大连铭泰房地产开发有限公司与大连浩盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。工程保修期从工程竣工之日起计算。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民一终字第90号

    上诉人（原审原告、反诉被告）：大连铭泰房地产开发有限公司。

    法定代表人：陈戴国，该公司董事长。

    委托代理人：刘明俊，北京策略律师事务所律师。

    委托代理人：张伟明，北京大成（长春）律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连浩盛建筑工程有限公司。

    法定代表人：于云雷，该公司总经理。

    委托代理人：于庆良，该公司员工。

    委托代理人：陈文卿，辽宁智库律师事务所律师。

    上诉人大连铭泰房地产开发有限公司（以下简称铭泰公司）与被上诉人大连浩盛建筑工程有限公司（以下简称浩盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）于2013年11月11日作出（2011）辽民一初字第9号民事判决。铭泰公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭审理了本案。铭泰公司的法定代表人陈戴国及其委托代理人刘明俊、张伟明，浩盛公司的委托代理人陈文卿、于庆良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明：2007年5月21日，浩盛公司经招标取得铭泰公司开发建设的锦府桃源1—11#楼工程的《中标通知书》。招标人为铭泰公司、大连永吉房地产开发有限公司（以下简称永吉公司），中标总价88533153元，中标工期373日历天，质量承诺为合格。

    2007年7月2日，铭泰公司与浩盛公司签订《建设工程施工合同》。合同第一部分为协议书：工程内容《锦府桃源》1—11#楼，总建筑面积63450平方米，层高5—18层，框架结构；承包范围为工程总承包（土石方挖排、土建、电气、给排水、采暖、消防、通讯、小区道路、小区绿化等全部工程）；消防、绿化工程由铭泰公司委托有资质的单位施工；合同工期为2007年；质量标准优良，力创省、市优质工程；合同价款88533153元。合同第二部分为通用条款（略）。第三部分为专用条款：合同价款约定，确定合同价款的方式为可调价格合同；工程量确认按照建设工程工程量清单计价规范，执行2004年定额标准，取费类别为三类；工程款支付约定，铭泰公司向浩盛公司支付工程预付款的时间和金额或占合同价款的比例，开工前预付工程总价款的10%，即880万元，支付工程进度款的时间和数额，每月按工程进度支付已完工程量的70%，工程竣工结算后付至工程总价的97%，余下3%作为工程质量保修金，保修期满后一次付清，铭泰公司未能按时足额支付工程款造成浩盛公司拖欠民工工资时，铭泰公司承担连带责任，增加部分工程量及减少部分工程量的项目单价均按实结算；竣工验收和结算约定，浩盛公司于工程竣工60日内提供竣工资料，如逾期承担违约责任，由于施工现场的条件所限，11栋建筑物不能同时开工，故竣工日期不能统一，双方约定将逐个验收结算，并分别报送铭泰公司进行决算，铭泰公司应于60个工作日内审核完毕；补充条款约定，合同价款不作为本工程最终结算价款，该工程的有效价款应以专业公司审定后的决算为准；合同价款中未含的项目包括小区道路、小区绿化、室内门、室内墙砖、室内地砖、卫生洁具、热交换器、配套、电梯、基础土石方，合同价款中对讲系统只含进户门的价格，弱电部分仅计算管的敷设；工程质量保修期约定，地基工程、主体工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水、有防水要求的卫生间／房间和外墙面的防渗漏工程为5年，电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年，供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期，装饰装修工程为2年。该合同于2007年7月4日在有关部门登记备案。

    2007年7月2日，铭泰公司与浩盛公司签订《锦府桃源施工合同补充协议书》（以下简称补充协议），约定：1、承包范围及内容为《锦府桃源》1—11#楼，总建筑面积63450平方米，层高5—18层，框架结构；承包方式为包工包全部材料；承包范围包含土石方挖排、土建、电气、给排水、采暖、消防、通讯、小区道路、小区绿化等工程；铭泰公司有权对消防、园林绿化、外墙涂料工程指定施工方，其取费标准及材料采购由铭泰公司另行确定；本工程施工内容包括但不限于施工图纸、国家规范、合同标准、报价所包括的各分部分项工程，各分项工程所包括的内容均为达到竣工验收合格且交付客户的所有内容，分部分项工程内容具体以施工图纸及招标文件为准；在施工过程中铭泰公司下发的工程任务通知单（联络单）及增加的临时工程均属于本协议的承包内容。2、工程造价与支付约定，本工程协议总价暂估为88533153元；工程竣工结算方式为浩盛公司根据合同约定的承包范围、内容及计价规定申报竣工结算，由铭泰公司指定专业公司进行全面审核后方可有效；工期要求约定，按附件一第二款执行（附件一第二款未明确开工、竣工时间）；质量标准约定为优质工程，力创省、市优质工程；违约责任与赔偿约定，浩盛公司不能按协议约定工期竣工，按每逾期一天向铭泰公司支付工期逾期违约金5000元，铭泰公司逾期支付工程款，每逾期一天应按同期银行贷款利率承担利息，如逾期超过20个工作日，除承担逾期利息外，自第21日起至实际付款日期期间同比例顺延工期。

