名原告向同一公司提起数个公司设立无效的诉讼时，多数国家都要求法院合并审理。如日本规定，数个诉讼同时提起时，辩论及判决须合并进行。

　　（四）无效的法律后果

　　1.对公司登记的影响

　　如原告胜诉，则公司失去法人资格，对外不再具有权利能力和行为能力，同时公司进入清算程序，按照《公司法》的规定进行清算。于此情形下，为公示公司之真实构造情况，确保不知情的外部第三人不致因此受损，多数国家要求应将确定的无效设立诉讼判决在指定的机关登记公示，并要求国家登记机关注销登记。而在原告败诉的情形下，公司法人资格的存在依据并未发生变化，公司正常具有的权利能力和行为能力，判决结果便无须登记公示。

　　2.对公司内部成员的影响

　　公司设立无效判决确定时，公司归于解散，发起人如对公司设立无效负有责任，须对有损失的股东和债权人负连带赔偿责任。我国《公司法》第九十五条规定，“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负有连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。同时，公司宣告无效，并不免除出资人的出资义务，公司股东仍应完成出资，致最后清算后返还其出资。如《意大利民法典》》第2332条、《德国股份法》第227条第3 款，欧共体第一号公司法令指令第十二条，这一规定有利于保护债权人的利益。

　　3.对第三人的影响

　　公司设立无效诉讼的判决对第三人效力最为重要，主要表现在：判决的对世性和溯及力问题。多数国家规定，原告胜诉的公司设立无效判决具有对世性，即判决生效后，不仅另外的利害关系人不得重新主张公司设立无效，而且其他任何人亦不能主张设立有效。并且，公司设立无效之判决对第三人只具有向后的效力，没有溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利和义务。在原告败诉时，公司不存在判决的溯及力问题。并且即使某一原告败诉，其他利害关系人亦可重新提起设立无效之诉，而无须受该既定判决的约束。

　　4.原告恶意败诉责任    

　　毋庸讳言，如原告败诉，则对公司的损害负赔偿责任，这一损害有两方面：一是由于诉讼对公司正常经营的影响，对公司的经济损失应负责任；二是对公司名誉权的损害，这是现在学者所说的“商誉权”，对企业商誉造成损害，原告自应负民事责任。

　　三、公司设立无效相关问题的比较分析

　　（一）英美法系国家对相关问题的作法

　　英美法系国家普遍采用授权资本模式*，在公司设立时不要求公司资本实收到位，亦即公司设立程序与股东出资程序乃为相对独立的两个不同程序，故英美法系下的公司设立，相对而言较为简便快捷。依美国为例，注册设立一家公司，只要向州务秘书处递交一份内容包含公司名称、资本、注册代理人及注册地址等条款较为简单的公司章程并经核准后，公司即可宣告成立。另外，英美法系国家严格的社会管理及信誉体系足以使公司设立中的“瑕疵”减少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破产”程序有效地发挥了作用，最终让那些违法经营或资不抵债者无处藏身。即便如此，公司的设立仍有可能存在着瑕疵。为此英美法系普遍设计了以下救济设立无效公司的制度:

　　1.公司设立合法与否的形式判断准则      

　　所谓公司设立合法与否的形式判断准则，亦有人称为“结论性证据规则”。它是指公司是否已合法注册，是否符合取得法人资格的实质要件，并不需要对公司设立过程进行实质性的审查，只要公司获得公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书，即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的地方，公司仍然有效存在，并不因为存在设立瑕疵而无效。这极大的方便了商事交易活动的进行，至少人们不用担心其与获准注册的公司所进行的商事交易活动，将会因为注册的瑕疵而受到效力冲击。美国、英国以及香港等英美法系国家与地区的公司法律制度中皆有关于公司设立合法与否的形式判断准则的具体规定。

　　2.特定情形下仍可否认瑕疵公司的法人人格

　　公司设立证书的公信力符合现代商事法所贯彻的企业维持理论的要求，对刺激公司股东设立公司的积极性和维护商事交易的安全具有重大意义。但是，此种理论容易导致人们不遵守法律的行为发生，所以不应绝对化。因为虽然公司设立证书具有使公司有效的效力，但是，公司设立证书并不具有使公司违法行为合法化的效力。因此，如果公司在设立过程中存在严重违法的行为，虽然公司设立证书排除了利害关系人主张公司设立无效的可能性，但是，并不能排除利害关系人主张公司解散的可能性。就是说，尽管依据形式判断准则应当尊重凡经注册的公司的法人人格，但特定情形下，国家仍保留有解散瑕疵公司的法律权力，这显然是及其必要的。

