情势变更原则在建设工程合同中的适用

德国建筑私法实践及其对我国的启示

    关键词: 建设工程合同，交易基础障碍制度，适用标准

    内容提要: 交易基础障碍制度在德国民法学说史上历经百余年的发展锤炼，渐以成熟完善，并于2002年债法改革后法典化。其相比于我国的情势变更原则具有更加广泛的内涵与外延，在适用标准的界定上殊值借鉴。具体到建设工程施工合同领域中，需要首先通过合同解释规则确定合同约定的内容，其次要将合同约定的风险承担和法定的风险划分进行剥离，再次需要个案判断情势的变化是否“重大”，最后要严格把握“不可苛求”、“牺牲临界”的标准。当事人主张适用交易基础障碍制度，首先须提出调整方案，调整的目的并非在于重置合同当事人之间的等价关系，而仅在于结束一方当事人“不可苛求”的履行状态；调整不成或债权人拒绝调整的，遭受不利益的一方当事人有权请求解除合同。

    一、问题的提出 
　　在中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称“二公司”）与武汉绕城公路建设指挥部（以下简称“指挥部”）有关建设工程价款纠纷的案件中 [1]，就施工期间建材价格大幅上涨、发包人是否应给付材料差价补偿的问题，一审法院湖北省高级人民法院援用情事变更原则，判决支持承包人的材料差价补偿请求，由发包人给予适当补偿；二审法院最高人民法院认为，承包人因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情事变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度，不能适用情势变更原则，从而撤销了一审判决的相应判项。本案中，一、二审判决的大相径庭反映了司法实务部门对于情事变更原则的迥异解读，如何确定情事变更原则的内涵、其适用条件为何、以及其与相关法律制度的界定问题，理论界与实务界均有诸多争论，加之建设工程施工合同本身的特殊性和复杂性，更为情事变更原则在施工合同中的适用增加了更多疑难。
　　湖北省高级人民法院在判决理由中指出，虽然《合同专用条款》中约定施工期间不进行价格调整，但合同中不调价的约定是建立在双方协议时的合同基础之上，以能够实现双方当事人的合同目的为前提，当建材价格上涨的幅度“超过了施工单位的承受能力”，作为合同基础环境因素的建材价格发生了根本性的、超出了合同当事人所能预测的范围变化，按原合同履行将对承包人产生显失公平的后果，导致了承包人的合同目的无法实现。上诉审中，最高院的意见是，当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能，并且材料上涨的幅度并未使当事人之间的权利义务严重失衡，故而不能擅用情势变更原则干涉当事人的私法自治。透过一、二审的判决理由，我们可以清晰地看到在情事变更原则中所彰显出来的“合同严守”和“实质公平”之间的角力，而需要回答的问题是，何种情况下，情事变更原则僭越了私法自治？其正当化的基础为何？回应到最高院所表露的观点，情事变更原则的适用，得否由当事人之间的约定完全被排除？对于这些问题，本文拟在详细考察德国建筑私法实践的基础上，展开讨论。
　　二、德国交易基础理论的梳理
　　（一）理论演变历程
　　中国法上的情事变更原则源于德国法上的交易基础理论，不过后者有更加广泛的外延，既包括客观的情势变化，也包括主观的共同错误情形。交易基础理论在德国经历了长达百年的学说发展。源于早期普通法的情势不变理论（clausula rebus sic standti-bus），认为一个债务关系合同有拘束力的前提在于，订约时具有重大意义的基础关系未发生根本性的变化。{1}此后，借由第一次世界大战而带来种种社会问题的契机，学者Oertmann第一次提出交易基础理论这一概念，并对之前的学说进行了发展，他将当事人的意愿构筑到这一理论中，进而把交易基础制度与法律行为理论有机结合起来。交易基础理论将债务人的履行义务限定在诚信原则的范围内，认为如果严守契约违背了双方当事人订立合同时决定性的设想，则债务人的履行义务可得免除。{2}这种交易基础的主观学说是对客观的交易基础丧失论的一个有益的补充，从此奠定了德国交易基础理论的主、客观二分的状态。并且该学说被德国联邦高等法院以法官法的形式确立下来 [2]，直接影响了新债法第313条第2款的制定。
