借款人法定代表人借新还旧构成票据诈骗罪，债权人对借新还旧行为明知，借款合同效力及担保合同效力认定

裁判要旨：借款人法定代表人构成票据诈骗罪，签订借款合同系为偿还票据诈骗罪所涉欠款，债权人对此借新还旧行为明知的，借款合同无效，抵押合同无效，保证合同亦无效。另外，目前我国司法实践中不承认国内商事交易中独立担保条款的效力。

再审申请人中国长城资产管理公司大连办事处与被申请人营口市老边区交电公司、营口光金服装有限公司、营口市向阳化工总厂，一审第三人中国工商银行股份有限公司营口分行借款合同纠纷一案申请再审民事裁定书

最高人民法院
 民事裁定书

（2013）民申字第235号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国长城资产管理公司大连办事处。

负责人：张希荣，该办事处总经理。

委托代理人：钟丹江，辽宁长风律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：营口市老边区交电公司。

法定代表人：李光春，该公司总经理。

委托代理人：李广武，系李光春之弟。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：营口光金服装有限公司。

法定代表人：李光春，该公司总经理。

委托代理人：李广武，系李光春之弟。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：营口市向阳化工总厂。

法定代表人：王焕，该厂董事长。

委托代理人：刘国梁，该厂工作人员。

委托代理人：刘丽娜，辽宁敬恒律师事务所律师。

一审第三人：中国工商银行股份有限公司营口分行。

负责人：林继维，该行行长。

再审申请人中国长城资产管理公司大连办事处（以下简称长城公司）因与被申请人营口市老边区交电公司（以下简称交电公司）、营口光金服装有限公司（以下简称光金服装公司）、营口市向阳化工总厂（以下简称向阳化工厂），一审第三人中国工商银行股份有限公司营口分行（以下简称工行营口分行）借款合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2012）辽审三民再终字第00001号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

长城公司申请再审称：

（一）交电公司和光金服装公司对450万元贷款应承担担保责任。

1.450万元的借款合同是有效合同，光金服装公司和交电公司都是该笔借款的抵押人，两个公司的法定代表人都是李光春，对该笔借款的担保责任是明知的。至于李光春将款项挪作他用，构成犯罪，并不能由此认定借款主合同无效，担保合同也无效。

2.抵押合同不因主合同无效而无效。抵押合同第十三条第二款明确约定：“本合同独立于主合同，不因主合同的无效而无效。如主合同无效，担保人仍应承担本合同项下的抵押担保责任。”《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定。”依据该条款的但书规定，抵押合同不因主合同无效而无效。

3.抵押担保物中约有247.9万元的财产，本身就是借款人交电公司的财产，二审判决只判令抵押人光金服装公司承担三分之一的责任，没有判决交电公司承担抵押担保责任，无事实及法律依据；只判令光金服装公司承担三分之一的责任，实质为放纵犯罪，使国有资产违法流失。

（二）向阳化工厂应对2003年短贷字第015号流动资金借款合同（以下简称2003-015号合同）项下的150万元贷款承担保证责任。

1.因该笔借款系借新还旧，原担保人也是向阳化工厂，该借款合同合法有效。至于李光春将款项挪作他用，构成犯罪，并不能由此认定借款合同无效。

2.该借款合同写明借款用途为“本贷款用于偿还2002年短贷字第003号合同项下借款人所欠贷款人的贷款本金”。实际履行中也是偿还了2002年150万元旧贷款。原担保人就是向阳化工厂，因此不存在担保合同无效问题。

3.保证合同第十条第二款约定：“本合同独立于主合同，不因借款合同无效而无效。如主合同无效，向阳化工厂仍应按本合同承担责任。”故向阳化工厂应对150万元贷款承担保证责任。依据2007年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（六）项（即2012年民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第三项、第六项）的规定申请再审。

被申请人向阳化工厂提交意见称：讼争2003-015号合同源自2001年5月11日的2001年短贷字第055号流动资金借款合同（以下简称2001-55号合同），2001-55号合同约定的借款用途为购家电，而实际用于偿还银行承兑欠款，借贷双方对借款实际用途与约定用途不符是明知的，双方恶意串通骗取保证人提供保证。2001-55号借款合同到期后，续展合同2002年短贷字第003号合同（以下简称2002-003号合同）及2003-015号合同均指2001-055号合同所产生的债务。工行营口分行在2003年3月25日向交电公司办理150万元贷款时违规，《准贷证》的签发时间晚于贷款发放时间，信贷合同号与150万元贷款合同号不相符，《准贷证》上备注的贷款用途与电子许可证上的贷款性质不一致。上述贷款实为工行营口分行以贷堵漏，以合法形式掩盖非法目的的无效行为。依据担保法第五条、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十条、第四十一条的规定，二审判决依法免除向阳化工厂的保证责任，属认定事实清楚、适用法律正确。

