二淄博市周村区人民政府与山东黄河工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷

    【裁判要旨】

    1、当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，法院予以支持，但是约定的利息标准高于中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的部分除外。

    2、垫资方不能提供证据证明开始垫资或者实际垫资的时间，债务人主张以工程开工之日作为垫资之日，并从该时起算垫资利息的，法院予以支持。

    3、利息从应付工程价款之日计付。利息是工程价款的法定孳息，应随工程价款一并给付。垫付工程价款性质与工程欠款相同，垫资利息亦应作为法定孳息处理。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民一终字第89号

    上诉人（一审被告）：淄博市周村区人民政府，住所地山东省淄博市周村区新建东路201号。

    法定代表人：陈思林，该区区长。

    委托代理人：马志忠，山东致公律师事务所律师。

    委托代理人：李晓斌，北京李晓斌律师事务所律师。

    被上诉人（一审原告）：山东黄河工程集团有限公司，住所地山东省济南市青龙后街4区1号。

    法定代表人：郭学鑫，该公司董事长。

    委托代理人：杨震，山东文瀚律师事务所律师。

    委托代理人：李洪武，山东文瀚律师事务所律师。

    上诉人淄博市周村区人民政府（以下简称周村区政府）与被上诉人山东黄河工程集团有限公司（以下简称黄河工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省高级人民法院（以下简称一审法院）作出（2012）鲁民一初字第5号民事判决。周村区政府对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月21日对本案进行了询问。周村区政府的委托代理人马志忠、李晓斌，黄河工程公司委托代理人杨震、李洪武参加了询问。本案现已审理终结。

    一审法院经审理查明：2006年4月29日，周村区政府（甲方）与山东黄河工程局（乙方）就周村区东部新区道路项目建设签订《协议书》，约定周村区东部新区姜萌路道路建设项目由山东黄河工程局实行总承包。山东黄河工程局必须具备公路工程二级以上施工资质，并向周村区政府提供过去相关建设工程的业绩资料。项目工期自2006年5月10日至2006年9月30日。周村区政府或周村区政府指定的机构可以和山东黄河工程局按照本协议的约定签订单项施工协议，约定单项工程的具体施工工期。周村区政府委托周村区交通局作为工程的主管单位，协议内确定的事项由其与山东黄河工程局进行联系，并确定各项具体细节措施的落实。

    该协议对工程价款的确定与支付约定为，工程价款暂定为5420万元，包括征地补偿费用（土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费）1260万元及工程建设费4160万元。山东黄河工程局应在协议签订之日起5日内将征地补偿费500万元汇入周村区政府指定的帐户，剩余760万元在协议签订之日起1个月内汇入周村区政府指定的帐户，根据征地补偿情况进行支出，工程建设费4160万元由山东黄河工程局垫支。工程竣工并经验收合格后，周村区政府分期向山东黄河工程局支付各项承包资金。其中2006年12月31日前支付核定后总投资额的30%，2007年12月31日前支付核定后总投资额的30%，2008年12月31日前支付核定后总投资额的40%。支付时按照总额减去已付资金后，同时支付10%的年利息。工程价款的认定由周村区政府与山东黄河工程局共同委托的中介评估机构评估并经周村区审计局审计后确定。

    双方对工程实施进行了相关承诺，周村区政府负责工程的征地拆迁、杆线迁移、青苗赔偿、土源提供、水电供应，提供有资质的设计单位设计的施工图及设计文件等。周村区政府为山东黄河工程局进场施工成立相关的服务组织，协调解决施工工程中可能产生的问题。山东黄河工程局应严格按照有关规定和技术规范标准施工，并接受周村区政府及其委托的监理方的管理和监督。山东黄河工程局按国家规定承担保修责任，其中保修期为5年，缺陷责任期为2年。工程完工后，周村区政府应在山东黄河工程局提出验收申请后及时组织验收，工程验收应在验收开始后一个月内完成，若周村区政府不能按时验收则视为验收合格。如验收不合格，山东黄河工程局应按整改意见进行整改，直到验收合格为止。施工过程中的工程量及工程费用由建设单位、监理单位、施工单位三方共同认可签证，包括中间监理验收签证。施工过程中产生的与工程设计图纸不符合、因现场地质情况工程量需要变更及增加投资由建设单位、监理单位、施工单位三方共同认可签证。工程所需调增价格的，如沥青、水泥、石子、石灰、侧石、路灯、沙子，柴油等主要材料由双方共同认可签证。