　　20世纪50年代之后，交易基础理论进人了繁荣期，各种学说纷至沓来。其中Larenz进一步明确了主、客观交易基础，认为交易基础制度具有两张面孔，一则是“指导签定合同并决定合同内容的共同的设想”，{3}20另一则是“合同的客观基础，即情势的整体，其存在和持续构成合乎合同本身意义的前提，否则合同的目的便无法实现”。{3}17Larenz强调，主观交易基础必须是当事人共同的设想，双方当事人都受其指引。{3}184这种主观性也界定了其和合同拘束的边线，按照Larenz的观点，合同当事人受其相互表达的观念的拘束，并“同时将自身置于由内在合同公正性要求的更高的道义规范下”。 {3}161
　　2002年债法现代化法，实现了交易基础制度的法典化，但仍然以既有的学说作为实质性的支撑，司法实务中依托现有的理论架构，继续援用交易基础制度重构当事人之间的利益平衡，以获得符合个案正义的结论。
　　（二）现行制度构成
　　债法修订后的《德国民法典》第313条分别在第1款和第2款中对交易基础理论进行了主客观二分模式的安排。其第1款规定：“已成为合同基础的情况在合同订立后发生重大变更，并且假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或者会以不同的内容订立合同的，可以请求合同的改订，但以在考虑到个案的全部情况，特别是合同所规定的或者法定的风险分配的情况下，维持不改变的合同对一方来说是不能合理的期待为限。”该款明确了客观交易基础障碍应具备的条件，即（1）合同订立后，情势发生了重大变更；（2）该情势已经成为合同的基础，但不是合同的内容；（3）如果当事人能够预见到此种变更，则当事人不会订立合同、或者将以其它内容订立合同；（4）如果考虑到个案的全部情况，特别是约定的和法定的风险承担的情况下，不能苛求一方当事人坚持履行维持不变的合同。确定适用交易基础理论时，这四个前提必须全部满足。{4}Rn2
　　第313条第2款规定：“已成为合同基础的重要观念表明为错误的，视同情况的变更。”就其适用而言，只有当双方当事人产生了共同的错误认识和期待时，才可能发生交易基础丧失的法律后果，而如果只涉及到一方的错误，那么则应当考虑行使撤销权。不过，如果一方的期待为他方所明知并且未提出异议的话，当这种期待发生错误时，也可以适用该款。{4}Rn.52此处所涉及的期待，指的是已经进入对方的意思领域的内容，因此而成为双方缔约的条件，而非一般的计划、意图等，后者仅仅涉及一方当事人的利益和缔约动机，不能被视为双方交易的基础 [3]。
　　对于交易障碍的法律效果，根据第313条第3款的规定，首先是请求调整合同，如果调整是不可能的、或者对一方当事人不可苛求，则遭受不利益的一方当事人可以主张解除合同。对于长期的继续性合同而言，则可以要求终止合同。根据立法的字面文意，要想发生合同调整或解除的后果，须得坚持原有的合同对于当事人而言“不可苛求”。合同法上的“合同严守”原则要求按照签订合同的内容履行合同，只有在继续履行原来的合同会带来无法忍受的、与法和正义不相容的后果时，才能够接受“不可苛求”的理论，偏离该原则 [4]。对于“不可苛求”尺度的把握是一个在个案中对所有情势综合判断的过程，而首先需要关注的即是合同约定的风险分担和法定的风险分配。
　　三、德国交易基础理论在建设工程合同中的应用
　　（一）德国建设工程合同相关规则
　　在德国，施工合同中发包人和承包人之间的民事法律关系，是建立于《德国民法典》第631条及以下的承揽合同法律规则之上。但由于民法典内缺乏对于建设工程合同的专章规定，德国工程实务界普遍参考使用的规范是《建筑工程招标与合同规则》（Ver-gabe-und Vertragsordnung fur Bauleistung，简称VOB）。该规则形成于德国1830年代铁路建设时期，历经长期的法律演变和发展，于1926年生效，当时名为“建筑工程发包规则（Verdingungsordnung furBauleistung）”，经过不断的修正，尤其是在债法改革的影响下，2002年易名为《建筑工程招标与合同规则》。
　　从法律性质来看，VOB以及它的B部分既不是法律，也不是法规 [5]。但因为在建筑经济领域内，VOB/B具有行业惯例的性质，因而被纳入一般合同条件，其效力由合同签订方共同协商确立。同时，作为一般交易条件，VOB/B一直处在《德国民法典》第305条及以下的一般交易条件法的审查之下。债法改革之前的法律状况是，如果VOB/B合同条件整体被纳入合同时，相对于当时的AGBG（一般交易条件法）具有优先性，其单个条款无需受到AGBG第9条及以下的监督。但是，债法改革之后，上述规则是否还有效，则存在争议 [6]。