    《补充协议附件一工程施工协议》约定：工程计价为可调价格计价；工程款支付约定，第一进度付款期为主体封顶时，付给工程总价款的30%，铭泰公司可视资金到位情况灵活安排给付，浩盛公司同意并保证如铭泰公司资金出现问题时，工程将正常进行；工程签证约定，除按施工图纸计算的工程量调整外，本协议外所增加或减少的各项费用均以工程签证单方式给予增加或减少，非工程签证单的其它文件均不属于经济文件，在工程结算时均不予结算，在工程变更或其它原因使造价增加或减少的工程费用，浩盛公司须按铭泰公司统一规定的工程签证单格式填写变更或增加的工程内容，并报填相应发生的费用，签证的核定须经监理方、铭泰公司负责人签字；工期要求约定，由于现场情况所限该工期约定可另行签订工期协议书，影响关键工序工期累计超过5日的设计变更或工程量增加自第6日开始计算天数顺延工期，工期顺延包括但不限于功能性变动的设计变更、应办理的相关手续不全、政府相关部门责令停工、现场动迁不及时及现场条件不具备等。

    案涉工程《建筑工程施工许可证》记载，合同开工日期为2007年7月20日，合同竣工日期为2008年12月31日。

    2010年7月27日，铭泰公司确认锦府桃园各楼号开工、主体封顶日期为：1#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年7月9日；2#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年6月23日；3#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年6月11日；4#楼开工日期2008年4月1日，主体封顶日期2008年8月6日；5#楼开工日期2008年4月1日，主体封顶日期2008年9月1日，6#楼开工日期2008年4月1日，主体封顶日期2008年8月6日，7#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年7月1日；8#楼开工日期2008年8月，主体封顶日期2008年12月；9#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年6月2日；10#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年6月2日；11#楼开工日期2008年4月1日，主体封顶日期2008年6月20日。锦府桃源工程《工程竣工验收报告》记载，1—7#、9#、10#楼开工时间为2008年3月8日，竣工时间为2009年10月20日；8#、11#楼开工日期为2008年3月12日，竣工日期为2009年11月20日。

    案涉工程于2009年9月开始至2009年底交付使用，小区业户陆续入住。

    另查，2005年4月29日永吉公司以置换方式取得案涉土地的开发建设权，后与铭泰公司合作开发。

    2008年1月15日，辽宁省大连市土地储备中心（以下简称储备中心）《资金审核组第五十三次会议纪要》第二项内容记载：关于桃源1号地a、c、d区净地的该地块现有2个单位办公用房未动迁：1、辽宁省委老干部局大连健康疗养院（以下简称老干部局）46号楼，建筑面积587平方米；2、辽宁省安全厅（以下简称安全厅）一处办公用房。其中老干部疗养院与开发单位共同在三八广场附近找了一处面积为380平方米的公建作为安置补偿，价格在1.8万元／平方米。会议决定可与永吉公司签补充协议，价格按765万元一次性包死，由开发商负责具体工作，但手续要齐全，不能留后患；省安全厅的办公用房可以先放一放。

    2008年1月23日，储备中心与永吉公司签订《协议书》，约定桃源街1号地a、c、d区动迁，储备中心以765万元价格打包给永吉公司，由永吉公司组织实施对老干部疗养院办公楼的动迁工作，动迁出现的各种问题由永吉公司负责处理，储备中心不承担责任，本次打包价款一次性结清，双方不再追究对方的违约责任。