　　3.瑕疵制造者的法律责任

　　尽管英美法系依据形式判断准则，一律承认瑕疵公司的权利主体资格，但并不表明无须追究制造瑕疵者的法律责任。如美国《统一有限责任公司法》第209条规定：“如果本法授权或要求申报的记录所载内容失实，因为信赖该失实记录而遭受损失的人可以从签署该申报记录者或被指使代表其签署记录，且载签署时明知该记录失实的人获得赔偿。” ]这只惩罚瑕疵制造者的个人责任，而不轻易否定瑕疵公司法人人格的规定，显然是及其务实而有效的法律制度安排，它一方面确保了商事交易安全，另一方面也制裁了瑕疵制造者，并且公正地避免了无辜的公司股东或其它参与公司之人受到不应有的法律牵连。所谓责任者自负其责，这是极好的例证。

　　（二）大陆法系国家对相关问题的具体操作

　　与英美法系国家不同的是，大陆法系国家普遍采用法定资本制或折衷授权资本制，要求公司在设立时，资本要全部或部分实收到位。为了更好的保护股东利益，在规范公司设立瑕疵方面，公司设立无效制度是其侧重点。然而由于公司设立程序与股东出资程序完全或部分的混在一起，使大陆法系下的公司设立相对而言较为复杂艰难，导致瑕疵公司出现概率明显大于英美法系，由此产生了众多公司设立无效的诉讼。同时，大陆法系国家长期以来认为，公司契约就像普通法中的一般契约一样，如果其设立不符合法律的规定，则所设立的公司契约无效，自始不产生法律效力。公司法人即溯及既往地不存在和消失。这样易造成经济秩序的混乱，不利于交易安全之维护。为了避免以上不利后果，确保交易的安全，大陆法系国家立法和司法机关采取各种有效措施，以抑制公司无效诉讼的发生。公司设立无效的抑制方法有：事实公司理论、公司设立程序合法化理论、公司设立无效排除理论等。

　　 1.事实公司理论

　　 所谓事实公司是指当公司因为某种原因而最终无效时，公司无效仅自公司被宣告无效之日起产生向将来的效力，对公司过去所进行的交易不产生影响。是一种通过公司解散和清算方式消灭的无效公司。在事实公司中股东的权利和义务根据被宣告无效的公司章程和公司解散的法律规定来确定。如果公司是基于股东欠缺缔约能力而被宣告无效的，则欠缺公司缔约能力的人可以以公司无效对抗其他股东，可以重新取得自己的全部出资而不承担任何责任。事实公司理论为法国司法所创设。《法国商法典》第368条规定，公司被宣告无效时，依照公司章程和公司清算的规定进行清算。《法国民法典》第1844-15条规定，一旦公司被宣告为无效，则无效仅向将来发生效力，公司无效不溯及既往地使公司自始消灭，仅公司契约不再履行。这样，公司无效实际上等同于公司解散,在公司无效判决生效之前，公司即便存在设立瑕疵，公司在事实上也是有效的。

　　2.程序合法化制度

　　在公司注册登记之后，如果人们发现公司的设立存在瑕疵，他们可以向法院起诉，要求法院采取措施，责令公司矫正所存在的瑕疵，在所存在的瑕疵被矫正之后，公司无效的原因即消灭，公司即不得被宣告为无效。这就是法国法所规定的公司设立程序合法化制度。为了抑制公司设立无效诉讼的发生，鼓励行为人提起公司设立程序合法化诉讼，《法国商法典》规定了一系列制度，以引导人们将公司设立程序合法化理论落实到实践中。首先，在第一审法院的法官就公司设立无效作出裁判之时，如果公司设立无效的原因已经消灭，则行为人所提起的公司设立无效诉讼也即消灭;其次，法官受理公司设立无效诉讼，必须给当事人一定期限以采取有效措施来矫正无效公司瑕疵，只有在法定期限或依职权确定的期限届满后，瑕疵并未矫正时，方可应最勤勉当事人的申请作出公司设立无效的裁判。根据法国法，除了公司目的不合法是不能矫正的原因之外，所有无效原因都是可以矫正的。 德国、意大利等国家亦有相关规定。如德国《股份公司法》第276条规定：“有关企业经营范围方面的规定的缺陷，可以遵守法律和章程和有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。”由此可见，各国给予瑕疵公司自行更正瑕疵的权利是相通的，并且这种更正的权利受到充分的尊重，相对于无效或撤销之诉而言，具有优先适用的效力。