    协议对违约责任约定为，因周村区政府不能履行征地拆迁等约定影响工期的，由双方协商解决。山东黄河工程局拖延工期，每拖延一天向周村区政府支付工程款总额千分之一违约金。周村区政府未按时支付或归还山东黄河工程局工程款，则每拖延一天按相应支付或归还款额的千分之一向山东黄河工程局支付违约金。双方如有其他违约行为，按合同法及国家有关法律法规承担相应责任。因不可抗拒原因导致本协议延期履行的，由双方协商解决。

    协议签订后，山东黄河工程局按协议约定，将征地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补助费1260万元汇入周村区政府帐户，并垫资进行工程施工。工程实际开工日期为2006年5月26日，工程于2006年12月22日进行竣工验收，并交付使用。

    周村区政府与黄河工程公司共同确认，2006年12月29日至2009年9月30日，周村区政府累计向黄河工程公司支付工程款4573.90万元。其中2006年12月29日支付100万元，2007年2月13日支付600万元，2007年2月14日支付800万元，2008年2月3日分别支付33.30万元和966.70万元，2009年1月22日支付1000万元，2009年1月24日支付500万元，2009年9月30日支付573.90万元。

    2007年12月25日，山东黄河工程局更名为黄河工程公司。

    双方当事人因工程款结算与支付问题产生纠纷，2008年10月，黄河工程公司向山东省淄博市中级人民法院（以下简称淄博中院）提起诉讼。2010年9月15日，黄河工程公司以另行向周村区政府主张权利为由申请撤诉。2010年9月17日，淄博中院裁定准许黄河工程公司撤回起诉。

    一审诉讼过程中，黄河工程公司申请对其所施工的工程造价进行评估。一审法院委托山东正源和信工程造价咨询有限公司（以下简称正源和信造价公司）对黄河工程公司所施工的周村区姜萌路（张周路至北环段）工程造价进行鉴定。2012年12月13日，正源和信造价公司出具鲁正信工鉴字（2012）第0006号《周村区姜萌路工程造价鉴定报告》载明，如果按2002年《山东省市政工程消耗量定额》，2006年《淄博地区价目表》，工程造价为62909611.73元（不包括第四条特别事项说明（六）鉴定报告未确认部分的造价436702.99元）。如果按2002年《山东省市政工程消耗量定额》，2003年《淄博地区价目表》，工程造价为59231425.66元（不包括第四条特别事项说明（六）鉴定报告未确认部分的造价436702.99元）。该鉴定报告在特别事项说明（一）鉴定结果中采用价目表的说明中载明，周村区政府认为黄河工程公司提报的结算书（2008年5月30日）是按2002年山东省市政工程定额、淄博地区2003年市政工程价目表编制的，应该按淄博地区2003年市政工程价目表执行。黄河工程公司认为合同签订日期为2006年4月29日，应该按鲁标定字（2006）4号关于印发《山东省建筑安装市政园林绿化工程价目表》的通知，（本价目表自2006年4月1日起施行）执行淄博地区2006年市政工程价目表。因此分别采用2003年淄博地区市政工程价目表及2006年淄博地区市政工程价目表。鉴定报告的工程量是按原双方确认的《周村区姜萌路（张周路至北外环）工程量确认单》计入的。鉴定人认为工程已经完工6年，两年缺陷责任期、五年保修期已过，现场情况与6年前交工时相差很大，工程量计量采取现场勘察（取芯、测量等手段）的工作，是在路面沥青厚度经过6年碾压厚度出现变化的幅度、取点的数量、位置的科学性（统计学角度）有相应的标准依据的情况下才能进行，对此未找到相关的国家标准，无法发表意见。鉴定报告在特别事项说明（六）鉴定报告未确认部分的造价为436702.99元，包括沥青搅拌站安装拆卸费用356180元，因无直接签证资料，列入未确认项目；供电贴费发票和租赁安装变压器费用66000元，因无法确认其真实性，列入未确认项目。

    2013年5月14日，一审法院公开开庭对正源和信造价公司所出具的鲁正信工鉴字（2012）第0006号《周村区姜萌路工程造价鉴定报告》进行质证。鉴定单位的鉴定人员到庭接受了质询。2013年6月27日，正源和信造价公司分别就黄河工程公司与周村区政府所提出的异议出具了书面的回复意见，并将鉴定意见调整为，如果按2002年《山东省市政工程消耗量定额》，2006年《淄博地区价目表》，造价为64216740.93元（不包括原鉴定报告第四条特别事项说明（六）鉴定报告未确认部分的造价436702.99元）。如果按2002年《山东省市政工程消耗量定额》，2003年《淄博地区价目表》，造价为59319955.30元（不包括原鉴定报告第四条特别事项说明（六）鉴定报告未确认部分的造价436702.99元）。工程造价两种鉴定意见均已包含征地补偿费用1260万元。