    2008年1月23日，永吉公司给储备中心函称：因永吉公司与铭泰公司有合作协议，工程建设由铭泰公司负责，老干部疗养院的动迁补偿费直接支付给铭泰公司。

    2008年1月25日，储备中心向铭泰公司支付765万元动迁费。2008年1月28日，铭泰公司支付给浩盛公司400万元。

    2008年7月16日，老干部局与铭泰公司及浩盛公司（担保方）签订《房屋动迁补偿协议书》，约定由铭泰公司向老干部局支付拆迁补偿款2224620元，安置69.98平方米车库4个。同日，老干部局给铭泰公司出具收到2224620元补偿费收据及50万元保证金收据。后铭泰公司没有给老干部局安置车库，以50万元保证金作为补偿款，铭泰公司向老干部局支付动迁补偿款合计2724620元。

    2008年4月9日，储备中心《资金审核第五十五次会议纪要》记载：关于桃源街1号地涉及安全厅办公用房拆迁补偿问题。经评估公司出具报告认定该办公用房建筑面积468平方米，现严重影响工地施工，必须马上拆迁，上一次资金审核级会议有个初步意见。会议决定参照老干部局的补偿办法，与开发单位签订协议，先按1.1万元／平方米的标准支付，此费用用于购置办公用房并进行拆迁，待拆迁结束后，再给开发单位追加0.2万元／平方米的补偿。

    2008年4月10日，储备中心与永吉公司签订《协议书》，约定储备中心以514.8万元先支付给永吉公司，用于永吉公司组织实施对安全厅公建的动迁工作或购置新的办公用房。动迁出现的各种问题由永吉公司负责。2008年5月20日，签订追加93.6万元的《补充协议》。永吉公司给储备中心函称：此款直接支付给铭泰公司。2008年4月14日、5月26日，储备中心分别向铭泰公司支付514.8万元、93.6万元。

    2008年2月25日，安全厅与铭泰公司及浩盛公司（担保方）签订《房屋动迁置换协议》，约定安全厅原住宅房屋一处，建筑面积155.17平方米，铭泰公司同意以锦府桃园小区住宅进行置换。后实际安置面积为159.53平方米，折款1276240元。

    2008年4月15日，铭泰公司支付给浩盛公司514.8万元。2008年5月26日，铭泰公司支付给浩盛公司93.6万元。2009年11月13日铭泰公司支付给浩盛公司100万元。

    铭泰公司收到储备中心动迁补偿款合计为1373.4万元，先后支付给浩盛公司1108.4万元，支付给老干部局2724620元，安置安全厅房屋折款费用1276240元。

    2010年12月20日，辽宁省大连市城乡建设委员会（以下简称大连市建委）《关于解决铭泰公司与浩盛公司工程款决算纠纷问题会议纪要》（以下简称会议纪要）记载的议定事项如下：1、2010年12月14日，由铭泰公司支付给浩盛公司1450万元，由浩盛公司支付农民工工资，如再出现农民工因工资问题上访，完全由浩盛公司负责。2、在给付1450万元农民工工资的同时，开发、施工单位双方在建委监察室监督下，共同委托具有一级资质的工程造价事务所对锦府桃源工程项目做出工程造价鉴定，作为双方结算的依据。3、铭泰公司依据工程造价鉴定与浩盛公司进行工程结算，双方实行多退少补。在双方决算工程款的同时，浩盛公司负责为铭泰公司补办锦府桃源项目工程相关验收手续。

    2011年1月25日，铭泰公司向大连市建委递交《关于请求督促浩盛公司补办竣工验收手续、消除社会安全隐患的详细说明》，该说明称：锦府桃源住宅项目于2009年竣工，在通过了（除人防工程外）各项验收后准备上报材料申请备案时，铭泰公司发生入室盗窃案，全部竣工验收资料被盗。铭泰公司就会议纪要议定的事项提出异议，认为会议议定的事项应为铭泰公司向浩盛公司支付1450万元后，浩盛公司为铭泰公司补办竣工验收手续，然后双方依法进入竣工结算审核事宜。并恳请市建委督促浩盛公司立即履行本项目的人防工程验收中应当承担的义务，补办竣工验收备案手续，交出无理扣留的房屋钥匙，立即迁出强行占用的房屋。

