借款人构成合同诈骗罪，无法证明债权人明知恶意时，借款合同及担保合同效力的认定
裁判要旨：借款人构成合同诈骗罪，在无证据证明债权人对诈骗行为明知的前提下，涉案借款合同为可撤销合同。债权人为保护自身利益并未行使撤销权的，合同仍然有效。担保人未提供证据证明债权人与债务人恶意串通或者债权人存在欺诈、胁迫的行为的，担保合同有效。
最高人民法院
民事裁定书
(2012)民再申字第212号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：岳阳友协置业有限公司。
法定代表人：吴荣华，该公司董事长。
委托代理人：赵晋彪，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：贺可群，该公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：交通银行股份有限公司佛山南海支行。
负责人：彭勇，该支行行长。
委托代理人：马立文，北京市共和律师事务所律师。
委托代理人：郭莉梅，北京市共和律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：吴荣华。
一审被告：佛山市友协国际贸易有限公司。
法定代表人：杨保坚。
一审被告：常谦进。
一审被告：徐可明。
再审申请人岳阳友协置业有限公司（以下简称岳阳友协）因与被申请人交通银行股份有限公司佛山南海支行（以下简称南海交行）及一审被告、二审上诉人吴荣华，一审被告佛山市友协国际贸易有限公司（以下简称佛山友协）、常谦进、徐可明借款合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2012）粤高法民二终字第13号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
岳阳友协申请再审称：
（一）对审理本案需要的证据，当事人因客观原因无法收集，书面申请人民法院收集，人民法院未予调查收集。本案所涉借款是否是以新贷偿还旧贷的问题，是双方当事人争议的焦点问题。而证明这一事实的重要证据掌握在南海交行手中。在一审、二审过程中，岳阳友协多次向法院申请调取南海交行发放给佛山友协的贷款资金流向和还款明细，以查明是否存在以新贷偿还旧贷的情况，一审、二审法院不仅对当事人符合法律规定的调取证据申请置之不理，反而简单地以岳阳友协举证不能为由对岳阳友协的抗辩主张不予采纳。
（二）本案判决认定的主要事实缺乏证据证明。
1.本案判决认定《综合授信合同》和《最高额抵押合同》是双方真实意思表示，合同有效缺乏证据证明，与客观事实不符。南海交行明知佛山友协有到期信用贷款没有清偿，不符合发放新贷款的条件，为了降低其过去违规发放信用贷款的风险、加固佛山友协在南海交行贷款的还款来源，违反诚实信用原则，串通佛山友协骗取岳阳友协提供抵押物，以新贷款偿还旧贷款，与佛山友协签订《综合授信合同》，损害了岳阳友协的合法权益及案外第三人汩罗市建设工程有限责任公司对在建工程的优先受偿权，已构成民事欺诈行为。因此，不管是主合同还是从合同，均系南海交行与徐可明、佛山友协恶意串通，损害岳阳友协及其他担保人合法利益的合同，违背了法律禁止性规定，应依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条之规定认定为无效合同。
2.本案判决认定南海交行是善意第三人缺乏证据证明，与客观事实不符。南海交行在本案中存在明显过错，不符合善意第三人的构成要件。佛山友协因为存在旧贷款不能偿还且南海交行的相关经办人员为了推卸责任又要求佛山友协及徐可明寻找抵押物，导致徐可明及佛山友协采取合同诈骗的犯罪行为骗得岳阳友协提供抵押物。南海交行多次组织相关人员到岳阳友协进行考察，却只字不提贷款的真实用途，说明南海交行是与佛山友协及徐可明恶意串通，骗取岳阳友协提供抵押担保。此外，南海交行在发放贷款过程中还存在诸多审查不严和违规操作的地方。第一，南海交行对贷款发放审查不严。第二，南海交行在垫付承兑汇票款项的过程中存在重大过错，造成垫付的款项无法正常收回。第三，南海交行向佛山友协发放打包贷款的过程中存在严重过错，且在一张金额为200万元的借款凭证中利率与起息日期有严重的涂改，凭证应认定为无效。据此，南海交行在主观上存在恶意，客观上对贷款审查不严，违规操作，不符合善意第三人的构成要件。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第三十条的规定，岳阳友协可免除担保责任。