    黄河工程公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、周村区政府向黄河工程公司偿还垫支的征地补偿费和工程款等费用21955997.23元；2、周村区政府向黄河工程公司支付垫支的补偿费和工程款利息29224332.45元；3、周村区政府向黄河工程公司支付违约金56968861.57元。

    一审法院认为，本案争议的焦点：一是周村区政府是否应向黄河工程公司偿还垫付的征地补偿费和工程款等费用21955997.23元；二是周村区政府是否应向黄河工程公司支付垫付的征地补偿费和工程款的利息29224332.45元；三是周村区政府是否应向黄河工程公司支付违约金56968861.57元。

    黄河工程公司系由山东黄河工程局变更而来，因此，原山东黄河工程局在本案中的权利与义务应由现在的黄河工程公司享有与承担。周村区政府与山东黄河工程局在协商一致基础上所签订的《协议书》，意思表示真实，合法有效，应作为处理本案的依据。

   （一）关于周村区政府是否应向黄河工程公司偿还垫付的征地补偿费和工程款等费用21955997.23元问题。

    一审法院认为，山东黄河工程局与周村区政府签订的《协议书》约定，工程价款的认定由周村区政府与山东黄河工程局共同委托的中介评估机构评估并经周村区审计局审计后确定。但双方并未按约定进行工程款的结算，由于双方就结算问题产生争议，黄河工程公司就工程欠款等问题诉至人民法院，并申请人民法院委托相关中介机构对涉案工程造价进行鉴定。为解决双方的工程款结算争议，一审法院委托正源和信造价公司对本案所涉工程造价进行鉴定。正源和信造价公司接受委托并出具了鲁正信工鉴字（2012）第0006号《周村区姜萌路工程造价鉴定报告》，该鉴定报告送达了双方当事人，并经公开开庭质证，鉴定单位的鉴定人员亦到庭接受了质询。此后，正源和信造价公司又分别就黄河工程公司与周村区政府所提出的异议出具了书面回复意见。并将鉴定意见分别调整为，如果按2002年《山东省市政工程消耗量定额》，2006年《淄博地区价目表》，造价为64216740.93元。如果按2002年《山东省市政工程消耗量定额》，2003年《淄博地区价目表》，造价为59319955.30元。一审法院认为，应按2002年《山东省市政工程消耗量定额》和2006年《淄博地区价目表》确定本案所涉工程造价，即黄河工程公司所施工的工程造价应为64216740.93元。理由是：虽然双方在《协议书》中未约定工程取费标准，但根据山东省建设主管部门颁布的鲁标定字（2006）4号关于印发《山东省建筑安装市政园林绿化工程价目表》的通知，本价目表自2006年4月1日起施行执行。周村区政府于2006年4月29日才与山东黄河工程局签订《协议书》。协议签订的时间在该价目表实施之后。工程开工日期为2006年5月26日，竣工日期为2006年12月22日，整个工程施工亦发生在2006年《淄博地区价目表》实施期间。因此，按2006年《淄博地区价目表》确定本案所涉工程造价是合理的。本案所涉工程造价应为64216740.93元。2006年12月29日至2009年9月30日，周村区政府累计向黄河工程公司支付工程款45739000元，尚欠18477740.93元。该款项应由周村区政府向黄河工程公司予以支付。