　　VOB/B施工合同条件第2条是关于价格的条款。其中第2款规定了固定单价合同，第3款是关于固定单价合同下的工程量变更的约定，第7款第1项规定了固定总价合同，其中该项第2句明确指出，在总价合同下，《德国民法典》第313条交易基础障碍制度也可以适用。前提在于，提出主张的一方除此没有其他法律上和合同上的救济手段，认为如果双方存在一个合同上的约定，则因此而欠缺了一个值得保护的法益，不得主张交易基础制度；并且，该制度的适用，需得一方当事人据此而主张。
　　（二）固定价格合同中的交易基础障碍
　　一般来说，当事人之间签订总价合同，那么即便出现费用增加、履行困难，义务人也要受此拘束。建设工程合同中，当事人约定的总价包含了所有可能发生的费用，在建设工期内，如果工资费用或者材料费用发生变化，则承包人不得另行向发包人主张。由于发包人（尤其是公共工程的发包人）的绝对垄断地位，承包人往往因此而承担了人工价格或原材料价格上涨所带来的成本增加的风险，以致最后面临无法完成施工的困境。
　　鉴于固定价格合同区分为固定单价合同和固定总价合同两种，故下文以此分类展开讨论。
　　1．固定单价合同的变更
　　对于工程量的变更，原则上，在固定单价合同中，承揽人受约定的单价拘束。只有在给付和对待给付之间发生严重的等价障碍时，才得请求价格上的调整。如果当事人之间约定适用VOB/B条件，则需相应的参照其第2条第3款。根据该条款，工程计量的出入在10％以内，都不予考虑相应的调整。又由于本条款是特别规定，因而排除交易基础制度的适用。
　　如果当事人没有约定适用VOB/B条件第2条第3款或相应的类似规定，则在特别的情势出现后，工程量的变化可为交易基础障碍理论的适用打开出口 [7]。固定单价合同的构成本身也说明，当事人在缔约时对于事实上的工程量的范围并不确定，因此通过约定一个固定的单价以适应可能增减的工程量的变化。因而，只有发生显著的工程量变更、进而导致整个合同受到严重的等价障碍的影响时，才被视为情势的“重大变更”，从而得援引交易基础理论。{5}Rn-30
　　一般来说，相对于实际履行的工程量，当事人约定的固定单价可能过高或者过低，但双方对此所承担的风险是等值的。只有在特殊情况下，当一方当事人就单项工程规定了一定的计算标准、并将之作为双方约定的基础时，或是当对方当事人意识到一方当事人的错误、但却有违诚信故意利用时，才可打破这一风险承担的约定。如果欠缺以上条件，或者无法确证，如果发包人意识到需要增加工程价款，是否仍会委托承包人承接工程，则应排除调整合同的法律后果，否则，将会违背发包人的意愿 [8]。
　　2．固定总价合同的变更
　　如果当事人之间就合同价款约定了一个固定的总价，则该价款将保持不变，而无需考虑承包人因这项工程而实际发生的消耗。{6}Rn.59固定总价的约定体现了双方分担价格风险的认知，规则本身包含了一个固有的体现公平价值的内核—双方承受了等量的负担：一方面，当履行成本增加时，承包人遭遇了风险，而另一方面，如果原材料价格下跌、整个建设成本下降的话，则定作人以相同的方式承受了不利益。基于这一点，如果双方约定了总价合同，那么交易基础障碍理论只能在极其例外的情况下始得考虑。对此，VOB/B合同条件在第2条第7款第1项中作出了规定。规则指出，当实际的履行与双方作出合同约定时的预想发生巨大的偏差，以至于继续坚持总价的约定对于一方当事人而言是不可苛求的，可应遭受不利益的一方当事人的请求考虑增减给付而保障双方的平衡。
　　根据德国工程业界的观点，总价合同又可再分为细目总价合同（Detailpauschalvertrag）和整体总价合同（Globalpauschalvertrag）两类。{7}Rn.2ff典型的细目总价合同有完整的工程清单和工程图说，对各个单项工程有具体的描述，甚至有些还包括工程量预算。其与单价合同的区别仅在于，工程的总价是确定的，竣工验收后，无需再按照工程内容进行结算。{8}Rn.35一般认为，细目总价合同的固定价仅涵盖工程图说中所详细载明的具体单项工作，而不包括事后必要的其他补充工作 [9]。整体总价合同中，双方没有约定具体的施工细节，而只是确定一个“工程目标”及其需要达到的功能性特质，承包人需采取一切施工措施以达成双方约定的工程目标。而就所谓的“交钥匙工程”，也不能顾名思义、一概而论地认为其就一定属于整体总价合同类型。因为“交钥匙”这一概念本身并不能排除详细的工程图说所昭示的细目总价的特性。也就是说，对于“交钥匙工程”合同性质的认定，需要从当事人的约定出发，如果发包人提供了详细的工程图说，那么工程图说所列明的工作即为合同约定的履行内容，此时为细目总价合同；如果按照合约内容，就约定的固定对价而言，承包人需提供一切能够实现工程目标的给付，除此再无详细的图说或清单，那么该合同即为整体总价合同 [10]。