    2011年11月18日，大连市建委做出《关于铭泰公司与浩盛公司纠纷处理情况说明》，该说明称：会议纪要议定的事项是经双方当事人审阅修订后下发的。会后，大连市建委有关部门组织双方就鉴定事宜进行抓阄，决定由大连正融造价事务所进行鉴定。由于铭泰公司抓阄后马上提出要此鉴定部门回避，浩盛公司不同意重新选择鉴定机构，经大连市建委领导多次协调，用法院电脑摇号的办法重新选择鉴定机构，浩盛公司作出让步，但铭泰公司不同意。因铭泰公司不配合，无法委托鉴定进行结算，而浩盛公司坚持结算与补办手续同时进行。会议纪要没有落实的原因在铭泰公司。

    案涉工程竣工后，浩盛公司向铭泰公司交付了工程竣工验收的相关资料，后相关资料丢失，铭泰公司要求浩盛公司补办相关竣工验收档案资料。2010年5月20日，双方签订《和解协议书》，约定了部分和解事项，同时约定由浩盛公司协助铭泰公司完善锦府桃园工程竣工验收手续。和解协议签订后，由中介人李立言携带浩盛公司的公章到铭泰公司在相关验收资料上加盖浩盛公司的公章。此后案涉工程亦未进行竣工验收。2012年10月，在公安机关侦破铭泰公司工程档案丢失一案时，浩盛公司再次为铭泰公司补办了工程竣工验收报告的相关手续，但案涉工程至今仍未办理竣工验收备案。

    2013年9月22日，大连市建委信访办公室在处理锦府桃园小区业主上访问题时出具了《关于对锦府桃园小区业主再一次上访问题的回复》，该回复明确案涉项目未能办理竣工验收存在的问题为：1、规划许可证、审图报告、规划核实中面积不一致。2、2009年12月提供的竣工验收相关资料中部分内容不完善。3、1#楼建设单位至今未组织竣工验收。4、2009年12月29日在监督建设单位组织的2#—11#楼竣工验收中，对发现的质量问题下发了责令整改通知书，于2010年5月19日返回整改完成报告。由于存在未提供工程未组织竣工验收擅自交付使用问题的处理意见，未提供智能、电梯工程施工招投标、施工合同、质量监督、施工许可等手续，热计量表暂不安装的设计变更单未经审图机构审查等问题，提出的问题未全部整改完成，至今甲方未重新组织竣工验收。5、建设单位未提供2—11#楼有效期内的电梯定期检验报告和工程竣工验收报告。

    铭泰公司认为，大连市建委的意见不是客观事实，不能直接作为认定本案事实的依据。

    铭泰公司依据双方签订的合同委托大连宝业工程造价咨询有限公司（以下简称宝业公司）对案涉工程造价进行了审定，案涉工程造价为91795501元。浩盛公司对该审定结论提出异议，经双方同意，原审法院委托宝业公司对浩盛公司提出的异议进行答复，宝业公司于2013年4月16日、5月22日两次答复后结论为：按直接工程费取费工程造价为95742742元，按直接工程费加技术措施项目费取费工程造价为96618997元。7月24日鉴定答复后，经双方当事人确认：增加外墙抹灰工程造价575741元，网刊价格费用429099元，门窗配合费128600元，地下室大白费用170483元，合计增加工程价款1303923元。双方无争议部分的工程造价为97046665元（第一次答复意见95742742元＋最后一次答复后增加的工程造价1303923元）。