   （二）关于周村区政府是否应向黄河工程公司支付垫付的征地补偿费和工程款的利息29224332.45元问题。

    一审法院认为，案涉《协议书》约定，工程竣工并经验收合格后，周村区政府分期向山东黄河工程局支付各项承包资金。其中2006年12月31日前支付核定后总投资额的30%，2007年12月31日前支付核定后总投资额的30%，2008年12月31日前支付核定后总投资额的40%。支付时按照总额减去已付资金后，同时支付10%的年利息。庭审中周村区政府抗辩主张不应支付工程欠款利息，但即使按双方所签订的《协议书》约定的暂定价款5240万元计算，周村区政府应在2006年12月31日前支付1626万元，实际只支付100万元；2007年12月31日前应支付1626万元，实际只支付1400万元；2008年12月31日前应支付2168万元，实际只支付1000万元。均未按协议约定支付。即使按周村区政府所主张的按审计局审计结论4368.20万元计算，2006年12月31日前、2008年12月31日前，周村区政府也未按审计结论按时足额支付相应工程款项。周村区政府逾期支付工程款，理应承担相应的工程欠款利息。虽然工程造价系在诉讼过程中得以最终确定，但由于案涉工程于2006年12月22日竣工验收并交付使用，黄河工程公司以完全垫资的方式完成了工程施工，周村区政府应按协议约定分段向黄河工程公司支付相应的工程欠款利息。2006年12月31日前，周村区政府向黄河工程公司实际支付工程款100万元，周村区政府应支付该阶段利息为6321674.09元（（工程总造价64216740.93元－已付工程款1000000）元×1年×年利息10%=6321674.09元）；2007年12月31日前，周村区政府向黄河工程公司实际支付工程款1500万元，周村区政府应支付该阶段利息为4921674.09元（（工程总造价64216740.93元－已付工程款15000000元）×1年×年利息10%=4921674.09元）；2008年12月31日前，周村区政府向黄河工程公司实际支付工程款25000000元，周村区政府应支付该阶段利息为3921674.09元（（工程总造价64216740.93元－已付工程款25000000）元×1年×年利息10%=3921674.09元）。2009年9月30日前，周村区政府向黄河工程公司实际支付工程款45739000元，周村区政府应支付该阶段利息为1385830.57元（（工程总造价64216740.93元－已付工程款45739000元）×0.75年（270天÷360天）×年利息10%=1385830.57元）。2009年9月30日前，周村区政府累计应向黄河工程公司支付工程欠款利息16550852.84元。2009年10月1日至判决生效之日止，周村区政府以所欠黄河工程公司工程款18477740.93元为本金，按年利率10%计算相应利息。

   （三）关于周村区政府是否应向黄河工程公司支付违约金56968861.57元问题。

    一审法院认为，案涉《协议书》约定，周村区政府未按时支付或归还山东黄河工程局工程款，则每拖延一天按相应支付或归还款额的千分之一向山东黄河工程局支付违约金。2006年12月31日前，周村区政府应向黄河工程公司支付工程款19265022.28元，实际支付100万元，欠付18265022.28元；2007年12月31日前，周村区政府应向黄河工程公司支付工程款19265022.28元，实际支付1400万元，欠付5265022.28元；2008年12月31日前，周村区政府应向黄河工程公司支付工程款25686696.37元，实际支付1000万元，欠付15686696.37元。上述情形表明，周村区政府确实存在违约支付工程款的问题，根据协议约定周村区政府应承担相应的违约责任。基于双方曾为结算问题达不成一致意见，黄河工程公司向法院起诉后，诉讼周期长短又系当事人不可控制，周村区政府亦认为违约金约定的标准偏高等因素，从平衡双方利益关系角度，应对违约金计算标准做出相应调整。违约金起算点确定为，从周村区政府最后一次付款时间之次日起计算为宜；违约金计算的截止点确定为，至黄河工程公司起诉之日止为宜；违约金的计算标准按所欠工程款数额的每日万分之四计算为宜。即从2009年10月1日起至2011年12月31日止，以周村区政府所欠黄河工程公司18477740.93元工程款为基数，按每日万分之四的标准由周村区政府向黄河工程公司支付违约金。一审法院判决：1、周村区政府于判决生效之日起15日内向黄河工程公司支付工程款18477740.93元；2、周村区政府于判决生效之日起15日内向黄河工程公司支付2009年9月30日前工程欠款利息16550852.84元；3、周村区政府于判决生效之日起15日内向黄河工程公司支付工程欠款利息（从2009年10月1日起至判决生效之日止，以工程欠款18477740.93元为本金，按年利率10%计算）；4、周村区政府于判决生效之日起15日内向黄河工程公司支付工程欠款违约金（从2009年10月1日起至2011年12月31日止，以工程欠款18477740.93元为基数，按每日万分之四的标准计算）；5、驳回黄河工程公司其他诉讼请求。一审案件受理费592546元，由黄河工程公司负担296273元，周村区政府负担296273元；鉴定费900000元，由黄河工程公司负担450000元，周村区政府负担450000元。

    周村区政府提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项、第四项；2、改判一审判决第二项为：周村区政府支付黄河工程公司2009年9月30日前工程款利息499.7万元；3、改判一审判决第三项为：周村区政府支付黄河工程公司2009年之后利息484万元。黄河工程公司承担一审诉讼费用的80%及二审全部诉讼费用。

