章金元、章金云等与浙江绍剧艺术研究院著作权权属、侵权纠纷

    【裁判要旨】1、我国著作权法意义上的职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。其特征在于创作的作品应当属于作者的职责范围；对作品的使用应当属于作者所在单位的正常工作或业务范围之内。所谓“工作任务”指的是公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

    2、单位对职工作品是否为职务作品，需提供相应证明，如不能证明争议作品是职工在单位中应当履行的职责，也不能证明其为职工的创作提供了专门的资金、设备或者资料等物质技术条件，则可能承担败诉的风险。

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙知终字第100号

    上诉人（原审原告）章金元。

    上诉人（原审原告）章金云。

    上诉人（原审原告）章金鉴。

    上诉人（原审原告）章金国。

    以上四上诉人共同委托代理人（特别授权代理）陈晓忠、黄麟。

    上诉人（原审被告）浙江绍剧艺术研究院。

    法定代表人 朱燕

    委托代理人（特别授权代理）严洪祥、茹立峰

    上诉人章金元、章金云、章金鉴、章金国与上诉人浙江绍剧艺术研究院因著作权侵权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2013）浙绍知初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人章金元、章金云、章金国及其委托代理人陈晓忠，上诉人浙江绍剧艺术研究院的委托代理人严洪祥、茹立峰，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

    原审判决认定：

    浙江绍剧团前身为同春舞台，后改称同春绍剧团，1956年定名浙江绍剧团。七龄童（本名章宗信，著名绍剧表演艺术家）生前系该团团长、主要演员兼讲戏师傅。1979年间，浙江绍剧团考虑到七龄童受“四人帮”反革命修正主义路线的迫害，致使其生活困难，申请组织部门给予困难补助4500元，绍兴地区委员会组织部决定给予章宗信困难补助2500元。2012年，《绍兴市机构编制委员会关于同意浙江绍剧团更名为浙江绍剧艺术研究院的批复》中载明：一、同意将浙江绍剧团更名为浙江绍剧艺术研究院（以下统称绍剧院）；二、同意绍剧院纳入财政经费保障，其机构和人员性质不变，公益一类。

    1957年，在浙江省文化局主办的浙江省第二届戏曲观摩演出大会上，绍剧《孙悟空三打白骨精》获剧本奖二等奖，七龄童获导演奖一等奖。该剧本简介和演员表载明：该剧的改编、执行导演、猪八戒扮演者均为七龄童，协助执笔为顾锡东，但四原审原告不能提供该剧本的完整版本。1958年，东海文艺出版社出版了绍剧《孙悟空三打白骨精》的剧本，该剧作者的署名为“顾锡东七龄童整理”。该剧本记载了《孙悟空三打白骨精》的六场戏，内容完整，剧中人物有：唐僧、孙悟空、猪八戒、沙和尚、马化身、白骨、白骨化身：（甲）村姑（乙）老妪（丙）老丈、黄袍怪、狮怪、虎怪、狼怪、熊怪、虎形、众小妖、众小猴。戏的主要内容为：第一场：白骨得知唐僧到来，召集狮、虎、熊、狼四怪谋划捉食唐僧，对悟空定下智取之计。第二场：荒山之中，师徒四人一路行来，八戒腹中饥饿，悟空奉师命去采桃。去前用金箍棒画圈命众人坐于其中。白骨化成村姑诓骗八戒等去其家吃饭，被及时赶回的悟空一棒打死其村姑的幻形。白骨逃走后，复又幻化成寻找女儿的老妪，又被悟空打死。唐僧未能识破白骨诡计、且有八戒在一旁推波助澜，唐僧欲责罚悟空，悟空求饶，加上沙和尚劝解，唐僧暂且饶过悟空。第三场：白骨再次化成老丈前来，悟空将其真身打死。唐僧认为悟空滥杀无辜，遂念起紧箍咒，并给悟空休书一封，将其赶回花果山。悟空走后，唐僧命八戒巡山，黄袍怪等众妖趁机擒住唐僧、沙和尚。马化身受伤逃走。第四场：马化身告知八戒唐僧被劫，马化身、八戒去营救唐僧二人，马化身被众妖所擒，八戒逃脱。在一番思想斗争之后，八戒决定上花果山寻找悟空营救师父。第五场：花果山上，悟空见八戒独自寻来，料唐僧定有变故，但想及唐僧的无情及八戒的搬弄是非，又不愿出手相救。八戒以言语智激悟空出山。第六场：悟空打死众妖，救出唐僧和沙和尚。唐僧为自己的失察向悟空检讨并要八戒向悟空赔罪，师徒重归于好。此外，此剧末注明：剧中唯八戒一角讲绍兴土话。各地上演时，饰八戒的可用当地方言。