本院认为：

（一）关于交电公司和光金服装公司是否应对450万元借款承担抵押担保责任的问题

1.450万元借款合同的效力营口市老边区人民法院（2008）营边刑初字第104号刑事判决和营口市中级人民法院（2008）营刑二终字第182号刑事裁定认定，交电公司法定代表人李光春向工行营口分行骗取1225万元承兑汇票的行为，构成票据诈骗罪，李光春为偿还上述诈骗款项，又以交电公司的名义于2002年8月2日至2003年3月25日向工行营口分行分六次贷款共计1330万元。本案争议的450万元借款即是上述借新还旧的1330万元借款中的一笔。在不涉及刑事犯罪时，借新还旧的借款合同并不认定为无效合同，但本案情况有所不同。李光春以交电公司名义与工行营口分行签订450万元借款合同，名义上是将借款用于“购家电”，实际是通过虚构家电采购的交易关系，获取新贷款以偿还票据诈骗犯罪所涉的承兑汇票欠款，其行为方式与刑事裁判所认定的票据诈骗犯罪基本一致，故该借款行为是票据诈骗犯罪行为的延续，目的是通过一个新的合法借贷形式来掩盖李光春的票据诈骗犯罪行为，使李光春不仅免受刑事处罚，也将不能偿还诈骗款项的不利后果转嫁给债务人之外的担保人。工行营口分行分两笔将450万元款项从交电公司存款账户转到该公司承兑账户的行为表明，该行对该笔借款为借新还旧是明知的。尽管不能据此认定该行对李光春掩盖犯罪行为的目的是明知的或者与李光春通谋，但因合同法第五十二条第（三）项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的构成并不以合同当事人通谋为必要，法学理论界有不少学者认为单方虚假行为也可构成以合法形式掩盖非法目的，且司法实践中也有相当数量的判例援引合同法第五十二条第（三）项的规定来认定涉及刑事诈骗犯罪的合同无效，故二审判决认定450万元借款合同构成以合法形式掩盖非法目的的无效合同并无不当。

2.抵押合同中独立担保条款的效力交电公司和光金服装公司作为抵押人签订的两份抵押合同，均约定了独立担保条款。由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，是一种担保责任非常严厉的担保，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，司法实践对国内商事交易中的独立担保持否定态度。因此，本案二审判决依据担保法第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，认定抵押合同无效并无不当。

3．抵押人光金服装公司和交电公司有无民事责任

第一，关于光金服装公司的民事责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人应承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”该条中的担保人过错指担保人明知主合同无效仍为担保行为，或担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。本案李光春同为光金服装公司和交电公司的法定代表人，光金服装公司对450万元借款合同的真实目的和借款用途应当是明知的，却仍然为该笔借款提供担保，应认定该公司对借款主合同无效而导致担保合同无效具有过错。二审判决依据担保法司法解释第8条的规定，判令光金服装公司承担债务人不能清偿部分三分之一的民事责任，有明确法律依据，不存在放纵犯罪、使国有资产违法流失的情形。

第二，关于交电公司的民事责任。讼争借款的原债权人工行营口分行在本案重审前的一、二审程序中未诉请对交电公司的财产行使抵押优先受偿权，债权受让人长城公司在重审后的一、二审程序中也未向交电公司提出行使抵押权的诉讼主张。本案一、二审判决对交电公司是否承担抵押责任的问题未予审理，并无不当。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第33条规定：“当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”依据该规定，对长城公司申请再审时提出的交电公司应承担抵押责任的主张，本院不予支持。

（二）关于向阳化工厂是否应对150万元借款承担保证责任的问题

讼争150万元借款系2003-015号合同项下款项，借款用途是偿还2002-003号合同项下的150万元欠款。2002-003号合同系2001-055号合同的展期合同。上述三份借款合同均由向阳化工厂提供保证担保。营口市老边区人民法院（2008）边刑初字第104号刑事判决及营口市中级人民法院（2008）营刑二终字第182号刑事裁定认定，李光春虚构彩电购销事实骗取向阳化工厂为其担保，在没有付款能力的情况下，向工行营口分行申请了150万元的承兑汇票，之后通过银行违规贴现实现汇票权利，将取得的贴现资金通过多次转付方式偿付了其前期办理的150万元承兑汇票欠款。后李光春以同样手段先后申请了140万元、325万元、450万元以及160万元的承兑汇票，将上述承兑汇票贴现后分别偿还前期办理的到期承兑汇票欠款。2001-055号合同是李光春实施1225万元票据诈骗犯罪的组成部分，该合同项下的150万元款项是刑事裁判所认定的票据诈骗款项。工行营口分行违规贴现帮助债务人实现汇票权利，并将贴现资金偿还到期承兑汇票欠款的行为表明，该行对2001-055号合同为借新还旧是明知的。向阳化工厂对2001-055号合同提供保证担保是债务人骗保所致，该厂对借款的真实用途并不知情，且无证据证明在签订展期协议2002-003号合同时其对借新还旧是明知的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”依据上述规定，向阳化工厂对2001-055号合同及其展期协议2002-003号合同项下的150万元借款不应承担保证责任。为偿还2001-055号及2002-003号合同欠款而签订的2003-015号合同，实质是李光春票据诈骗犯罪行为的延续，目的是以一个新的合法借贷形式来掩盖诈骗犯罪事实，将不能偿还欠款的不利后果转嫁给被欺骗的保证人向阳化工厂。因此，2003-015号合同也应认定为以合法形式掩盖非法目的的无效合同。借款主合同无效，保证合同亦应无效。从另一角度讲，2003-015号合同项下借款指向的是2001-055号及2002-003号合同项下借款，因向阳化工厂不应对上述旧贷承担保证责任，且无证据证明该厂在签订2003-015号合同时对上述旧贷的真实用途已经知道或应当知道，故基于债的有因性，向阳化工厂也不应对2003-015号合同项下的借款承担保证责任。

综上，长城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百〇四条第一款之规定，裁定如下：

驳回中国长城资产管理公司大连办事处的再审申请。

审判长陈宜芳

代理审判员刘小飞

代理审判员潘杰

二0一三年五月二十四日

书记员蒋保鹏