    双方有争议部分工程价款为：1、植筋工程造价为746466元。浩盛公司主张现场实际施工使用了植筋，并提供了现场照片及11份《锚栓锚固力检验报告》，该检验报告载明委托单位为铭泰公司，检验结果为砼基础无裂缝，植筋无滑移。铭泰公司认为，设计图纸中没有植筋，又没有现场签证，对浩盛公司提供的现场照片及质量检验报告不予认可，不应计算此部分费用。2、技术措施费876255元。浩盛公司主张，按《辽宁省建设工程费用参考标准》的通知，在工程造价的利润及管理费取费中应当将技术措施费作为取费基数。铭泰公司认为，工程造价中已经包含了技术措施费，如取费时再计算技术措施费应为重复计算。经咨询辽宁省建设工程造价管理总站，在计算工程造价利润及管理费等费用时，技术措施费应作为取费基数。3、外运土及回填土运输费用价款。按场内运输工程造价应为1929473元，按外运土运距为35公里，工程造价应为3514993元，差额为1585520元。浩盛公司主张大连市政府在《1989年工程价款结算若干问题的规定》中要求，按市政府有关规定，建筑垃圾统一排放到毛茔子垃圾场，实际施工中是按此规定操作，故外运土运距应按35公里计算。浩盛公司提供了其与土石方运输单位大连文君机械施工有限公司（以下简称文君公司）签订的《土石方施工合同》及文君公司出具的证明，该证明称：挖出的土石方现场无处堆放，需进行外运，实际外排到了小平岛，经实际测量运距为15.6公里。铭泰公司认为，没有工程签证，仅凭政府文件规定认定运距为35公里，缺乏事实依据；文君公司的证明与铭泰公司无关，且浩盛公司在庭审中始终主张是外运土运至毛茔子，提供的证据是运至小平岛，其诉讼主张与所提供的证据相互矛盾，不应采信。4、混凝土价款，按现场搅拌价款计算，工程造价为1031674元，按商品混凝土计算，工程造价为1280860元，差价为249186元。浩盛公司主张因商务部、公安部、建设部、交通部于2003年发布《关于限期禁止城市城区现场搅拌混凝土的通知》、大连市建委于2004年发布《关于在我市禁止现场搅拌混凝土通知》，规定全国包括大连在内的124个城市，从2005年12月31日起禁止现场搅拌混凝土，因此，案涉工程实际施工中使用的是商品混凝土。浩盛公司还提供了其与大连亿龙建筑材料有限公司签订的商品混凝土买卖合同书、预拌混凝土出厂质量证明书及部分付款凭证。铭泰公司认为虽然政府文件规定必须使用商品混凝土，但规定不等于浩盛公司实际使用了商品混凝土，浩盛公司与厂家签订的合同与铭泰公司无关，浩盛公司并未提供证据证明其实际使用了商品混凝土，不应认定。5、地热工程价款，地热工程面积36487.08平方米，鉴定部门按41元／每平方米计算工程造价为1495970.28元，浩盛公司主张按46元／每平方米计算应为1678405.68元，差额为182435.40元，按地热施工合同44元／每平方米计算应为1605431.52元，差额为109461.24元。浩盛公司主张地热施工单位大连正浩塑料管材有限公司（以下简称正浩公司）是由铭泰公司选定的，由浩盛公司与正浩公司签订的施工合同，签订合同时的合同价款44元／每平方米，也是由铭泰公司同意确定的，合同已经交给了铭泰公司，铭泰公司并未提出异议。实际施工过程中，铭泰公司的谢永生经理提出地热铁丝网需要加粗，每平方米价格再增加2元，地热工程价款应为1678405.68元。浩盛公司提供了其与正浩公司于2008年10月20日签订的案涉工程《地热工程施工合同》，合同价款44元／每平方米。该合同尾页手写体《补充协议》注明：（1）若工程停工和不能施工正浩公司不追究浩盛公司赔偿。（2）2009年3月26日开发商谢总（谢永生）、卢总（卢真运）提出地热铁丝网需加厚，价格由开发谢总负责和于总（浩盛公司于庆良）说每平方米增加2元。（3）地热施工费应有铭泰公司担保。铭泰公司提供的该合同尾页没有手写体的补充协议内容。正浩公司出具说明证实其是按铭泰公司要求与浩盛公司签订《地热工程施工合同》，合同签后按合同及铭泰公司委托设计院做出钢丝网直径0.5mm的指标要求采购，后铭泰公司卢总、谢总发现钢丝网太细，不能满足项目需要，提出应加粗，后经卢总、谢总与浩盛公司于总各方协商一致，由我公司前法定代表人在合同后手写《补充协议》内容，约定按铭泰公司要求加粗地热钢丝网，相应地热工程单价每平方米增加2元。铭泰公司认为，地热工程每平方米限价是41元，增加价款没有依据，谢永生证实也是限价41元。6、工程造价之外的锦府桃园土石方挖运工程造价。铭泰公司提供的2008年3月10日双方签字确认的工程造价为15508667元。浩盛公司提供的双方签字确认的工程造价为29182880元。7、外墙勾缝使用防水涂料费用。浩盛公司主张实际施工中使用了防水涂料，发生费用70万元，并提供了购买防水涂料支付款项40万元的收据及锦府桃园工程工地例会纪要，该纪要记载铭泰公司提出工作要求是明确外墙瓷砖错缝粘贴，灰缝5mm，采用专业弹性腻子勾缝，要求必须勾凹缝，带亮光。铭泰公司承认有会议纪要，但对该会议纪要的真实性持有异议，但未能提供由其保管的会议纪要，认为设计图纸中没有，施工中没有签证，合同有明确约定，增加工程款应以签证为准，故此款不应计入工程总造价。