    1960年，《孙悟空三打白骨精》被改编成电影，电影剧本上有“集体改编，执笔：顾锡东贝庚”字样。1962年，浙江人民出版社出版的绍剧《孙悟空三打白骨精》载明：“浙江省文化局《孙悟空三打白骨精》整理小组改编，贝庚执笔。”贝庚版的《孙悟空三打白骨精》绍剧剧本共八场戏。该剧的人物有：孙悟空、唐僧、猪八戒、沙僧、白骨精、爬山虎、狮怪、虎怪、狼怪、熊怪、村姑、老妪、老丈、金蟾、假金蟾、众小妖、众小猴。戏的主要内容为：第一场：唐僧师徒四人来到一座崖高壁陡的高山上，悟空看到山中妖雾弥漫，认为定有妖精出没。在悟空的建议下，唐僧命八戒去巡山开路。八戒心中暗恼悟空。第二场：八戒巡山偷懒，在树下睡觉，被悟空发现。悟空用毫毛变了几只黄蜂蛰醒八戒。由于时间不早，八戒编好谎话准备回去骗唐僧。第三场：白骨精得知唐僧到来，命爬山虎邀请狮、虎、狼、熊四怪前来，谋划捉食唐僧。对于悟空，白骨精定下智取之计。第四场：八戒回去向唐僧复命，被悟空当场戳穿谎言，唐僧责怪于他。此时八戒腹中饥饿，悟空出去巡山并顺便采些仙桃野果给众人充饥。去前用金箍棒画圈命众人坐于其中。悟空走后，白骨精幻化成村姑以斋饭引诱八戒，八戒将唐僧推入圈外，欲随白骨精前去村庄用饭，被及时赶回的悟空一棒打死其村姑的幻形。白骨精逃走后，复又幻化成寻找女儿的老妪，又被悟空打死。唐僧未能识破白骨精诡计、且有八戒在一旁推波助澜，唐僧欲责罚悟空，被沙和尚劝下。第五场：白骨精化成寻找妻儿的老丈，再次前来。悟空不顾唐僧念起紧箍咒的痛苦，再次将白骨精化身打死。白骨精逃走后抛下素娟一幅，上写挑拨之语。唐僧认为上苍有神应，悟空滥杀无辜，遂修贬书一封，将其赶回花果山。悟空走后，唐僧命八戒巡山，白骨精等众妖趁机擒住唐僧、沙和尚，八戒逃脱。第六场：在一番思想斗争后，八戒决定上花果山寻找悟空营救师父。孙悟空见八戒独自寻来，料唐僧定有变故。但八戒不说实话，悟空故意不愿出手相救。八戒以实言相告后，悟空出山。第七场：妖洞前，八戒奋战众妖，被擒。此时，白骨精请其老母金蟾妖共赴唐僧宴，被悟空打死。悟空化身金蟾，进入白骨精洞中。第八场：白骨精在假金蟾——悟空的诱导下，将其幻化成村姑、老妪、老丈的过程演示给唐僧看，唐僧后悔不已。悟空遂现身打杀众妖，并以口吐真火烧毁白骨精。唐僧为自己的失察向悟空检讨，师徒重归于好。在1962年版本后，绍剧《孙悟空三打白骨精》基本成型，很少改动，绍剧院目前演出使用的版本与1962年版本基本相同。

    2009年7月24日，在绍兴市文化广电新闻出版局给省文化厅并杨建新厅长的《关于七龄童同志绍剧编剧署名问题》的函的答复中载明：根据该局调查得知，从目前保存的历史资料和吕建华同志的《顾锡东在绍剧〈孙悟空三打白骨精〉创作中的地位及引发的思考》一文中所提供的史料佐证中可以明确：绍剧《孙悟空三打白骨精》电影文本由顾锡东、贝庚从七龄童改编的《三打白骨精》和《大破平顶山》两剧改编而来。1958年以后，由于七龄童被戴上了“反社会主义”的帽子，作为该剧原始改编作者的名字，从此消失。建议省文化厅主编的有关戏曲志书中，涉及《孙悟空三打白骨精》条目，注明七龄童根据《西游记》改编。在浙江省文化厅关于七龄童同志绍剧《孙悟空三打白骨精》编剧署名问题的复函中载明，结合绍兴市文化广电新闻出版局反馈的情况和省文化厅调查的结果，可以确认以下事实：一、20世纪40年代，七龄童根据《西游记》改编了绍剧《三打白骨精》、《大破平顶山》等剧目；1957年，顾锡东等在七龄童改编的《三打白骨精》、《大破平顶山》的基础上，重新整理改编了绍剧《孙悟空三打白骨精》，该剧署名为“顾锡东、七龄童改编”；1962年绍剧《孙悟空三打白骨精》电影本系依据1957年绍剧《孙悟空三打白骨精》改编而来。二、由于历史原因，1958年开始，绍剧《孙悟空三打白骨精》编剧署名中未列入七龄童名字。

    1958年版《孙悟空三打白骨精》及绍剧院演出所使用的《孙悟空三打白骨精》，其故事均来源于吴承恩所著之《西游记》，以其第二十七回——“尸魔三戏唐三藏圣僧恨逐美猴王”为主要情节，加上第三十一回——“猪八戒义激猴王孙行者智降妖怪”的某些内容，糅合而成。第二十七回的主要内容为：唐僧师徒四人取经行至一座高山，唐僧肚饥要悟空出去化斋。悟空走后，山上的一个妖精化身给丈夫送饭的美貌女子，以斋饭引诱唐僧、八戒。八戒刚要动口，恰巧悟空摘桃回来，见那女子是个妖精，举棒就打。那妖精使个“解尸法”，把一个假尸打死在地上。唐僧受八戒挑唆，以为悟空滥杀无辜，念起紧箍咒，并要赶悟空回去，悟空哀告认错，唐僧这才饶他。妖精复又化身八十岁寻女老妇，又被悟空打死假身，唐僧再次念起紧箍咒。之后妖精化身寻找妻儿的老公公，被悟空识破。悟空既想打又怕唐僧的紧箍咒，思虑再三，最终念动咒语，叫来本处土地、财神云端照应，打倒妖魔，断绝了其灵光。八戒又唆使唐僧念紧箍咒。之后，唐僧给了悟空一张贬书，不再认其为徒。第三十一回——“猪八戒义激猴王孙行者智降妖怪”主要讲述了唐僧在宝象国被黄袍怪变成了一只斑斓猛虎，八戒为救唐僧，义激悟空出山的故事。