　　在以上两种总价合同的分类标准下，工程量的变更会带来不同的总价价款调整的思路。细目总价的价款约定是对应工程图说或工程清单中确定的履行内容，在该内容范围内，除非发生能够满足交易基础丧失的情势，当事人不得主张调整价款，但是，对于超出约定的合同内容之外的给付，承包人可以请求补充支付工程款，此时，无需考虑交易基础制度的适用。如果双方签订的是整体总价合同，比如双方仅约定施工目标是“为了日后建造的需要而拆除地面”，那么“即使在合同文件中没有明确标明”，合同约定的标的仍是“为按时完成合乎功能性要求、技术上无瑕疵的建设任务而实施的所有的施工和运输工作”，因此，在施工过程中发现混凝土层比原先预想的要厚、或者工棚的内立面是双墙面时，承包人也必须要为完成约定的工程任务而增加工程量，但却不得请求对方增加工程价款，因为这是合同明确约定的给付要求 [11]。换言之，在整体总价合同中，承包人原则上承揽了全部工程施工的风险，只有当增加的工程量（数量上或质量上）超出了承包人可以苛求的风险承担的界限时，才可依照交易基础障碍制度请求调整。{7}Rn.1513尤其是在一些案件中，当实际遭遇的状况与在工程计划中的情形完全相反时，在具备第313条的前提条件下，可以援用交易基础障碍制度请求通过增减给付的方式来实现新的平衡 [12]。
　　（三）交易基础障碍制度适用的具体环节
　　1．合同内容优先
　　交易基础不是合同的组成部分，因此有别于合同内容。如果出现特定的情形有碍交易的基础，但该情形在合同中是有约定的，则当事人不得主张适用交易基础理论。合同内容的优先性在VOB/B建设工程合同中尤其重要。双方当事人约定使用VOB/B合同条件时，VOB/B即成为合同的内容，因而排除了第313条的适用 [13]。例如，VOB/B第2条第3项规定了工程量的增减，第2条第5项规定了事前的合同变更，第6条规定了承包人在意外状况出现时的免责条件，这些情况下，当事人都不得主张援用交易基础丧失理论。但是，如果事情的发展越过了合同自由的边界，那么上述合同条款的安排也可能会成为导入交易基础法律后果的连接点。{5}Rn.9鉴于工程施工合同的专业性、复杂性，要对合同的内容作出精确的界定，往往需要透过合同解释规则进行。合同解释规则优先于交易基础障碍理论，因为前者依然是基于合同、基于当事人的意思自治而产生，而后者已然脱离了合同原本的内容。但是，有些个案中，二者之间的界限也并不是很明晰，尤其是补充的合同解释，因为含有意思表达的补入，所以在法技术上，已经非常接近于交易基础障碍理论的“构造的当事人的意愿”了。不过这样的话，如果两种规则指向了同一法律后果，那么清晰的界定也就不必要了。{9}Rn.10
　　上文中对于总价合同的细分，也是为了明确工程合同本身的内容，厘清给付与对待给付之间的关系，首先立足于合同本身考察价格调整的合理性和可能J性，只有当情况的变化突破了当事人的自治空间，如果仍然维持原来的合同将会导致与实质正义不相容的后果时，在严格的限定前提下，才能够考虑交易基础障碍制度。
　　2．考虑法定和约定的风险承担
　　适用交易基础障碍制度，还需将其与风险承担作出明确的界分。基于承揽合同法律规则的要求，承揽人按约定完成工作后，定作人支付相应的价款。这意味着，承揽人有先完成工作的先履行义务。直到发包人验收时止，承包人应承担一切与建造相关的风险：比如工期、材料使用、可能的意外事故等。根据《民法典》承揽合同法的规定，承包人需承担所有价格上的风险，成本费用的增加应由承包人负担，工程预算的风险原则上也是由承包人承担 [14]。相应地，发包人在VOB/B 条件中的风险范围包括：如果因为不可抗力、战争、动乱或其他客观上不能归责于承包人的原因，致使工作物在验收前全部或部分的毁损或灭失，就其完成的部分工作，承包人仍能够在一定范围内请求支付相应的工程价款；因为发包人的过错，致使工程项目履行不能，则其仍要支付全部工程价款，仅扣除承包人因此而节省的费用和人工的支出；如果发包人受领迟延，则风险转移于发包人；发包人承担由其提供的材料错误（原材料或建筑施工场地）或指示错误带来的风险，除非承包人对损害的发生也有过错，比如采用了有瑕疵的配件，疏于对材料的检测，没有告知发包人材料上瑕疵或者只是盲从了发包人的指示等等。{10}Rn.7