    铭泰公司主张已向浩盛公司支付工程款119727682.83元，其中现金转帐付款11176.4万元，垫付安全措施费和劳保费4845043.83元，材料付款3118639元。浩盛公司对现金转帐部分中的9830万元、垫付款4845043.83元及材料付款3118639元无异议，对现金转帐中的6笔付款，合计1346.4万元有异议。其中：1、2007年9月6日铭泰公司转帐支付138万元，付款事由为往来款。浩盛公司主张此款是铭泰公司偿还向浩盛公司的借款，因铭泰公司需要现金，由浩盛公司向铭泰公司提供现金138万元，铭泰公司以转帐的方式向浩盛公司偿还138万元，并提供了铭泰公司2007年9月11日收到浩盛公司138万元的收款收据，收款事由亦为往来款。铭泰公司认为根据建筑业的习惯，收款方要先出具发票或收据，付款方才付款，铭泰公司出具收款收据后，并没有收到浩盛公司的138万元往来款。2、2008年1月23日支付两笔60万元、40万元，铭泰公司转帐支票记载用途为工程款，浩盛公司收据记载事由为往来款。浩盛公司主张此款是树木迁移费，与工程款无关，并提供了大连市中山区园林管理处于2011年11月29日出具的证明：关于锦府桃园项目地上树木迁移工程，是浩盛公司于庆良到我处办理一切迁移手续，当时由于我们人手少，只迁移了一部分，大多数的树木都是由施工单位浩盛公司迁移的，迁移日期为2007年5月至2007年10月，迁移费用应由开发单位承担。2008年7月，浩盛公司的于庆良又到我处办理老干部局房屋周边树木迁移手续时，说原迁移费开发商只付了100万元。铭泰公司认为，浩盛公司主张的树木移植，属于城市绿化部门收取的费用，浩盛公司没有提供向绿化部门支付树木移植费的证据，浩盛公司主张不能成立。3、铭泰公司于2008年1月28日支付了400万元，转帐付款事由借款，支票存根用途为老干部局动迁费，浩盛公司收据收款事由为往来款。2008年4月17日支付两笔314.8万元、200万元，转帐记载付款事由为借款，浩盛公司收款收据记载事由为借款。2008年5月27日支付93.6万元，支票存根记载事由为动迁费，银行对帐单记载付款事由为借款，浩盛公司收款收据记载事由为借款。2009年11月13日支付100万元，支票存根记载事由为工程预付款，浩盛公司收款收据记载事由为工程预付款。浩盛公司主张，因其实际实施了对老干部局及安全厅的拆迁工作，上述款项是为完成老干部局及安全厅的动迁工作，支付的动迁费用，与本案不属同一法律关系，不应计算为本案的工程款。铭泰公司在庭审时对浩盛公司实际做了老干部局及安全厅的拆迁工作没有异议，但认为上述款项均为工程款，如果因拆迁工作发生费用，可另外支付。

    浩盛公司为证明上述事实还提供了如下证据：

    1、储备中心于2011年11月11日出具的《关于支付铭泰公司动迁费的情况说明》，该说明称：桃园街1号地块a、c、d区域由永吉公司于2005年4月以置换方式取得开发权。按规定，该地块由储备中心负责形成净地，储备中心于2005年开始动迁，但截止2008年1月，仍有老干部局及安全厅两家未能拆迁，为了尽快完成拆迁，拟采取大包方式由开发单位进行拆迁，拆迁费用分别为老干部局765万元，安全厅608.4万元。根据资金审核组两次会议精神，储备中心与永吉公司分别签订了协议，并按协议约定和永吉公司提出的要求，分三次向铭泰公司支付拆迁补偿费1373.4万元。为了确保拆迁工作顺利进行及保证资金安全，储备中心安排两名同志跟踪此项工作。跟踪的实际情况是，铭泰公司又将两个钉子户的拆迁工作全部包给浩盛公司实施，有关拆迁补偿事宜也是一直由浩盛公司直接与储备中心联系，付给铭泰公司的款项也都是浩盛公司负责人签字领取。浩盛公司拆迁组织工作比较严密，在确保安全的前提下，按计划圆满的完成了拆迁任务，各方都很满意。