　　3.公司设立无效排除理论

　　法国《商事公司法》中规定，有限责任公司和股份公司仅得因为不合法的标的或原因或因为违反有限责任公司和股份公司无效的原因而无效。由此可见，并非所有公司设立无效的原因都可导致有限责任和股份公司设立之无效。这两个重要的公司形式的设立无效原因由国家以公司契约本身所具有的规则而无效。如果公司股东的同意存在瑕疵，或者如果公司股东欠缺缔约能力，则该种原因仅为无限公司和简单的两合公司无效的原因，而不得作为有法律的形式加以严格的规定，只有符合法律规定之无效原因才可以认定为无效，不得任意为之。

　　四、我国公司设立无效制度的立法完善

　　（一）我国对公司设立无效的立法现状

　　1.我国对于公司无效设立的具体法律规定

公司设立存在瑕疵，公司是否因此无效？我国对此问题并无明确的规定，但我国不少学者及司法判例都持肯定的态度，认为，如果公司在设立过程中存在违反公司法规定的地方，则所设立的公司应当无效，公司法人格自公司设立开始时起即无效。

　　虽然我国《公司法》对公司设立无效制度的规定几近空白，但《公司法》第199条和第200条对瑕疵设立公司的法律效力还是稍加提及的。如第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本，提交虚假材料或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，……情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”第200条规定：“公司的发起人、股东虚假出资，为交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以……罚款。”

　　可以看出，我国的公司登记和设立撤销都是行政行为，是由公司登记机关依职权而主动撤销或责令补正的，法院并无撤销权或宣布无效权。这与两大法系规定由利害关系人提起无效之诉的方式存在很大差异。毕竟行政机关的能力有限，不可能对所有已登记却不符合条件的公司都能及时发现并纠正，而且很可能多数情况下难以发现。为了及时有效解决这种问题，1994年最高人民法院在最高人民法院复(1994)4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中规定：“3．企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”“二、人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予撤销的，人民法院对该企业的法人资格不予认定。”通过最高人民法院的这些司法解释，人民法院对瑕疵设立的公司虽然没有判决无效予以撤销的权力，但在诉讼中对该公司的法人资格可以不予认定。这无疑提高了设立无效问题的解决效力，但还应继续吸收、借鉴国外立法的优秀成果，将诉讼这种救济方式提高到我国立法的高度。

　　2.我国关于公司设立无效立法上存在的问题

　　首先，从制度上确立公司设立无效制度，我国需要解决一个问题，即公司设立无效制度与民事无效制度的区分。笔者认为，第一，二者的溯及力不同。民法上的无效法律行为具有溯及力，视为该行为自始未成立，无效前的一切行为均归于消灭。从稳定交易安全的角度出发，在《公司法》中对瑕疵设立公司的撤销应作出特殊规定，即公司设立一旦无效，仅向将来产生法律效力，在撤销判决作出之前的所有交易依然有效。第二，民事行为的无效，一般没有期限上的限制，无效之原因一旦出现，均可提起无效之诉。但公司设立的无效，应当规定一定的时间。第三，就是民法上的法律行为包括无效行为和可撤销行为两种制度，但在公司设立制度中，笔者认为，只应当有无效制度而不应当包括可撤销制度。撤销只应当作为公司设立无效的一个法律后果。因此，由于公司立法的专门化与独特性，使得单靠民法上的无效制度解决公司法上的设立无效问题很不方便，必须有单独的公司设立无效制度立法。