    主要事实及理由：

   （一）一审法院准许黄河工程公司工程造价鉴定申请不当。

    案涉《协议书》约定，工程价款经周村区审计局审计后确定。合同履行中，黄河工程公司在工程竣工后，分别于2007年8月、2008年5月和2008年7月三次向周村区审计局提交工程结算书，要求对工程价款进行审计。在审计期间，黄河工程公司与建设单位、监理单位、审计组共同签署《姜萌路工程审计现场实测约定书》，配合工程价格审计。只是因为审计局出具审计报告的结果（4368万元）与黄河工程公司工程结算书（7408万元）之间有较大差异，而提起了诉讼，双方争议的是结算价格，而非工程结算原则和方法。一审法院无视审计结果，启动工程价格司法鉴定，明显不当。

   （二）鉴定机构未现场实测，所做出的鉴定结论有重大瑕疵。

    由于建设工程的特殊性，对有争议的建设项目工程造价等，需要经过现场勘验、检查，还要现场抽样检测，才能查清事实，为鉴定提供依据。周村区政府明确提出，审计中已发现黄河工程公司提交工程资料中有很多虚假签证单，要求对工程量的真实性进行核实。但鉴定人员仅到现场简单走了一圈，未使用任何测量工具，未采取任何技术手段，根本无法保证所出具鉴定结论的真实、客观和正确。在周村区政府提出质疑后，鉴定机构以道路经车辆长期碾压无法确定工程量为由，回避未进行实测的问题，却忽略了道路边缘的路面很少会有车辆碾压，基本属于原始状态，犯了不该出现的常识性错误。

   （三）一审法院混淆工程价款和垫资款，以工程款计算利息不合理。

    根据《协议书》第三条第1项，1260万元征地补偿款有专门用途，即用于土地征收和地上附着物的补偿，并且该项工作全部由周村区政府负责完成的，非黄河工程公司承建项目的施工范围，不应计入工程款。

    另外，施工合同中约定的工程款包含施工企业投入成本、利润、税金等，按照建筑工程领域通常利润率15%--30%，取中间值22.5%，依照本案鉴定结论确定工程总价款计算，应当扣除1444万元。在扣除上述两款项后，才能体现黄河工程公司实际垫资情况。

   （四）一审判决未查明工程结算延误的真实原因，判令周村区政府承担责任没有事实依据。

    一审判决判令周村区政府承担3000余万元的垫资利息和违约金，超出了工程欠款金额（1800万元）近一倍，主要是双方争议拖延，导致利息和违约金长期、持续计算，但究其原因是黄河工程公司自身造成的，黄河工程公司在施工阶段、结算审计阶段、淄博中院诉讼阶段，以及撤诉后向一审法院重新起诉阶段，都存在长时间延误，累计达60个月之久，由此扩大的损失，不应由周村区政府承担。

   （五）一审判决在利息和违约金的计算方法和结果上明显错误。

    1、本案施工合同签订于2006年4月29日，工程开工于5月26日，一审判决未加甄别，判处周村区认定政府向黄河工程公司支付1整年的利息，明显属于事实认定错误。

    2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中，双方约定的利息是每年10%，而同期贷款利率在6%左右，一审法院未做调整，直接支持黄河工程公司的请求，与司法解释相悖。

    3、一审判决判令周村区政府支付2009年10月1日至2011年12月31日期间的违约金（606万余元），然此期间已经判决周村区政府支付欠款利息，既有违约金又有利息损失，存在重复计算。

    黄河工程公司答辩称，（一）一审判决在定案依据问题上适用法律正确，周村区政府以“周村区审计局审计结论为依据”结算工程价款的上诉理由不成立。《协议书》约定的结算依据是中介评估机构的评估结果，而不是周村区审计局的审计结论。周村区政府有关黄河工程公司同意以周村区审计局的审计结论作为结算依据，与事实严重不符。事实上，黄河工程公司从未作出省略双方共同委托中介机构评估这一环节的意识表示，从未同意以周村区审计局的审计作为结算依据。（二）一审判决依据的鉴定结论事实清楚，证据充分。一审法院经双方当事人同意后委托对案涉工程造价进行鉴定。鉴定单位与双方当事人共同对姜萌路进行现场考察、确认。现场经过六年，周村区政府要求以现场实测结果来推定六年前公路建设的工程量，缺乏事实及法律依据。（三）案涉1260万元拆迁补偿款不属于拆借，是工程款的一部分。《协议书》明确约定工程款包括拆迁补偿款1260万元，对工程款支付利息、违约金事实和法律依据充分。（四）周村区政府应当承担欠款利息及违约金。周村区政府不依约履行工程款结算义务，让周村区审计局编制《工程决算书》，实现单方定价，是导致结算长期未完成的原因。