    2013年4月10日，章金元、章金云、章金鉴、章金国以其系七龄童（章宗信）的合法继承人，绍剧院明知其长期演出使用的《孙悟空三打白骨精》绍剧剧本系改编自七龄童的《孙悟空三打白骨精》和《大破平顶山》剧本，但既不为七龄童署名，也从未向七龄童的继承人支付过任何报酬，其行为损害了七龄童的声望，侵犯了原审原告的合法权益，并在社会上造成了极为不良的影响。四原审原告据此请求法院判令：1.绍剧院在《钱江晚报》上发表声明，说明其演出使用的《孙悟空三打白骨精》绍剧剧本，改编自七龄童（章宗信）的同名剧本；2.绍剧院若再次演出使用《孙悟空三打白骨精》绍剧剧本时，需为原改编者七龄童（章宗信）署名；3.绍剧院赔偿原审原告经济损失及为本案支出的合理费用共计85万元；4.绍剧院承担本案诉讼费用。

    绍剧院原审辩称：1.原审原告起诉已超过法定诉讼时效，其诉讼请求应予驳回；2.绍剧院从1960年起在演出绍剧《孙悟空三打白骨精》时，从未使用由东海文艺出版社1958年出版的涉诉作品，而是使用由浙江省文化局创作改编的《孙悟空三打白骨精》剧本即电影版本的作品，所使用的作品和1958年东海文艺出版社出版的作品在人物及主题思想、故事情节和场次上均有明显区别。3.绍剧院系公益一类纯事业单位，并非以营利为目的商业性演出，且演出与原审原告所涉作品毫无关系，原审原告主张赔偿85万元的诉讼请求无事实依据。绍剧院据此请求驳回原审原告的诉讼请求。

    原审法院另查明：

    绍兴市公安局越城区分局蕺山派出所出具的户籍查档证明载明：章宗信于1967年10月20日被报死亡。其妻名周传康，两人共育有四子三女：章金元、章金云、章金鉴、章金国、章素卿、章秀卿、章玲卿。根据小七龄童著《“活八戒”七龄童“南猴王”六龄童》（浙江人民出版社2007年版）记载，七龄童还有一女章苗卿，幼时不幸患水痘夭亡。周传康于2013年1月17日去世。经原审法院征求意见，章素卿、章秀卿、章玲卿均明确表示不参加本案诉讼活动，放弃本案的相关权利。原审原告为原审诉讼支付律师代理费5万元。

    此外，在1958年版绍剧剧本《孙悟空三打白骨精》上署名的顾锡东，因其本人已去世，原审法院征询其继承人顾维铁等人的意见，其表示绍剧院目前演出的绍剧《孙悟空三打白骨精》没有侵害顾锡东的署名权和其他著作权，顾锡东的继承人也不参加本次诉讼。

    原审法院认为，本案的原审争议焦点为：一、绍剧院是否侵犯了七龄童（原名章宗信）的著作权；二、原审原告起诉是否超过著作权法规定的保护期限和诉讼时效；三、原审原告要求消除影响、署名、赔偿损失85万元是否有充分的事实和法律依据。

    关于原审争议焦点一

    第一，七龄童（原名章宗信）对《西游记》的改编形成了著作权法意义上的改编作品。依据《著作权法》第十条第一款第（十四）项的规定，改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。就本案而言，七龄童（章宗信）曾改编过《孙悟空三打白骨精》、《大破平顶山》两出戏，该事实有间接证据可以证实。但由于特殊的历史原因及时间久远，其原作的内容已无从查找。目前已知时间最早的有七龄童署名的完整的绍剧剧本为东海文艺出版社1958年出版的《孙悟空三打白骨精》绍剧剧本。首先，在人物上，《西游记》人物较少，除了唐僧师徒外，主要人物就是“尸魔”，而1958年版《孙悟空三打白骨精》人物众多，最主要的妖怪为“白骨精”；其次，在剧情上，《西游记》的第二十七回与第三十一回为互相独立的章回，尸魔在第二十七回已被打死，情节较为简单，而1958年版《孙悟空三打白骨精》中的白骨精虽在孙悟空第三打的时候已被打死，但白骨精纠集的黄袍怪等仍将唐僧捉住，并向唐僧提到了白骨精之事，且增加了孙悟空用金箍棒画圈命令众人坐于其中的情节；再次，在言词上，因《西游记》为小说，1958年版《孙悟空三打白骨精》为绍剧剧本，小说和绍剧在语言上基本不同。通过以上比对，七龄童、顾锡东对《西游记》的改编已付出创造性劳动，形成了具有独创性的新作品。七龄童对该剧本享有著作权法规定的所有的作者权利。因该剧本系七龄童、顾锡东共同改编，属合作作品，故该作品的著作权由两人共同享有。七龄童、顾锡东均已去世，七龄童的继承人章金元等人，顾锡东的继承人顾维铁等人共同享有该作品的著作财产权，并享有保护原作者著作人身权的权利。现顾锡东的继承人顾维铁及七龄童的继承人章素卿等人已明确表示不参加本次诉讼，故七龄童的继承人章金元、章金云、章金鉴、章金国有权就本案单独提起诉讼。