　　其次，我国现行《公司法》在第199条规定了公司在瑕疵设立情况下的矫正制度和矫正制度的执行人，即公司设立严重违反本法规定时，由公司登记机关责令改正，撤销公司登记或吊销营业执照。对于该条规定，多数学者认为其存在诸多不当之处：

　　第一，我国公司法规定，对公司瑕疵设立的补救仅仅由公司登记机关通过行政程序来强制，并没有赋予其他机构特别是司法机构可以对不符合条件的公司的设立进行纠正的权限，这显然不利于公司瑕疵的纠正。最高人民法院作出了一系列的司法解释，对设立条件有缺陷的公司，各级人民法院视情况可以作出承认法人资格、不承认法人资格的认定。然而，最高人民法院的解释毕竟只解决在诉讼中发现的不具备法人资格的问题，不能解决在实践中业已存在的不具备设立条件而取得法人资格的问题。另一方面，人民法院对行政机关所作出的行政行为在未经行政诉讼程序的情况下予以否认，不仅混淆了行政行为与司法行为的关系问题，同时也影响到了行政机关的公信力。

　　第二，我国立法包括司法解释并未规定撤销、补正、认定或不认定的具体程序。行政机关的决定和人民法院的认定仅仅根据其对事实的判断而作出，有较大的随意性，缺乏必要的监督与制约。尤其是相对人在其经济活动中发现对方法人设立条件欠缺，资格有瑕疵的情况下，为保护自己的利益而提出的要求与主张，不能得到落实，缺乏必要的制度与程序的配合。如相对人向行政机关提出撤销有瑕疵的对方的法人资格的要求，行政机关如何受理，或者如何通过诉讼程序向人民法院请求撤销行政机关的登记行为或撤销条件欠缺的公司的法人资格等问题上，相对人的利益和作用被忽视。

　　第三，关于公司设立无效的法律责任的规定，主要集中在行政责任和刑事责任两个方面，而应特别重视的民事责任没有立法性的规定，仅有一个使用范围相当有限的司法解释。笔者认为，在明确责任时应解决三个问题：一、责任人的责任应如何承担？应按照股东在公司注册资本中的比例承担责任。二、责任人是否应承担连带责任？由于公司成立无效，应视公司发起人之间的关系为合伙关系而比照合伙法律，各发起人应负连带责任。三、无过错的发起人是否能向过错发起人进行追偿? 无过错的发起人出于保护债权人的利益和交易安全，向债权人承担债务后可依合同关系向有过错的发起人追究违约责任或缔约过失责任。

另外，对撤销没有除斥期间的限制，没有赋予相对人对无效或撤销的请求权，没有明确登记机关对错误登记而造成相对人经济损失所应承担的责任，等等。

　　（二）建立我国公司设立无效制度的设想

　　1.关于公司设立无效的原因

　　公司设立无效制度中，设立无效原因的确定和认定是该制度的核心问题。由于公司设立无效，会使公司内外关系处于不确定状态，并将危害社会经济秩序，因此必须对无效的原因加以严格界定，并尽可能给予设立人对无效原因进行补正的机会，以维持现有秩序的稳定。公司设立无效的原因可分为绝对无效和相对无效。如果某种原因与一定时期的法律秩序和经济秩序相冲突并具有严重的社会危害性时，往往应当将其作为绝对无效的原因；反之，则作为相对无效的原因，允许行为人进行补正。

　　结合我国现状并借鉴国外立法，笔者对我国可规定为绝对无效的原因作以下详细分析：第一，公司章程缺乏绝对必要记载事项。目前我国《公司法》仅规定了章程记载事项（见《公司法》第25条，第82条）但这一记载事项并未明确是否为必要记载事项。由此，笔者建议应将公司章程的记载事项分为绝对必要记载事项，相对必要记载事项和任意记载事项，从而确定其不同的效力。凡公司章程中欠缺绝对必要记载事项，公司设立即为无效。第二，公司设立的目的违法或违背社会公共利益。公司作为社团法人，是市场经济竞争主体，一言一行对社会生活密切相关，其活动合法与否关系国计民生。因此，公司从事非法活动应为无效。第三，公司设立人不符合法律规定。如未达到法定人数，均为无行为能力人或发起人无法定资格。并非所有人都可以成为公司的设立人,“除须具有民事权利能力与行为能力外,法律往往对设立人的资格有专门规定”。我国《公司法》规定，法律明文禁止的单位和党政机关及国家工作人员等不得充当发起人。第四，从事特定事业的公司未经主管部门批准。从保护社会公共利益出发，对关系国计民生甚巨的行业，从事某种特定事业的公司须经主管部门审批方可设立。但目前我国法律法规规定须经审批的既多又滥，影响公司的发展，应引起我们的注意。可视为相对无效的原因有：1、公司章程欠缺相对必要记载事项或任意记载事项。2、虚假出资或出资不实。3、公司未建立符合要求的组织机构，如股东会、董事会、监事会。4、公司无固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。5、因欺诈、胁迫等意思表示瑕疵而参加设立的。