    本院二审查明：2007年8月29日，周村区审计局向黄河工程公司发出《审计通知书》，主要内容为：根据《周村区国家建设项目审计监督暂行规定》和区政府领导指示及要求，该局决定派出审计组，自2007年8月29日起，对黄河工程公司2006年度承建的姜萌路决算情况进行报送审计，主要内容包括征地拆迁补偿、测绘、设计、施工、监理、供货等与工程有关的结算情况。必要时可追溯到以前年度或延伸审计到与建设项目有关的测绘、设计、监理、供货等单位财政财务收支情况。请给予积极配合并做好有关资料的准备工作，并提供必要的工作条件。

    2008年4月28日，案涉工程项目建设单位、监理单位、承建单位、审计组四方签订《姜萌路工程审计现场实测约定书》，约定了承建单位配备所需工具和人员：1、现场取样钻心机（具备现场各基层取样完整功能）。2、轮式挖掘机（具备提供现场原施工实际数据需要）。3、提供常规的现场测量工具及简单的施工工具。4、提供具备第0.5公里工程每处采集实际数据的劳动力（本路段一日内全部采样完毕并在本日内恢复原貌）。黄河工程公司工作人员李小光在承建单位处签字，并注明其方只负责提供相关人员的配合，机具无法提供。

    2008年10月29日，黄河工程公司以周村区政府为被告，向淄博中院提起诉讼，请求周村区政府支付工程款1845万元、利息1370万元、违约金1607万元，共计4823万元。在案件审理过程中，黄河工程公司、周村区政府一致同意案涉工程造价先由中介机构进行评估，然后再由周村区审计局审计。双方在法院主持下，选择山东仲泰工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。2010年9月19日，淄博中院作出（2010）淄民一初字第11号民事裁定，准许黄河工程公司撤回起诉。2012年1月13日，一审法院受理黄河工程公司提起的本案诉讼。

    中国人民银行公布2006年-2008年间的1年期贷款利率为：

    时间

    2006.04.28

    2006.08.19

    2007.12.21

    2008.12.23

    利率

    本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。

    本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题为：（一）一审法院准许黄河工程公司对案涉工程造价委托鉴定的申请适用法律是否正确；（二）正源和信造价公司出具的工程造价鉴定报告是否可予采信；（三）周村区政府应支付欠款的利息数额及应否承担违约金。

（一）关于一审法院准许黄河工程公司对案涉工程造价委托鉴定的申请适用法律是否正确问题。

    《协议书》约定的工程价款结算方式为：双方共同委托中介评估机构评估并经周村区政府审计局审计后确定。合同履行过程中，双方并未委托中介评估机构对案涉工程造价进行评估。周村区审计局向黄河工程公司发出的《审计通知书》所载内容表明，该局并非依照案涉《协议书》约定对案涉工程造价数额进行确认，而是依照行政职权及上级指令，对案涉工程结算情况进行行政审计，黄河工程公司报送的工程决算书，属于审计内容。《姜萌路工程审计现场实测约定书》内容表明，周村区审计局为进行审计，要求黄河工程公司对工程现场实测进行配合。依照上述证据，不能推断出黄河工程公司与周村区政府协商一致，将协议约定的结算方式变更为由周村区审计局对案涉工程进行结算。黄河工程公司在向淄博中院提起以周村区政府拖欠工程款为由的诉讼中，明确表示对周村区审计局出具的工程造价结算书不予认可，双方当事人在法院组织下，同意委托中介机构对案涉工程造价进行评估鉴定。上述事实亦表明双方当事人并未就以周村区审计局出具的工程结算书作为结算依据形成合意。周村区政府认为黄河工程公司向周村区审计局提交工程结算书，该公司在《姜萌路工程审计现场实测约定书》上签字，表明双方对案涉工程以审计机关审计结论作为结算依据形成合意，缺乏事实依据，本院不予支持。

    案涉工程造价结算数额的确定，是判断黄河工程公司诉讼请求能否得到支持的基本事实，亦是审理本案需要解决的关键性问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上述司法解释规定表明，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请，人民法院应予准许。在双方当事人未依照合同约定结算工程价款，亦未就工程价款如何结算形成新的合意，无法确定工程价款结算数额的情形下，一审法院基于黄河工程公司申请，准许对案涉工程造价进行鉴定，以认定工程价款结算数额，符合上述司法解释规定。周村区政府认为一审法院不应启动鉴定程序的理由不成立，本院不予支持。