    第二，七龄童改编的《孙悟空三打白骨精》并非职务作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第一款的规定，“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品”。章宗信系原浙江绍剧团的工作人员，但原浙江绍剧团当时并非绍剧研究机构，其主要工作任务是演出；而且，章宗信自幼喜欢演戏，演艺精湛，《孙悟空三打白骨精》系其在多年的演出、导演和讲戏过程中的结晶，对《孙悟空三打白骨精》剧本的形成有突出贡献，并非完成浙江绍剧团的特定工作一时所作，故其改编作品并非职务作品。即使《孙悟空三打白骨精》系职务作品，根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款的规定，通常很难依靠自然人本人的力量单独完成，而必须借助于单位专门提供的资金、设备和资料的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等，著作权才由单位享有。本案涉案作品属于戏剧创作范畴，并非依靠单位专门资金、设备才能完成。实际上，七龄童改编作品是在极其艰苦的物质环境下完成，显然不符合特殊职务作品的构成要件。如果其作为一般职务作品，根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第一款的规定，著作权仍由作者享有，单位只是在作品完成两年内享有优先使用权。因此，绍剧院关于《孙悟空三打白骨精》系职务作品，绍剧院不承担赔偿责任的主张不能成立。

    第三，绍剧院演出剧本使用了七龄童改编作品《孙悟空三打白骨精》的独创性部分。因本案改编作品和被诉侵权作品均最终来源于吴承恩所著的《西游记》，故在侵权比对时需将《西游记》相关章节、七龄童改编作品、被诉侵权剧本三者比较，审查被诉侵权剧本是否使用了《西游记》中所没有而七龄童改编作品所具有的表达要素。

    将三者相比较：

    首先，在人物上。《西游记》人物较少，除了唐僧师徒外，主要人物是“尸魔”，而1958年版剧本和被诉侵权剧本的人物众多且基本一致，最主要的妖怪为“白骨（白骨精）”。不同之处在于1958年版剧本中的黄袍怪，被诉侵权剧本中没有，但多了金蟾怪；1958年版剧本中有熊怪，被诉侵权剧本中是豹怪；此外，1958年版剧本中的马化身，被诉侵权剧本中没有，但多了一些其他人物如爬山虎、传令猴等。

    其次，在剧情上。《西游记》的第二十七回与第三十一回为互相独立的章回，尸魔在第二十七回已被打死，情节较为简单。1958年版剧本中的白骨精虽在孙悟空第三打的时候已被打死，但白骨纠集的黄袍怪仍将唐僧捉住，并向唐僧提到了白骨之事，被诉侵权剧本则更深层次、更完整地演绎了该故事：孙悟空第三打时白骨精仍未被打死，化身逃走后留下了假尸首。然后悟空被赶，唐僧被捉。之后，白骨精在假金蟾——悟空的诱导下，将其幻化成村姑、老妪、老丈的过程演示给唐僧看，唐僧后悔不已。其剧情正如顾锡东在《陈静贝庚劲松剧作选》中所言：“高潮在于孙悟空智斗白骨精，以‘骗’还‘骗’，让白骨精在唐僧面前自我暴露，充分突出孙悟空的坚持真理与斗争智慧”。可以说，被诉侵权剧本较1958年版剧本，情节更为丰富，故事性、思想性更强，但两者基本的故事情节相同，主要表现在：1.1958年版剧本第一场为白骨精出场，并与众怪定下智取唐僧之计，西游记中无白骨精与众怪商量情节。被诉侵权剧本在第三场沿用了白骨精出场并与众魔王定下智取唐僧的情节，同时增加了唐僧师徒三人出场和猪八戒巡山偷懒的两场戏。2.1958年版剧本第二场为白骨精分别变化为村姑和老妪来取唐僧，两次均被悟空识别，被悟空打倒化身，白骨精逃走，情节描述比《西游记》丰富，比如悟空在采桃之前用金箍棒画圈命众人坐于其中的情节即是《西游记》中所没有的情节。被诉侵权剧本第四场主要情节相同，悟空画圈的独创性情节，被诉侵权剧本亦予以沿用。3.1958年版剧本第三场戏与《西游记》相比，增加了沙和尚愿代悟空领罪被逐的情节。被诉侵权剧本中，悟空第三次打死的仍是白骨精化身，但沙和尚代悟空领罪被逐等情节仍然在使用。4.1958年版剧本第四场为马化身告知八戒唐僧被劫，马化身、八戒去营救唐僧二人，马化身被众妖所擒，八戒逃脱。在一番思想斗争之后，八戒决定上花果山寻找悟空营救师父，该情节在《西游记》中在第三十和第三十一回才有类似情节。被诉侵权剧本没有马化身的人物及相关情节，但有猪八戒苦思后上花果山找悟空情节。5.1958年版剧本第五场为花果山上，八戒以言语智激悟空出山，被诉侵权剧本第六场主要内容也是如此。6.1958年版剧本第六场为悟空打死众妖，救出唐僧和沙和尚。唐僧为自己的失察向悟空检讨并要八戒向其赔罪，师徒重归于好。被诉侵权剧本第七、第八场有类似情节。

    再次，在言辞上。因《西游记》为小说，1958年版剧本和被诉侵权剧本《孙悟空三打白骨精》为绍剧剧本，小说和绍剧在语言上基本不同。而1958年版剧本和被诉侵权剧本虽同为剧本，但在语言、唱词上也有很大不同。不过有些语言仍沿袭过来，如都有：众妖所言“长生不老寿绵绵”，唐僧所唱的“二凡”：“口念往生咒三遍，母女双亡实可怜”等。