（三）本案判决适用法律确有错误。
1.对于本案的《综合授信合同》和《最高额抵押合同》的效力认定问题，均应当适用合同法第五十二条第一款第三项关于合同无效之规定，而非合同法第五十四条关于可撤销合同之规定。
2.对于查封后产生的债权不能在抵押物的价值内优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二百零六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八十一条可以确定最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。本案在再审时，对于岳阳友协提供的抵押物即位于湖南省岳阳市岳阳楼区的在建工程“中华时代广场”第4-12层于2006年8月7日被佛山市中级人民法院作出的（2006）佛中立法保字第226号民事裁定书予以查封，故对于查封后产生的债权，尤其是发回重审后增加的3000余万元逾期利息、罚息都是在抵押权确定后发生的，不能在抵押物的价值内优先受偿，所以本案判决岳阳友协对佛山友协2006年8月7日以后的债权仍承担担保责任是错误的，适用法律错误。
3.物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，借款人即债务人佛山友协提供了仓单作为借款的担保，假设岳阳友协需承担担保责任或过错责任，债权人南海交行也应先就债务人佛山友协自身提供的质押物实现债权，本案判决对佛山友协提供的物的担保和岳阳友协提供的物的担保同等对待，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年）第一百七十九条第一款第二项、第五项、第六项（2012年《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项）的规定申请再审。
南海交行提交意见认为：
（一）现有证据足以证明南海交行与借款人佛山友协之间不存在“借新还旧”情形，且因“借新还旧”不是本案焦点问题，故法院无需对此调查取证。2007年3月26日岳阳市公安局经济犯罪侦查支队委托湖南恒兴联合会计师事务所作出的《关于佛山市友协国际贸易有限公司在交行佛山南海支行贷款情况审计报告》没有得出以新贷还旧贷的结论，岳阳市人民检察院及湖南省高级人民法院均认定佛山友协并未将获取的贷款用于偿还南海交行的旧贷款，岳阳友协的结论属于主观臆断。且担保法司法解释第三十九条是关于保证部分的解释，只适用于保证人，不适用于抵押人，所以在本案中论证是否存在借新还旧对于作为抵押人而非保证人的岳阳友协是否承担责任并无影响，并非本案焦点问题，岳阳友协申请法院调取此类证据不是本案庭审的必须工作，法院有权不调取。
（二）本案判决认定的主要事实证据确实充分。
1.新证据不足以证明《综合授信合同》及《最高额抵押合同》无效。合同经双方当事人签字盖章，内容不违反法律规定，在没有相反证据的情况下应认定合同有效。佛山友协及徐可明实施的诈骗犯罪，只是导致佛山友协与岳阳友协的合作协议无效，佛山友协与南海交行签订的《综合授信合同》系可撤销合同，在不撤销的情况下该合同是有效合同。而岳阳友协与南海交行签订《最高额抵押合同》，不存在被欺诈的情形，是有效合同。
2.岳阳友协认为南海交行与佛山友协恶意串通不能成立。南海交行与佛山友协、徐可明从未达成任何骗取岳阳友协担保的共识，也未与佛山友协及徐可明一起实施欺骗行为。徐可明通过何种方式取得担保，不是南海交行关注的问题。