   （二）关于正源和信造价公司出具的工程造价鉴定报告是否可予采信问题。

    正源和信造价公司出具的鉴定报告表明，在案涉工程交付使用六年后，由于缺乏相关标准依据，无法采用对道路进行实测的方法计量工程量。周村区政府认为道路边缘基本属于原始状态，可以进行实测，但其未提供证据证明，从鉴定专业技术要求看，仅在道路边缘取点测量，即可以满足计算整体道路建设所施工工程量的各项条件，并推翻鉴定单位有关道路现状不具备实测条件的结论。因此，周村区政府关于道路仍具备实测条件的主张不能成立。在此情形下，即使双方当事人就采用实测方法进行鉴定达成合意，因缺乏相关实测标准依据，仍不能采用实测方法。鉴定单位在案涉工程无法采用实测鉴定方法条件下，依据经双方当事人确认的工程量签证进行造价鉴定，符合工程造价鉴定规范。周村区政府认为黄河工程公司提交的工程量签证中存在虚假签证，但未提供证据证实哪些工程量签证虚假，应当在鉴定依据中予以排除。因周村区政府未就上述主张提供证据支持，其关于鉴定未采用实测方法，鉴定依据的材料虚假，鉴定报告应不予采信的理由不成立，本院不予支持。

   （三）关于周村区政府应支付的利息数额及应否承担违约金问题。

    该问题的解决包括如下问题：

    1、周村区政府是否应对黄河工程公司支付的1260万元征地补偿费用支付利息。

    本案查明事实表明，案涉工程征地补偿费用1260万元，由黄河工程公司出借周村区政府。双方在《协议书》中约定，该款计入黄河工程公司垫付的工程价款中，由周村区政府按约一并予以偿还。上述约定系双方对1260万元征地补偿费用借款如何偿还的安排，并未改变该笔款项系借款的性质。该约定未违反法律禁止性规定，依法对缔约双方产生拘束力。周村区政府认为征地补偿费用借款并非黄河工程公司承建项目的施工范围，不应计入工程款范围，不应支付利息，与双方约定本意不符，亦缺乏法律依据，本院不予支持。

    2、周村区政府尚欠款项的利息应如何确定.

    《协议书》约定，周村区政府支付尚欠黄河工程公司款项10%的年利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。案涉工程全部由黄河工程公司垫资施工，《协议书》约定周村区政府应当支付黄河工程公司的款项，除1260万元征地补偿费用借款外，其余为返还的工程垫资款。双方约定垫资款10%的年利息，不符合上述司法解释规定的垫资款利息标准，周村区政府主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率调整利息，应予支持。

    双方约定将黄河工程公司出借的征地补偿费用借款计入该公司工程垫资款中，一并由周村区政府按约定期限返还，但双方未约定工程垫资款及征地补偿费用借款清偿抵充顺序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务……。依照上述司法解释规定精神，本案中，周村区政府应支付的征地拆迁补偿费用借款，按照10%年利率计息；承担的工程垫资款，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，同时，该款依照合同法第二百八十六条规定享有优先受偿权，相比较而言，前项债务负担较重，因此，应当在周村区政府返还的款项中优先予以抵充。按照这一原则，周村区政府2006年12月31日前支付的100万元应认定为偿还的征地补偿费用借款。2007年12月31日前支付的1500万元款项，优先抵充1260万元征地补偿费用借款。

    3、周村区政府2006年12月31日前欠款利息应从何时起算。

    《协议书》约定，周村区政府2006年12月31日前支付黄河工程公司核定后总投资额的30%。支付时按照已付总额减去已付资金后，同时支付10%年利率。双方当事人并未约定该阶段款项按照1年期间计算利息。案涉工程于2006年5月26日开工进行建设，黄河工程公司并未提供证据证明其从2006年1月1日开始垫资或者实际垫资时间，故周村区政府主张以工程开工之日作为黄河工程公司垫资之日，并从该时起计算2006年12月31日前阶段（220天）利息，符合建设工程垫资利息计算的通常作法，应予支持。一审判决认定周村区政府该阶段按照1年时间计算利息不当，本院依法予以纠正。