    2、老干部局于2011年11月18日出具的证明：浩盛公司总经理于庆良为了该项目早日开工，又为了老干部局健康疗养事业的早日恢复，亲自出面，积极发挥本公司优势，主动协调大连市有关部门，在较短时间内促进了疗养院6000平方米大楼的交付使用，又在规定的时间内协助疗养院办好了房地产等开业手续，这个公司又积极促成《拆迁协议》的签订，支付了2724620元拆迁费，协议执行后，浩盛公司自行进行了拆迁楼的拆除、排渣、树木移栽，还出人出车帮助疗养院搬家。

    3、安全厅于2011年11月11日出具的说明：在办理动迁事项过程中，浩盛公司的总经理于庆良主动找到我厅，并表示负责此地块拆迁建设。经过双方多次协商，达成一致意见，该公司同意以转换方式让我厅获得锦府桃园项目6号楼7层1号住宅房屋一处，建筑面积159.53平方米。为便于以后办理该房屋产权手续，我厅与铭泰公司签订了购房协议，浩盛公司提供担保，后续拆迁等方面事宜均由浩盛公司负责完成。

    铭泰公司认为，老干部局与安全厅出具的说明不能作为本案判决的依据。铭泰公司在一审法院2012年4月23日开庭时陈述：“树木和迁移工作确实是浩盛公司做的，由于没有相关票据，双方一直对此存在争议，迁移费用应由我们承担，但是没有确定具体数额，应由园林部门开具发票。”2013年9月27日核对付款数额时陈述：“浩盛公司做了拆迁工作我们没有异议，前面涉及的款项都是工程款，如果浩盛公司因拆迁工程发生费用，我们可以另外付给浩盛公司。”

    案涉工程质量保修金数额的确认部分。浩盛公司提供的防水部分的工程造价为3000187元，保修金应为90006元（3000187元×3%），铭泰公司主张浩盛公司尚未补全案涉工程的竣工验收资料，导致工程至今不能取得验收备案证，质保金返还期限应当从竣工验收备案之日开始计算，浩盛公司要求返还质保金的理由不能成立，在一审法院规定的期限内铭泰公司未提供防水部分的工程造价数额。

    铭泰公司的损失部分。为证实因案涉工程未能办理竣工验收备案手续造成的损失，铭泰公司提供了锦府桃园小区业主诉讼的判决书、商品房买卖合同书等，证明损失数额为54343381元。浩盛公司认为，该部分损失不具有真实性，且与浩盛公司无关，不应由浩盛公司承担责任。

    铭泰公司起诉称，合同履行期间，铭泰公司向浩盛公司支付工程款或分期代付材料款、劳保费、安措费共计119727682.83元。工程竣工后，铭泰公司针对浩盛公司申报的竣工结算，委托宝业公司对浩盛公司施工的工程进行结算审核，审核结果是91795501元。截止到2009年11月25日，铭泰公司多支付工程款27932181元。浩盛公司在工程竣工后，没有及时办理竣工验收手续，更没有按协议约定提交工程竣工档案，构成违约，由于浩盛公司逾期竣工，竣工后不办理备案手续，造成449户住户集体诉讼，要求铭泰公司承担逾期交房的违约金和逾期办理房屋产权证违约金。根据双方协议约定，工程款结算时，铭泰公司应预留工程款总额3%的维修保证金。故请求判令：1、浩盛公司返还多支付的工程款27932181元，并按同行业借款利息20%，承担该款自2009年5月14日至给付之日的利息12865890元（暂计算到2011年11月13日），共计40798071元；2、浩盛公司承担逾期提交竣工档案违约金317.5万元（从2010年1月20日开始按每天5000元暂计算到2011年10月20日）；3、浩盛公司支付维修保证金2753865元；4、浩盛公司承担延迟竣工和不能办理竣工验收备案手续给铭泰公司造成的实际损失54131779元；5、浩盛公司立即完成锦府桃源项目工程竣工验收所需工作（包括补交应当由其提交的工程档案，参加工程竣工验收、配合竣工验收相关材料签字和盖章等）。