3.南海交行获得岳阳友协提供的抵押物权是善意的、无过错的。南海交行没有对岳阳友协采取欺诈、胁迫手段，没有与佛山友协恶意串通骗取岳阳友协的担保，对佛山友协的欺诈行为也不明知，因此南海交行在取得抵押物权的问题上是善意第三方。至于岳阳友协认为南海交行在发放贷款过程中存在过错的问题，不影响认定南海交行是善意第三方，且南海交行并不存在岳阳友协所称的审查不严或违规操作。
4.岳阳友协承担抵押担保责任，是佛山友协、徐可明构成合同诈骗罪的前提。
（三）本案判决适用法律正确。
1.关于本案的《综合授信合同》和《最高额抵押合同》的效力认定应适用合同法第五十四条关于可撤销合同的规定，岳阳友协提供的证据不足以证明其主张的南海交行与佛山友协恶意串通的事实，所以不适用合同法第五十二条关于合同无效的规定。
2.岳阳友协认为抵押物权被查封后所产生的逾期利息、罚息是在抵押权确定后发生的，不能在抵押物的价值内优先受偿，这是对法律的误解。利息、违约金及罚息等是基于主债权的存在及抵押合同担保范围约定而产生，均属于抵押合同的担保范围。
3.物权法第一百七十六条规定的是人的担保与物的担保并存时的清偿顺序问题，不适用于本案。本案判决认定南海交行对岳阳友协提供的在建工程抵押证书项下的抵押物在不超过5714万元抵押担保债权范围内享有优先受偿权，并无不当。岳阳友协的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：
(一)关于法院是否应当依据岳阳友协的申请调取佛山友协及徐可明在南海交行的所有贷款材料和证据问题
岳阳友协申请调取佛山友协及徐可明在南海交行的所有贷款材料和证据，目的是查明佛山友协与南海交行是否存在以新贷偿还旧贷的情况。对此，湖南恒兴联合会计师事务所受岳阳市公安局经济犯罪侦察支队委托作出的《关于佛山市友协国际贸易有限公司在交行佛山南海支行贷款情况审计报告》载明：“佛山友协除在交行具有信贷往来外，还与广发行、中行、工行佛山支行都有信贷关系，其资金亦是与经营活动取得的资金合并滚动使用，故而，我们审计对此资金进行的分析及其用途去向的判断存在不确定性”。据此，在佛山友协与南海交行之间信贷往来已经专业机构进行审计的情况下，岳阳友协所申请调取的证据并非审理本案所需要的主要证据，岳阳友协主张的该项再审事由不能成立。
（二）关于《综合授信合同》和《最高额抵押合同》的效力问题
1.关于《综合授信合同》的效力。湖南省高级人民法院（2008）湘高法刑终字第5号刑事判决认定，佛山友协以非法占有为目的，隐瞒公司投资实力、履约能力等事实真相，通过签订合同骗取对方信任将财物进行抵押获取银行贷款后，既不用于投资项目又不向银行偿还贷款，甚至谎称贷款未到，避而不见，将所获贷款自用，导致抵押财物被人民法院判决抵偿债务和裁定冻结，从而将债务风险转嫁给对方当事人，严重危害了正常的社会经济秩序，侵害了相关银行、企业单位的合法权益，情节严重，已构成合同诈骗罪。据此，可认定佛山友协在签订本案《综合授信合同》过程中实施了欺诈行为，根据合同法第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，本案佛山友协与南海交行签订的《综合授信合同》应当认定为可撤销合同，南海交行依法享有撤销权。南海交行对佛山友协提起本案诉讼主张权利，应视为其已放弃行使撤销权，本案判决确认《综合授信合同》有效并无不当，岳阳友协该项理由不能成立。