    1958年版剧本和被诉侵权剧本在语言、唱功上，有较大相似度处体现在八戒一角上。1958年版剧本将八戒一角定位于“讲绍兴土话”，被诉侵权剧本未作改动，因此，有诸多八戒的唱词一致或基本一致。如“勿可乱话三千，那介把我当作妖怪”，“侬末正当勿晓得（侬勿晓得），我是一脸孔福相来东呢（我是一脸孔福相）！耳朵大，福气大；嘴巴大，有得吃”，“我哪个会生侬女菩萨气（我哪个会生女菩萨个气）”，等等。

    最后，在场次上。1958年版剧本为六场戏，而被诉侵权剧本为八场戏。增加了呈现高山巍峨、八戒巡山偷懒被悟空捉弄两场戏，丰富了故事内容、增加了剧情的可观赏性，但三打白骨精的主要场次未变。

    原审法院通过以上比对认为，被诉侵权的《孙悟空三打白骨精》绍剧剧本，以1958年七龄童、顾锡东版的《孙悟空三打白骨精》为母本，在此基础上对人物、情节、语言、场次等作了较大的改动，但仍使用了1958年版本中的多处独创性部分。根据《中华人民共和国著作权法》第十二条的规定，“改编、翻译、注释、整理已有作品产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。据此，绍剧院虽未直接使用1958年版的剧本，但其现在使用的剧本确是1958年版剧本基础之上的演绎作品，故其在演出中在未获允许的情况下未给七龄童署名，也未支付报酬的行为侵犯了七龄童的著作权。

    关于争议焦点二

    对于保护期限和诉讼时效，根据《中华人民共和国著作权法》第二十条、第二十一条第一款的规定，“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，“公民的作品，其发表权，本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年……如果是合作作品，截至于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日”。章宗信于1967年死亡，故原审原告起诉在权利的保护期限内。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，“权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算”，绍剧院的侵权一直在进行，故绍剧院起诉在诉讼时效内。

    关于争议焦点三，关于原审原告主张的第一项和第二项诉讼请求，系为维护七龄童署名权、改编权所必须，应予支持。原审原告要求赔偿损失85万元，原审原告并未提供其实际损失的证据，绍剧院违法所得的计算也依据不足。绍剧院系公益一类机构，且在七龄童生前对七龄童有照顾，七龄童三个女儿已表示放弃实体权利，而且，本案形成有历史原因，并非绍剧院故意侵权，七龄童生前亦未通过诉讼主张赔偿。鉴于上述因素，原审法院综合考虑各赔偿因素，酌情确定赔偿数额，原审原告为本案支出律师费用等合理费用，亦予以支持。

    鉴于绍剧院侵权行为持续至今，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十一条的规定，本案应适用现行的著作权法。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（三）项、第十条、第十三条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第三十七条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八之规定，该院于2014年4月18日判决：一、绍剧院在《钱江晚报》上发表声明，说明其演出使用的《孙悟空三打白骨精》绍剧剧本，系改编自七龄童（章宗信）的同名剧本。于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、绍剧院若再次演出使用现在所使用的《孙悟空三打白骨精》绍剧剧本时，需为原改编者七龄童（章宗信）署名；三、绍剧院赔偿章金元、章金云、章金鉴、章金国经济损失及为案件支出的合理费用共计85000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回章金元、章金云、章金鉴、章金国的其他诉讼请求。如果绍剧院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12300元，由章金元、章金云、章金鉴、章金国负担5590元，绍剧院负担6710元。

    宣判后，章金元、章金云、章金鉴、章金国及绍剧院均不服，向本院提起上诉。章金元、章金云、章金鉴、章金国上诉称：首先，原审法院对于其所提交的绍剧院《孙悟空三打白骨精》2009年至2011年的演出日志、2013年3月21日至4月20日的全国巡演门票、赴香港、日本演出《孙悟空三打白骨精》节目单及剧本等证据不予认定，对于其所提供的绍剧院官方网站公布的《孙悟空三打白骨精》全国巡演第一阶段行程及2013年演出预告虽予认定，但未依照其调查取证申请进一步核实绍剧院的演出收入，属认定事实不清；其次，涉案作品艺术价值极高，绍剧院侵权主观恶性大，侵权持续时间长，其亦已举证证明绍剧院的侵权获利，原审法院确定的判赔额过低，请求撤销原判，支持其全部诉讼请求。

    绍剧院上诉称：首先，七龄童系原浙江绍剧团演员兼编导，双方存在劳动关系；七龄童在响应“戏改”号召下参与剧本的整理工作，且在整个整理过程中利用了本单位的各种条件；涉案作品内容来自于幕表戏演出时演员的台词，并非七龄童个人独创。故1958年东海文艺出版社出版的《孙悟空三打白骨精》为特殊历史条件下形成的特殊职务作品。其次，绍剧院目前演出剧本系1960年浙江省文化局《孙悟空三打白骨精》整理小组集体改编，由顾锡东、贝庚执笔，并由绍剧院《孙悟空三打白骨精》排练中心小组反复修改、排练、演出并多方听取意见，最后由整理小组汇总，省领导定稿而成，不涉及1958年东海文艺出版社出版的《孙悟空三打白骨精》。因此，绍剧院目前使用的剧本同样是特定历史时期形成的特殊职务作品。第三，1958年东海文艺出版社出版的《孙悟空三打白骨精》与演出版本均源于原著《西游记》，虽然有类似情节，但演出版本在人物、场次安排、语言唱词等方面进行了重新创作，并未使用1958年版本的“独创性”部分。最后，1958年东海文艺出版社出版的《孙悟空三打白骨精》作为特殊职务作品已超出法定保护期限。绍剧院据此认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，驳回原审原告全部诉请。