　　在以上典型的有关合同风险的划分之外，对于发包人而言，还可能被分配到由其他一些情况所带来的风险。这种风险归属中最重要的因素是信任基础。根据菲肯彻尔（Fikentscher）的观点，基于信任基础丧失理论，可将非为定作人合同风险范畴的障碍归人其交易基础风险的领域中。比如，原材料价格发生事先无法预料的巨幅上涨，严重影响承包人继续履行合同，这一履行障碍既不能归人定作人，也不能归作承揽人的风险范围内。尽管如此，该障碍动摇双方签订合同时的信任基础如此之巨，以至于必须得调整合同方能满足诚实信用之要求。由于支付工程价款的义务属于定作人的交易基础风险，所以定作人负有补充付款的义务。 {11}62
　　3．“无论如何都会产生的花费”是否要考虑？
　　根据VOB/B条件，如果按照发包人提供的图纸施工无法实现待建工程的功能目标，则承包人有义务将这一情况书面告知发包人 [15]。如果承包人履行了这一检查和告知的义务，根据通说，即使按照施工图纸制作形成的工作物有瑕疵，承包人也不再承担瑕疵担保责任。如果承包人没有履行检查告知义务，那么他仍要承担补充履行的责任，但相应地，可以请求发包人支付建筑造价补贴，这笔钱被称之为“无论如何都会产生的花费”。因为如果承包人履行了检查告知义务，则为完成一个无瑕疵的建筑工程，承、发包双方必将对施工计划进行相应的调整、从而会带动工程价款的变更，在这个意义上，发包人也会在原定的建筑造价上增加给付。司法实践中将这一请求权建立在利益共享的原则之上 [16]。对此，异议的观点认为，发包人最终也只是获得了一个无瑕疵的工作物，又何来额外的利益？如此，在法院的请求权架构中，就找不到正当化的理由了。{5}Rn.38
　　另一种观点认为，针对这种情形，适用第313条的交易基础理论更为适当，因为工程图构成了双方交易的基础，双方当事人共同的认知是，承包人只有依照发包人所提供的施工图纸进行作业，才能够完成其依据合同约定所负担的给付。{12}Rn21对此，反对的意见认为，上述交易基础的观点欠缺严密性。首先，从发包人的角度来说，施工图纸仅描绘了发包人对于拟建设项目的设想，而并不表明，只要做到施工图纸的要求就够了；其次，根据法律规定，承包人有检查、告知的义务以及建造功能上无瑕疵的建筑物的义务，上述观点违背了该义务存在的价值；再次，法律上，承包人的给付范围延伸扩展至完成功能上无瑕疵的建筑物，相应的履行风险即法定的分配给了承包人；最后，个案中的关键问题在于，如果引人交易基础理论，则如何论证当事人错误的设想是“基础性”的，以及是否会产生等价障碍的法律后果？{5}Rn.39例如，在一个有关音乐会大厅的施工计划中，施工图纸上标明舞台的穹顶由8根钢柱支撑，承包人经检测证明，至少需要12根钢柱才能确保穹顶无虞。在整个施工计划中，虽然这一变动非常必要，但是相比之下，其带来的影响却又极其微小，几乎没有改变原合同中的等价关系。
　　上例表明，在没有重大变更的情况下，适用交易基础理论并不妥当。此种情形下，合同内的调整往往更优：由于发包人提供的施工图纸是双方订立合同的基础，由合同本身即可推断出，约定的工程价款是对应其预期的工程量计算出来的。工程量增加，则根据合同解释规则，承包人即可依据合同主张发包人增加相应的给付。 {5}Rn.40对于施工过程中增加的工程量，如果根据合同无法确定其价格，则可以参照第632条第2款规定的标准进行 [17]。
　　（四）规则在建设工程合同中的具体法律效果
　　交易基础制度的法律后果在于调整或解除合同，其中，合同的调整具有优先性，是第一位的。在认定存在交易基础障碍的前提下，遭受不利益的一方当事人可提出相应的调整合同的请求。在作出调整之前，必须对双方当事人的利益进行充分广泛的衡量，要切实平衡定作人的履行利益和承包人的经济地位，并要确保在总体上实现原定的合同目的。一般认为，调整合同的法律准绳在于假设的当事人的意思，即揣度如果当事人在签订合同时知道确实情况的话，会作出何种约定，由此而提出价格调整规划。{13}221司法实践中通常也是按照情势发生变更时的价格进行调整。对此，笔者有不同的意见。适用交易基础理论的一个重要前提是继续履行原来的合同对于一方当事人而言“不可苛求”（Unzumutbarkeit），也就是说，此时遭受不利益的一方当事人已经到了牺牲的临界点（Opfer- grenze），再往前就会违背法和正义的要求，因此，法律救济是必要的。但是，必须明确的一点是，合同调整的目的在于结束遭受不利益一方当事人“不可苛求”的状态，但却要保持对原始合同的尊重。所以，合同应调整到遭受不利益的当事人可以继续履行为止。交易基础理论的适用不能重新分配合同风险。原合同应当继续保持其拘束力，而仅是在“不可苛求”的地方予以修正。