2.关于《最高额抵押合同》的效力以及是否应当免除岳阳友协的担保责任。岳阳友协主张《最高额抵押合同》因南海交行与佛山友协恶意串通，损害岳阳友协及其他担保人利益，应认定为无效，并提供了湖南省高级人民法院（2008）湘高法刑终字第5号刑事判决以及该案有关涉案人员的讯问笔录、询问笔录等证据材料证明上述主张。经审查，湖南省高级人民法院（2008）湘高法刑终字第5号刑事判决并未认定南海交行与佛山友协串通实施了欺诈行为。根据合同相对性原则，在无证据证明南海交行在与岳阳友协签订本案《最高额抵押合同》时实施了恶意串通、欺诈、胁迫等行为情况下，不能以岳阳友协受到佛山友协诈骗为由否定本案《最高额抵押合同》的效力，本案判决确认该《最高额抵押合同》有效并无不当。南海交行作为贷款银行需审核岳阳友协提供的抵押物情况，但并无法定义务告知岳阳友协关于佛山友协在该行尚有欠款的情况或者审核岳阳友协为佛山友协提供抵押担保之原因，岳阳友协也并未向南海交行询问上述情况或者告知南海交行其向佛山友协提供抵押担保之原因，有关涉案人员的讯问笔录和询问笔录等证据材料不能证明南海交行在订立《最高额抵押合同》过程中存在重大过失或故意，或者南海交行明知佛山友协和徐可明的诈骗行为，亦无证据证明南海交行与佛山友协存在直接以新贷偿还旧贷的行为。至于岳阳友协申请再审提出的南海交行于2006年5月向佛山友协发放的金额为200万元的贷款凭证中利率与起息日期有严重的涂改，应认定为无效的问题，本案判决已以该份凭证约定利率有涂改痕迹且难于辨别为由，未予采信南海交行主张的利率，而是参照此前已经发生的同类贷款利率约定确定利率，对于没有涂改的其他内容予以采信并无不当。岳阳友协关于应认定本案《最高额抵押合同》无效以及应当免除其担保责任的理由不能成立。
（三）关于本案法律适用问题
1.关于判定本案《综合授信合同》和《最高额抵押合同》效力适用法律问题。岳阳友协主张判定本案合同效力应当适用合同法第五十二条第一款第三项关于合同无效之规定，而非第五十四条关于可撤销合同之规定。合同法第五十二条第一款第三项系关于具有以合法形式掩盖非法目的情形的合同无效之规定，本案南海交行与佛山友协签订《综合授信合同》系金融机构正常经营行为，并不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，在南海交行没有恶意串通、欺诈、胁迫行为的前提下，若以佛山友协实施诈骗行为为由否定合同效力，对债权人显系不公。南海交行与岳阳友协签订《最高额抵押合同》亦不存在以合法形式掩盖非法目的之情形。本案判决适用合同法第五十四条的规定并无不当，岳阳友协该项理由不能成立。
2.关于查封之后因主债权产生的利息、罚息是否属于最高额抵押担保范围问题。根据物权法第二百零六条第四项，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。根据担保法司法解释第八十一条，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。岳阳友协据此主张本案抵押物被查封后产生的债权，尤其是发回重审后增加的3000余万元逾期利息、罚息均在抵押权确定后发生的，不能在抵押物的价值内优先受偿，本案判决岳阳友协对佛山友协2006年8月7日以后的债权仍承担担保责任属于适用法律错误。本院认为，上述规定旨在确定主债权范围，并未将主债权确定后至实际清偿期间产生的利息等排除在抵押担保范围之外，主债权确定后产生的利息等均系基于主债权产生，应属抵押担保范围，本案判决岳阳友协对于本案主债权及利息承担担保责任，适用法律并无不当，岳阳友协该项理由不能成立。
3.关于岳阳友协的抵押物与佛山友协的质押物清偿顺序问题。岳阳友协依据物权法第一百七十六条主张应先就债务人佛山友协提供的质押物实现债权，本案判决对债务人佛山友协提供的质押担保和第三人岳阳友协提供的抵押担保同等对待，属于适用法律错误。本院认为，物权法第一百七十六条系就物的担保与人的担保之关系所作规定，岳阳友协提出的在既有债务人佛山友协提供的仓单质押，又有第三人岳阳友协提供的抵押物的情况下，二者应当谁先承担责任的问题，该条并未明确规定，岳阳友协据此主张本案判决适用法律错误依据不足，不能成立。
综上，岳阳友协的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回岳阳友协置业有限公司的再审申请。
审 判 长 陈宜芳
代理审判员 刘小飞
代理审判员 潘 杰
二○一三年四月二十二日
书 记 员 王新田
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