    针对章金元、章金云、章金鉴、章金国上诉理由与请求，绍剧院的辩称意见与其前述上诉理由一致。

    针对绍剧院的上诉理由与请求，章金元、章金云、章金鉴、章金国辩称原判关于绍剧院涉案演出未获允许，同时既未给七龄童署名，也未支付报酬的行为侵犯了七龄童著作权的认定正确。

    本院二审期间，原审原告向本院提交了杭州市钱塘公证处（2014）浙杭钱证内字第15080号公证书及公证费发票，拟证明绍剧院在全国巡演《孙悟空三打白骨精》的场次、门票收入以及原审判决后绍剧院持续侵权，原审原告为此次公证支付公证费2000元的事实。绍剧院经庭审质证，对前述公证的真实性、合法性及关联性均不予认可。

    绍剧院二审庭审后向本院提交了以下证据：1.绍兴市文化广电新闻出版局2014年8月4日出具的绍剧《孙悟空三打白骨精》全国巡演情况说明，拟证明自2013年3月启动，由绍剧院演出的绍剧《孙悟空三打白骨精》全国巡演系由该局统一部署，以弘扬绍兴文化、振兴绍剧艺术、扩大绍剧影响为主旨的巡演活动，绍剧院没有一分钱的演出收入；2.浙江省文化厅2014年8月1日出具的证明，拟证实绍剧院2014年6月赴台湾地区参加第八届“台湾.浙江文化节”――绍兴文化周活动，在台演出绍剧《孙悟空三打白骨精》2场，演出性质为文化交流，不属于商业演出；3.台湾文化艺术发展促进会2014年8月1日出具给绍剧院的感谢信，拟证明绍剧院2014年6月赴台湾地区参加第八届“台湾.浙江文化节”――绍兴文化周活动，在台演出绍剧《孙悟空三打白骨精》属公益演出，票券全部免费赠与台湾民众。原审原告经质证认为，在绍剧院据不提供该院有关绍剧《孙悟空三打白骨精》演出收入的财务帐目的情况下，上述材料均不能证明该院演出收支的真实情况，不应予以采信。此外浙江省文化厅出具的证明不符合政府公文形式，台湾文化艺术发展促进会感谢函的真实性无法考证。

针对原审原告二审提交的（2014）浙杭钱证内字第15080号公证书及公证费发票，本院认为，该公证书系公证机关依据法定公证程序出具的法律文书，在绍剧院没有提供相反证据的情形下，该证据应予采信。至于该公证书能否支持原审原告的诉讼主张，则有待本院结合全案证据与事实予以综合考量。公证费发票反映了原审原告为此次公证支付公证费2000元的事实，应予采信。

    针对绍剧院二审提交的绍兴市文化广电新闻出版局说明、浙江省文化厅证明以及台湾文化艺术发展促进会感谢函，本院认为，绍兴市文化广电新闻出版局说明、浙江省文化厅证明系由政府机关出具的证明意见，与绍剧院的抗辩主张有关，应予认定，至于前述证明意见能否支持绍剧院的抗辩主张，亦有待本院结合全案证据与事实予以综合考量。至于台湾文化艺术发展促进会感谢函，由于原审原告对其真实性存疑，绍剧院亦未进一步就该感谢函的真实性举证，本院不予认定。

    本院二审查明，（2014）浙杭钱证内字第15080号公证书记载了以下基本情况：1.绍兴市政府门户网站相应页面反映以下信息：2008年9月23日原浙江绍剧团赴港演出一场绍剧《孙悟空三打白骨精》和两场《折子戏专场》……三场演出的戏票早在剧团赴港前一个月已全部售完，没有一张赠票，上座率达到100%；2013年3月23日至4月底，经典绍剧《孙悟空三打白骨精》历时40多天，辗转杭州、湖州、宁波、合肥、重庆、成都等12个城市，共演出17场，圆满完成全国巡演第一季活动……，在合肥演出，一个小时观众就抢票500多张，宁波的演出是一票难求，剧场门口出现贩卖“黄牛票”的现象…。《三打》的首次全国巡演，这是一次专业剧团与专业演艺公司的成功合作；2014年6月12日、6月14日，绍剧《孙悟空三打白骨精》分别在台北市中山纪念馆、台湾南投县演出。2.浙江在线文娱新闻相关网页反映以下信息：2013年3月24日在杭州剧院演出的绍剧《孙悟空三打白骨精》票价分别为280、180、80元。3.好戏网相关网页反映以下信息：2013年5月3日在宁波逸夫剧院演出的绍剧《孙悟空三打白骨精》票价分别为250、200、150、100、50元；2013年3月27日在湖州大剧院演出票价分别为180、120、80、50、20元。4.温州新闻门户网页反映以下信息：2013年5月1日在东南剧院演出的绍剧《孙悟空三打白骨精》票价分别为40-120元。5.江西艺术中心官方网站相关网页反映以下信息：2013年4月2日在江西艺术中心大剧院演出的绍剧《孙悟空三打白骨精》票价分别为380、280、180、100、50元。6.福建.鼓楼政府（www.gl.gov.cn）网页反映以下信息：2013年4月29日在福建大剧院歌剧厅演出的绍剧《孙悟空三打白骨精》票价分别为200、150、100、50元。7.上海文化信息网反映以下信息：2013年11月29日在上戏剧院演出的绍剧《孙悟空三打白骨精》票价分别为380、280、180、80元。8.豆瓣同城相关网页反映以下信息：2013年4月6日在柳州文化艺术中心大剧场演出的绍剧《孙悟空三打白骨精》票价分别为380、280、230、180、120、50元。9.www.damai.cn相关网页反映以下信息：2013年4月13日在成都锦城艺术馆演出的绍剧《孙悟空三打白骨精》票价分别为280、180、120、80元。另原审原告为此次公证支付公证费2000元。此外，本院二审庭审中明确要求绍剧院提交自原审原告向人原审法院起诉之日起向前推算两年的绍剧《孙悟空三打白骨精》的演出财务账目，但绍剧院以不存在财务凭证为由拒不履行举证义务。