　　2.确认公司设立无效的法律条件 

　　关于公司设立无效的确认程序的启动方式，两大法系的国家均是由利害关系人以诉讼的方式提起。我国亦应有此规定，摒弃由登记机关依职权予以撤销的方式。并且为了维护我国现有经济秩序，应对公司设立无效确认程序启动的时间作以限制，如规定：“公司设立无效，从其成立之日起二年内，以诉讼方式提出。”此外，在相对无效的情形下，在确认程序启动前还须留一法定期限给设立人补正，过了此期限不补正的，方才可以启动确认程序。过了法定的启动期限未启动公司设立无效确认程序的，则适用别的制度对此进行救济，在英美法上有“刺破公司的面纱”，在大陆法上有“公司人格否认”。我国可根据我国实际情况综合借鉴以上两种做法。

　 （1）申请人的范围

　　各国对申请人资格的规定不尽相同，日本规定设立无效之诉只能由股东、董事及监事提起；韩国规定只有股东社员；法国则规定的宽泛些，结合各国立法经验和我国公司内外关系的具体实情，笔者认为我国应从以下几方面考虑：公司的股东、监事会和董事会的成员是理所当然的提起人，他们与公司荣辱与共，是最有资格的人。另外，在公司交易的过程中，公司还有其他利益相关者，如公司的重要合作者。笔者以为，除了重大利益相关者，其余的均不能提起无效之诉。值得注意的是，我国公司的年度检验是纳入到登记制度中的，登记机关管理人员在年度检验时更易于发现和迅速弄清公司设立的瑕疵，如果将他们规定为提起诉讼的主体，将更有助于经济秩序的稳定，这与公司设立无效制度的宗旨是一致的。

　 （2）申请人权力主张方式

　　通过对国外立法成果的比较分析，笔者认为我国应当规定，公司设立无效之诉只能通过诉讼主张。这是当事人行使私法救济权的表现。具体程序可规定为：当法定的公司设立无效情形发生后申请人可以向公司注册登记地法院起诉，法院依职权进行审理，在审理的过程中发现确有法定情形的存在时，法院可以通知公司采取相应的救济措施，如将章程没有规定的内容规定下来，或补办公司遗漏的材料，或者将违反公司法规定的董事剔除董事会等。要是公司在法定期限内没有消除缺陷，法院则判决公司设立无效，然后进行清算，并公告。公司应将此判决在商业登记簿中登记注册，或在总公司及分公司所在地进行该登记，或履行公告程序，否则不能利用无效理由对抗第三人。如果公司设立的瑕疵被矫正之后，即成为完全合法有效的公司。

　 （3）申请人的起诉期间

　　公司设立无效制度的价值在于迅速消除公司设立的瑕疵，稳定经济秩序。因此我国必须有诉讼时效的规定，且应当为短期时效。根据我国其他时效的规定，公司设立无效的诉讼时效应规定在公司注册成立后的两年期间内提出为宜。这样有利于权利人及时主张权利，有利于公司法人资格的确定，从而有利于交易安全，提高交易效率。