　　一些案件中，承包人基于交易基础障碍理论主张调整合同，而发包人拒绝作出调整，法院认为，如果坚持履行原来的合同对于承包人而言极不公正，则可以支持承包人解除合同的主张。此时承包人解除合同，不会引起损害赔偿的后果。德国联邦法院援用了VOB/B第9条的规则，认为定作人怠于履行其应尽的责任，致使承包人无法继续履行，即认为合同解除是由定作人的过错所导致的。德国联邦法院的观点是，在满足了交易基础障碍制度的前提下，承包人主张调整合同，发包人即负有调整的义务，其不履行该义务，是致使承包人无法继续履行的原因，至于发包人拒绝调整是否有过错，则不予考虑 [18]。
　　四、交易基础理论在我国建设工程合同中的适用
　　德国的交易基础理论与我国的情事变更原则既有联系，又有区别，后者仅指合同成立后发生的客观情况的重大变更，而前者除此之外，还概括了双方当事人对于合同签订时的情势的共同错误判断，如果双方基于这一误判签订了合同，即使该情势在客观上没有发生变化，但依然属于交易基础障碍的范畴。理论上，交易基础障碍制度的立足点在于当事人构建的信任关系，而双方达成交易的信任基础又建立在对已知状况的判断和对未来情况的预测上，认为此信任一旦遭到根本性动摇，且履行对于一方当事人而言不能合理期待时，则应当允许变更或解除合同。正因为德国交易基础制度的外延相当宽泛，所以对于其适用标准的把握显得尤为关键。首先，需要通过合同解释规则确定合同约定的内容；其次，要将合同约定的风险承担和法定的风险划分进行剥离；再次，需要个案判断情势的变化是否“重大”；最后，要严格把握“不可苛求”、“牺牲临界”的标准。
　　根据我国《合同法》的规定，建设工程施工合同是发包人委托承包人进行建设工程的施工，发包人支付价款的合同。建设工程合同从体系上看，为承揽合同的一种类型，故承揽的规则可以适用于此 [19]。承揽以有偿完成一定工作为契约类型特征，{14}174在建设工程施工合同中，“一定工作”被具体化为建设施工工作。施工中的建设工程，主要是指工民用建筑、公共设施、道路、桥梁等工程。这些工程通常资金投入巨大、建设周期长、技术要求高、牵涉的主体众多，因此，在合同履行的过程中，交易基础出现障碍的情形时有发生，由此产生超过约定的工程款的额外费用。实务中，承、建双方最易产生纠纷的结点也往往是体现在工程价款结算上。
　　根据《建设工程施工合同GF-1999-0201》第23.2条的约定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。
　　据此，建设工程施工合同有三种价款确定方式，分别为固定价格、可调价格和成本加酬金。其中对于固定价格，按照计价方式的不同又可分为固定总价和固定单价，前者是指工程总价固定，发生约定范围内的风险不可调整合同价格；而后者则约定综合单价，其中包含风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内该综合单价不得调整，最后根据实际完成的工程量按照单价结算工程价款。
　　在以上三种价格标准程式中，可调价格合同的价款调整方案可由当事人在专用条款中约定，调价因素包括《建设工程施工合同GF-1999-0201》第 23.3条所列举的下列情形：如“法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款”；“工程造价管理部门公布的价格调整”；“一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时”；以及“双方约定的其他因素”。也就是说，在可调价合同中，风险是由发包人和承包人共同管理、共同承担的，双方通过在专用条款中的约定，明确调价的范围、内容和方式。鉴于私法自治的要求，这种类型下自然没有情事变更原则适用的余地。在成本加酬金合同中，价格是由工程成本加上承包人的利润所构成。其中，工程成本按现行计价依据以合同约定的方法计算，酬金是工程成本乘以确定的费率计算，二者之和即为工程竣工结算价。按照这种计算方式，任何在施工过程中发生的风险都能够在工程造价中得到呈现，换言之，即发包人承担了所有的风险，工程造价以实际发生的情况确定。对于承包人而言，其应得的劳务价值，不会因为任何情况的变化而发生改变，自然也就没有适用情事变更原则的必要了。