    按照银行业贷款利息确定方法，本年度贷款利率按照贷款时利率确定，不受其后利率调整影响。

    综合上述第2项、第3项认定，周村区政府应付利息调整为：1、2006年12月31日前阶段利息为2549543.40元（工程垫资款利息（工程总造价64216740.93－征地补偿费用借款12600000）元×0.61年（220天÷360天）×年利息5.85%=1841943.40元），征地补偿费用借款利息11600000元（（12600000-1000000）×0.61年×年利息10%=707600元。1841943.40＋707600=2549543.40元）；2007年12月31日前，周村区政府向黄河工程公司实际支付工程款1500万元，周村区政府应支付该阶段利息为3012064.54元（（工程总造价64216740.93元－已付款15000000元）×1年×年利息6.12%=3012064.54元）；2008年12月31日前，周村区政府向黄河工程公司实际支付工程款25000000元，周村区政府应支付该阶段利息为2929490.55元（（工程总造价64216740.93元－已付款25000000）元×1年×年利息7.47%=2929490.55元）。2009年9月30日前，周村区政府向黄河工程公司实际支付工程款45739000元，周村区政府应支付该阶段利息为735876.03元（（工程总造价64216740.93元－已付工程款45739000元）×0.75年（270天÷360天）×年利息5.31%=735876.03元）。2009年9月30日前，周村区政府共计应向黄河工程公司支付欠款利息9226974.52元。

    在淄博中院审理黄河工程公司与周村区政府建设工程施工合同纠纷案件中，经双方当事人同意，该院已经委托山东仲泰工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。但黄河工程公司撤回起诉，导致鉴定单位终止鉴定。后黄河工程公司又就同一纠纷向一审法院提起诉讼，并申请对案涉工程造价委托鉴定。黄河工程公司在淄博中院提起的诉讼中，请求判令周村区政府支付工程款1845万元，本案一审判决认定周村区政府应支付工程款18477740.93元，与黄河工程公司在淄博中院起诉时主张的工程款数额基本相符。上述事实表明，黄河工程公司撤回在淄博中院提起的诉讼，是为了重新选择案件受理法院。黄河工程公司采用此种方式行使诉讼权利，客观上延长案涉工程造价数额的确定时间，亦拖延了案涉纠纷的解决，加重周村区政府对工程垫资款利息的负担。周村区政府主张相应扣减其应付款利息的计算时间，符合诚实信用原则及公平原则，本院予以准许，并确定2009年10月1日以后，周村区政府尚欠款项18477740.93元（64216740.93元－已付工程款45739000）的利息计算至2010年9月17日（淄博中院准许黄河工程公司撤回起诉之日）止，按人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

    4、周村区政府是否应承担违约金。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。上述规定表明，利息系工程价款的法定孳息，应当随同工程价款一并给付。垫付工程款性质与工程欠款相同，垫资利息亦应作为法定孳息处理。一审判决判令周村区政府支付尚欠款项利息，系基于该政府负有给付工程垫资款的合同义务，而非基于周村区政府的违约行为，判令其承担的违约责任。周村区政府认为一审判决在判令其支付欠款利息的同时，承担违约金给付义务，属于重复计算黄河工程公司的损失，缺乏依据，本院不予支持。考虑到黄河工程公司不当行使诉讼权利，导致对案涉工程先后两次进行鉴定，客观上加重周村区政府违约金负担，本院依照诚实信用原则和公平原则，确定违约金从2009年10月1日起计算至2010年9月17日止。

    综上，一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

    一、维持山东省高级人民法院（2012）鲁民一初字第5号民事判决第一项、第五项；

    二、变更山东省高级人民法院（2012）鲁民一初字第5号民事判决第二项为：淄博市周村区人民政府于本判决生效之日起15日内向山东黄河工程集团有限公司支付2009年9月30日前工程欠款利息9359859.73元；

    三、变更山东省高级人民法院（2012）鲁民一初字第5号民事判决第三项为：淄博市周村区人民政府于本判决生效之日起15日内向山东黄河工程集团有限公司支付工程欠款利息（从2009年10月1日起至2010年9月17日止，以18477740.93元为基数，按人民银行发布的同期银行贷款利率计算）；

    四、变更山东省高级人民法院（2012）鲁民一初字第5号民事判决第四项为：淄博市周村区人民政府于本判决生效之日起15日内向山东黄河工程集团有限公司支付工程欠款违约金（自2009年10月1日起至2010年9月17日止，以工程欠款18477740.93元为基数，按每日万分之四的标准计算）。

    如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件鉴定费，按照一审判决执行。一审案件受理费592546元，由山东黄河工程集团有限公司负担396273元；淄博市周村区人民政府负担196273元。

    二审案件受理费592546元，由淄博市周村区人民政府负担296273元；山东黄河工程集团有限公司负担296273元。

    本判决为终审判决。

审　判　长　　韩玫

审　判　员　　关丽

代理审判员　　李琪

二〇一四年七月二十九日

书　记　员　　唐倩