    二审认定的其他事实与原判认定一致。

    综合本案双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.1958年东海文艺出版社出版的《孙悟空三打白骨精》的作品性质及著作权归属及保护期限的确定；2.绍剧院目前演出《孙悟空三打白骨精》剧本的作品性质及著作权归属；3.绍剧院在本案中的民事责任确定。

    针对前述争议焦点，本院认为：

    一、关于1958年东海文艺出版社出版的《孙悟空三打白骨精》的作品性质及著作权归属及保护期限的确定

    绍剧院上诉主张由于七龄童（章宗信）系原浙江绍剧团演员兼编导，双方存在劳动关系；七龄童在响应“戏改”号召下参与剧本的整理工作，且在整个整理过程中利用了本单位的各种条件；涉案作品内容来自于幕表戏演出时演员的台词，并非七龄童个人独创。故1958年东海文艺出版社出版的《孙悟空三打白骨精》为特殊历史条件下形成的特殊职务作品。本院认为，我国著作权法意义上的职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。其特征在于创作的作品应当属于作者的职责范围；对作品的使用应当属于作者所在单位的正常工作或业务范围之内。所谓“工作任务”指的是公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。经查，1958年由东海文艺出版社出版的绍剧《孙悟空三打白骨精》的剧本作者的署名为“顾锡东七龄童整理”。该剧本取材于我国古典四大名著之一《西游记》，但剧本在人物、情节、言辞等方面进行了具有独创性的创作改编，形成了具有明显地方戏剧色彩的改编作品。该剧本系顾锡东、七龄童共同改编，属合作作品。绍剧院既不能证明该剧本的创作系顾锡东、七龄童在其所在单位中应当履行的职责，也不能证明其为顾锡东、七龄童的创作提供了专门的资金、设备或者资料等物质技术条件。东海文艺出版社1958年出版的《孙悟空三打白骨精》绍剧剧本系七龄童、顾锡东共同改编，属合作作品，故该作品的著作权由两人共同享有。七龄童、顾锡东均已去世，七龄童、顾锡东的继承人共同享有该作品的著作财产权，并享有保护原作者著作人身权的权利。现除本案原审原告以外的继承人均明确表示不参加本案诉讼，故本案原审原告有权就本案单独提起诉讼。绍剧院就东海文艺出版社1958年出版的《孙悟空三打白骨精》绍剧剧本的作品性质及权利归属所提出的上诉异议不能成立。

    关于绍剧院主张1958年东海文艺出版社出版的《孙悟空三打白骨精》作为特殊职务作品已超出法定保护期限的上诉理由，本院认为，原审法院基于1958年东海文艺出版社出版的《孙悟空三打白骨精》作品的作者之一章宗信于1967年去世的事实，认定原审原告对本案的起诉时间在权利的保护期限内符合《中华人民共和国著作权法》第二十条、第二十一条第一款的规定。原审法院还基于绍剧院的侵权行为处于持续状态的事实，依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算”的规定确认本案诉讼在诉讼时效内正确。绍剧院就此提出的上诉异议均不能成立。

    二、关于绍剧院目前演出使用的《孙悟空三打白骨精》剧本的作品性质及著作权归属

    原审法院通过对被诉侵权的《孙悟空三打白骨精》绍剧剧本与以1958年七龄童、顾锡东版的《孙悟空三打白骨精》剧本的详尽比对，认为虽然二相比较前者在人物、情节、语言、场次等方面作了较大的改动，但仍使用了1958年版剧本中的多处独创性部分。绍剧院主张其目前演出的剧本使用的版本来源于浙江省文化局创作改编的《孙悟空三打白骨精》剧本即电影版本的作品，所使用的作品和1958年东海文艺出版社出版的作品在人物及主题思想、故事情节和场次上均有明显区别。二审中，绍剧院虽然对原审的前述认定提出异议，但未能提出实质性的反驳事实与理由。

    本院认为，演绎作品，是指经改编、翻译、注释、整理的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十二条的规定，“改编、翻译、注释、整理已有作品产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。由此可见，演绎作品是作者在已有作品的基础上经过创造性的劳动而派生出来的作品，其著作权归改编、翻译、注释、整理人所有。演绎行为是演绎者的创造性劳动，也是一种创作方式。已有作品的表达元素包括非独创性元素和独创性元素。由于非独创性元素属于共有领域，并不专属于已有作品著作权人，因此在考量涉及演绎作品的侵权案件时，应准确的甄别相关作品表达元素，作出恰如其分的认定。通常，演绎作品的表达元素由两部分构成：已有作品的表达元素和新创作的表达元素。因此，在演绎作品中，至少存在两个著作权：一是已有作品的著作权，二是进行演绎创作作品本身的著作权。就演绎作品本身的著作权而言，其权利范围仅限于再创作部分。显然，对于演绎作品中的新的表达元素，演绎作品权利人可以自由控制而无须取得已有作品权利人的许可。再次演绎中未包含已有作品的表达元素，不需要已有作品著作权人授权许可。