　（4）无效之诉的合并

　　为了节省我国司法资源，节约诉讼成本，保障司法统一，应对无效之诉以合并为原则进行审理，即当数名原告向同一公司提起数个公司设立无效的诉讼时，法院应合并审理。

　　3.确认公司设立无效的法律后果及法律救济

　　首先，在我国目前的法律规定中，公司设立无效的法律依据是《民法通则》第55条、第58条之规定。因为在我国，公司被视为一种契约，是一种民事法律行为，因此当公司设立瑕疵而无效时，根据《民法通则》之规定，应当认定公司设立无效且自始无效。这极大的损坏了交易安全和稳定性。对此，我国应借鉴大陆法系国家的“事实公司理论”在《公司法》中作出具体规定：当公司因为绝对无效原因或因瑕疵没有补正的情况下而最终无效时，公司无效仅自公司被宣告无效之日起产生向将来的效力，公司过去所进行的交易不受影响。无论公司或者公司的股东，均不得利用公司的无效宣告对抗与公司利益相关的第三人。无行为能力，或因受欺诈、胁迫而参加设立的，则可对抗第三人，对公司债务不负连带责任。这样，稳定经济秩序保护交易安全的同时，也为我国的司法提供了明确、有效的法律依据。

　　其次，公司从形式上设立完成后，就可能对外形成各种法律关系，当确认已经设立的公司为无效而否定其人格时，必然会导致已形成的法律关系的变动。如因绝对无效的原因而导致设立无效的，产生彻底否定公司法律人格的效力，公司进入清算程序，清算完毕撤销公司登记。如因相对无效的原因，在当事人提起诉讼之后，为了保障社会经济秩序的稳定，我国应借鉴大陆法系国家的“程序合法化原则”由法院给公司一定的时间，令其对公司设立无效的瑕疵加以补正，根据我国实际情况可以规定为三个月。在这段时间内，公司应采取必要的措施以迅速消除设立瑕疵，如果规定时间内未能消除，则应像英美法系国家采取的“特定情形下仍可否认瑕疵公司的法人人格”的作法，由法院依法宣告其设立无效。处理与绝对无效同。同时，我国还应借鉴法国立法，制定相关的配套措施，以引导人们将公司设立程序合法化理论落实到实践中，并具有优先适用的效力。

　　此外，对于设立瑕疵有过错的设立人，应对无过错的设立人及债权人因此所受损失承担赔偿责任。我国不仅要规定责任人的行政责任和相应刑事责任，更要将责任人的民事责任置于突出位置。主要体现在两个方面：一方面，各设立人是基于设立协议而结合在一起的，设立人之间是契约关系，有过错的设立人应向无过错的设立人承担违约责任。另一方面，在设立人的对外关系上，设立人就设立行为的后果对外承担连带责任。公司设立人签订的设立公司的协议从性质上讲是民法上的合伙合同，一旦公司设立无效，作为合伙人的设立人必须对合伙行为对外共同承担连带责任。[28]

　　同时，在我国公司设立由政府机关审批和登记。但是，实践中由于一般疏忽屡职所致的错误难以避免，政府人员的渎职行为也时有发生，常常使不符合设立条件的公司蒙混过关，获得形式上的法律人格，行政机关的错误行为违背了公司法关于设立条件的强制性规定，应承担相应的法律责任。可是仅有行政处分和刑事责任，仍无法弥补因信赖公司设立而遭受损害的公司利害关系人的损失。因此，当公司登记主管机关对于公司非法取得法人登记有主要过错的，因信赖登记而遭受损失的相对人或债权人可以请求登记主管机关主要负责人承担民事赔偿责任，以督促登记主管机关的人员认真行使职权，使职权与责任相对应，这也是现代法制中责任政府的体现。

　　五.结论

　　建立公司设立无效制度，对于严格规范公司的市场准入，促进市场经济秩序良好运作具有巨大推动作用。当然，我们并不能说公司设立无效制度的建立及事后补救措施的完善，就能够彻底解决我国公司设立制度中存在的种种问题，相对人的利益就能得到完全的保护。只能说，公司设立无效制度的建立，事后补救措施的完善，能够为复杂多变的社会经济生活提供多种制度配合，为申请人提供多样的制度保护层次。世界各国对公司设立行为都很重视，大多数国家都对公司设立无效制度进行了规定，从而促进了社会经济的发展。我国应当借鉴并吸收国外这一优秀的法律成果，并根据我国法律传统和法律背景来制定适合我国国情的公司设立无效制度。尤其在加入WTO后，我国面对巨大机遇时，此制度的建立更为迫切。

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来源：中国法院网        作者：唐楚资

http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/01/id/1789962.shtml