　　真正能够体现情事变更原则制度价值的，往往在固定价格合同中。因为约定了一口价，施工过程中的风险完全转移到了承包人一方，并且，当约定范围内的风险发生时，承包人不得主张调整合同价款。此时，若发生情势的异动，面对本文前引一案中“无论材料价格是否涨跌，本合同价格不得调整”等约定时，当事人还能否得到法律上的救助、理论上又该如何正当化这种救助？
　　现行法上，当事人主张适用交易基础障碍制度，首先必须提出调整的方案，双方在重新协商的基础上改订合同。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条指出：“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。”此一观点殊值赞同。根据情事变更原则调整合同的目的仅在于结束一方当事人“不可苛求”的履行状态，而非重新分配合同风险、重置完全的等价关系，审判实践中直接按照情事变更发生时的价格进行调整的做法值得商榷。根据《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第26条的规定，调整之外，当事人还有权请求解除合同。二者之间，调整是第一位的，只有在对方当事人拒绝调整时，一方当事人才可以请求解除合同。但是，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条后半段提出， “在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。”完全未提到解约的可能，此时，司法适用上又该如何进退呢？笔者认为，解除合同是当事人基于情事变更原则而得主张的权利之一，不应在司法审判中予以剥夺。对于最高人民法院的指导意见可以做出补充理解，认为审判实务中首先应引导当事人“重新协商”；协商不成，“争取调解解决”；调解未果的话，则应当支持当事人解除合同的诉讼请求。此时，解除合同的法律后果，避免了损害赔偿责任的发生，因为在构成交易基础障碍的情况下，债权人有调整合同的义务，其拒绝调整合同即是违反义务，债务人有权解除合同。
　　此外，反观中国的司法实践，一方面，我国情势变更制度的外延显然较为狭窄，在一部分案件中，情事变更发生的时点显得尤为重要，也就是说，如果双方当事人对于缔约之时的情况判断有误，在我们现行的法律制度下，遭受不利益的一方当事人很难得到救济。值得借鉴和思考的是，是否可以在特定情况下，尤其是在建设工程合同中，当双方共同的认知都出现了偏差，可以考虑双方主观的信任基础遭到动摇，为避免与法和正义不相符的法律后果，在法无明文规定的情况下，可以援用诚实信用原则对当事人的权利进行救济；或者如上文所述，在对方当事人利用了一方当事人的错误认知时，可以考虑缔约过失责任的适用。
　　在交易基础理论和私法自治的关系问题上，笔者认为，合同是典型的私法自治的产物，“合同严守”是合同法的基本原则，双方当事人都应该严格履行合同的约定；同时，诚实信用原则作为其补充，更进一步的要求债务人的履行要符合诚实信用的要求，并兼顾交易上的习惯，这是法的实质正义的要求。这意味着，只有当事情的发展突破了“合同严守”的原则时，才可以寻求合同外的救济，因为这个突破违反了诚信原则，具体来说，如果情况发生了重大的变化，那么要求债务人继续履行原合同的内容，将会违反诚信原则、颠覆实质正义。所以，回应前引案例中最高人民法院的论证，以合同约定的内容来排除情事变更原理的适用，是没有理论上的依据的；并且，现实的情况恰恰相反，情事变更原理正是用于突破合同的约定、当事人的自治，其制度价值正是在于实现合同外的救济可能性。正因为如此，对于交易基础制度，不仅在德国的理论界进行了近百年的推敲和锤炼，司法实践中，也只有在穷尽其他法律救济时，才能够要求更改原合同的约定。具体到建设工程施工合同，考虑到固定价合同中的价格上涨等因素，如果不给予承包人交易基础制度上的救济，其只能通过解除合同而免除履行的义务，此时，定作人可以主张不履行的损害赔偿责任，损害赔偿的范围既包括直接损失，也包括间接损失，这对于承包人而言在经济上是极其不利的。此外，如果合同本身已经约定了对于建材和工人工资的调价方案，这将在很大程度上避免对“合同严守”原则的突破，从而阻断交易基础制度的适用。但是，如果物价的变化达到异常的程度，以至于合同约定的调价方案无法改变承包人的不利状况时，在符合条件的情况下，承包人依然可以主张交易基础障碍的理论。

注释:
[1]最高人民法院（2007）民一终字第81号民事判决书。
[2]参见BGH v. 24. 09. 2002, XI ZR 345/01，BGHZ 152,114Rn. 33 m. w. N.