    就戏曲剧本创作而言，作品标题、人物姓名、人物形象、人物念白、唱词、音乐、故事情节、场次和场景设计等均属于作品表达元素。本案中，1958版剧本和被诉侵权剧本均来源于吴承恩所著的《西游记》，二者涉及的相当部分内容均非作者创造，而是属于公有领域的表达元素，因此其使用权并不能由相应剧本作者个人垄断而影响自由使用。但是，如前所述，1958版剧本作者将《西游记》中情节较为简单，且互相独立的第二十七回与第三十一回等章回糅合一体，创造性地运用绍剧艺术特有的表达元素，从故事情节、场次、场景设计、人物数量、形象、念白、唱词、音乐等多方面加以演绎，赋之于原著所不曾有的独创性内容，使之成为情节贯通，适合绍剧演出专门剧本，形成了具有独创性的新作品。1958版剧本中上述未进入公有领域的独创性表达元素当然成为著作权法所保护的作品著作权。而如前分析，被诉侵权剧本以1958年七龄童、顾锡东版的《孙悟空三打白骨精》为母本，虽然在此基础上对人物、情节、语言、场次等作了较大的改动，丰富了故事内容、增加了剧情的可观赏性，但该剧本仍使用了1958年版剧本中的多处独创性部分。作为再次演绎的作品，其作者未经已有作品著作权人的授权许可，对于已有作品1958版剧本中未进入公有领域的独创性表达元素加以利用，应该认定构成了对已有作品著作权的侵犯。

    据此，原审判决关于绍剧院虽未直接使用1958年版的剧本，但其现在使用的剧本系1958年版剧本基础之上的演绎作品，其在未获允许的情况下演出使用该剧本，且未给七龄童署名，也未支付报酬的行为侵犯了七龄童的著作权的认定准确。绍剧院就此提出的上诉异议不能成立。

    三、关于绍剧院在本案中的民事责任确定

    原审原告上诉提出涉案作品艺术价值极高，绍剧院侵权主观恶性大，侵权持续时间长，其亦已举证证明绍剧院的侵权获利，原审法院确定的判赔额过低。对此本院认为，原审法院在确定本案赔偿额时虽然考虑到原审原告并未提供其实际损失的证据及绍剧院违法所得，且绍剧院系公益一类机构，在七龄童生前对七龄童有照顾，七龄童三个女儿已表示放弃实体权利等实际情况，但却忽略了本案还存在其他重要的考量因素：首先，1958年出版的《孙悟空三打白骨精》系七龄童、顾锡东合作作品的事实已为相关生效判决所确认，绍剧院涉案行为存在主观故意。其次，绍剧《孙悟空三打白骨精》系绍剧的经典代表作。如前所述，1958版剧本将《西游记》中情节较为简单，且互相独立的第二十七回与第三十一回等章回糅合一体，创造性地运用绍剧艺术特有的表达元素，赋之于原著所不曾有的独创性内容，使之成为情节贯通，适合绍剧演出专门剧本，形成了具有独创性的新作品，奠定了绍剧《孙悟空三打白骨精》的基本内容、风格，其贡献之大显而易见。与之相比，绍剧院演出使用剧本的演绎虽有其自身的独创性表达元素，如剧情内容的进一步丰富、文学水平及可看性等方面亦有明显提升。但离开了1958版本的独创性表达元素，该剧本即不复存在。就此而言，绍剧院演出使用剧本的再演绎对该剧的贡献远非1958版剧本可比。第三，绍剧院二审中提交的相关行政部门出具的绍剧院没有盈利证明并无相应客观证据佐证，难以支持其抗辩主张。由于原审原告已经举证证明绍剧院存在大量商业性演出且盈利客观存在，故本院二审庭审中明确要求绍剧院提交自原审原告一审起诉之日起向前推算两年的被诉侵权作品的演出财务账目，但绍剧院以不存在财务凭证为由拒不履行举证义务，故绍剧院应承担相应的赔偿责任。最后，原审原告为本案支出了律师费用、公证费用等维权费用。据此，本院认为原审确定绍剧院应支付的赔偿额过低，酌定赔偿额为20万元。

    综上所述，本院认为，绍剧院涉案行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。原审法院认定事实清楚，但所确定绍剧院应支付的赔偿数额过低，应予纠正。绍剧院的上诉理由均不能成立。原审原告关于原判认定赔偿额不当的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

    一、维持浙江省绍兴市中级人民法院（2013）浙绍知初字第46号民事判决第一项、第二项。

    二、撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2013）浙绍知初字第46号民事判决第三项、第四项。

    三、浙江绍剧艺术研究院赔偿章金元、章金云、章金鉴、章金国经济损失及为本案支出的合理费用共计200000元。于本判决生效之日起十日内付清；

    四、驳回章金元、章金云、章金鉴、章金国的其他诉讼请求。

    如果浙江绍剧艺术研究院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    本案一、二案件受理费均为12300元，均分别由章金元、章金云、章金鉴、章金国负担3590元，浙江绍剧艺术研究院负担8710元。

    本判决为终审判决。

审 判 长  应向健

代理审判员  侯 洁

代理审判员  滕灵勇

二〇一四年十月二十二日

书 记 员  潘晓灵