[3]参见BGH v. 10. 10. 1984, VIII ZR 152/83，NJW 1985, 313；OLG Stuttgart v. 05. 10. 1987，5 U 220/86, NJW-RR 1988, 312; An-WK/Krebs,§313 Rn.52; MuKo-BGB/Roth,§313 Rn.223.
[4]参见BGH v. 29.04. 1982,ⅢZR 154/80, NJW 1982, 2184;BGH v. 04.07. 1996, I ZR 101/94, NJW 1997，320.
[5]参见BGH, Urt. v. 24.02. 1954, Az. II ZR 74/53，Sch？fer/Finnem Z 2.0 B1. 3.
[6]支持的观点有Leupertz, Jahrbuch Baurecht 2004,42；反对的有Oberhauser, Jahrbuch Baurecht 2003，1.
[7]参见BGH v. 08.07. 1993，ⅦZR 79/92，BauR 1993，723；Kniffka/Koebel/ Kniffka_5. Teil Rn. 108.
[8]参见BGH v. 13. 07. 1995，ⅦZR 142/94, BauR 1995，842Rn. 11 if.
[9]参见OLG Brandenburg Urt. v. 09. 07. 2002-11U187/01，BauR 2003，716; OLG Celle, Urt. v. 25.10.2001-14 U 74/00, BauR2003，890; OLG Dusseldorf, Urt. v. 09. 12. 2003-23 U 220/02，BauR 2005, 1367.
[10]参见BGH, Urt. v. 15. 12. 1994-ⅦZR 140/93，BauR1995，237，238；BGH, Urt. v. 22.03. 1984,Ⅶ ZR 50/80, BauR 1984-395，396; OLG Nurnberg, Urt. v. 11.02. 1999, 2U3110/98, IBB2000, 487（Schulze-Hagen）．
[11]参见OLG Brandenburg v. 06. 03. 2007, 11 U 166/05，IBR2007, 357.
[12]参见BGH v. 02. 11. 1995，ⅦZR 29/95，BauR 1996, 250;v. 27.11.2003，ⅦZR 53/03. BauR2004 ，488.
[13]参见BGH v. 18. 12.2008，VII ZR 201/06, NJW 2009, 835，839；Werner/Pastor, Rn. 2958；Putzier, BauR 2002, 546，549.
[14]参见BGH Urt. v. 10.09.2009，BGHZ 182，218.
[15]参见BGH v, 08. 11.2007，ⅦZR 183/05，BauR.
[16]参见BGH v. 17.05. 1984，ⅦZR 169/82, BauR 1984, 510;v. 08. 11．2007，ⅦZR 183/05、BauR2008．344.
[17]《德国民法典》第632条第2款规定：报酬额不确定的，有价目表时，必须视为已达成合于价目表的报酬的协议；无价目表时，必须视为已达成习惯上的报酬的协议。
[18]参见BGH NJW, 1966, 105.
[19]《合同法》第287条规定：建设工程合同章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
【参考文献】 {1}Windscheid, Die Lehre des romischen Rechts von der Voraussetzung[M]．1851.
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{11}Fikenscher, Geschaftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos[M]．C. H. Beck, 1971.
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{13}Heiermann, BauR[M]．1971.
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文章来源：《法律科学》