    浩盛公司答辩并提起反诉称，铭泰公司所述案涉项目总造价是其单方审核结果，不予认可。浩盛公司已于2009年10月20日将案涉工程整体交付铭泰公司，双方因工程款结算发生争议，铭泰公司拒绝履行双方签订的《和解协议书》及大连市建委的会议纪要，导致工程款未能结算。铭泰公司主张已付款虚报1346.4万元，铭泰公司实际支付工程款为106263683元。浩盛公司已配合铭泰公司办理竣工验收事宜，并及时提交了竣工档案，但铭泰公司保管不当将档案丢失，此后，浩盛公司又配合铭泰公司补办过竣工手续，因铭泰公司工作人员失误未补办完整。之后因铭泰公司拒绝按会议纪要意见委托鉴定，浩盛公司有权按会议纪要规定拒绝为其补办竣工手续。请求驳回铭泰公司的诉讼请求，反诉请求判令：1、铭泰公司支付浩盛公司尚欠工程款3000万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2009年10月21日起至法院判决给付之日止的利息；2、铭泰公司承担相关诉讼费用。

    铭泰公司对反诉答辩称，浩盛公司的反诉请求没有事实和法律依据。请求驳回浩盛公司的反诉请求。

    原审法院经审理认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均为当事人的真实意思表示，合法有效。本案争议的焦点问题：1、案涉工程总造价的确认。2、铭泰公司已付工程款数额的确认。3、浩盛公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。

    关于工程造价数额的确认问题。双方无争议部分的工程造价为97046665元（宝业公司第一次答复意见95742742元＋最后一次答复后增加的工程造价1303923元）。对双方有争议部分工程造价的确认问题。1、植筋工程造价为746466元。虽然双方没有施工签证，但根据浩盛公司提供的涉及植筋部分的《锚栓锚固力检验报告》，可以证明施工中不仅使用了植筋，且进行了检验。该检验报告为检验单位提供的国家标准的检验报告，虽然铭泰公司对该检验报告持有异议，但不能证明该检验报告为伪造的虚假证据，故应认定该检验报告的真实性，应增加植筋工程价款746466元。2、技术措施费876255元。经咨询辽宁省建设工程造价管理总站，在计算工程造价利润及管理费等费用时，技术措施费应作为取费基数。3、外运土及回填土运输费用问题。虽然浩盛公司提供了大连市有关部门的规定，施工现场的建筑垃圾应运至大连市郊的毛茔子，但双方在合同中没有明确约定，又没有现场签证，现双方各执一词，浩盛公司未能提供充分证据证明自己的主张。故对此部分工程价款不予确认。4、混凝土：现场搅拌工程造价为1031674元，商品混凝土工程造价为1280860元。根据浩盛公司提供的相关部门禁止在城市现场搅拌混凝土通知的规定及浩盛公司提供的混凝土出厂质量证明等证据，浩盛公司的主张应予支持，应增加费用249186元。5、地热工程造价：铭泰公司虽然提供了地热施工单位的报价为40.72元，但并未提供限价41元的相关证据，而地热施工单位是由铭泰公司选定的，地热施工合同提供给铭泰公司后，铭泰公司未提出异议，地热施工合同尾部手写每平方米增加2元，虽有地热施工单位的证明，但没有铭泰公司予以认可的证据，故应认定地热工程价款为每平方米44元，浩盛公司主张按每平方米46元计算依据不足。应增加工程造价109461.24元。6、外墙勾缝使用防水涂料费用。虽然浩盛公司提供了会议纪要，证明其使用了防水涂料，但因其提供的相关资料不全，造成鉴定部门无法进行鉴定，双方对此部分工程价款又不能达成一致，鉴于浩盛公司提供的实际购买防水涂料的发票收据为40万元，故可认定此部分款项为40万元，浩盛公司主张该部分价款70万元，无法支持。综上，有争议的部分的工程价款应确认部分为2381368.24元（植筋费746466元＋技术措施费876255元＋外运土运输费528506元＋商品混凝土差价款249186元＋地热工程差价款109461.24元＋外墙勾缝剂增加款40万元）。7、鉴定部门鉴定之外的锦府桃园土石方挖运工程造价的确认问题。虽然双方签字确认了两个数额，但铭泰公司同时提供了双方确认土石方工程款付款说明，该说明确认土石方余欠款为15508667元，浩盛公司对铭泰公司提供的双方确认的15508667元工程造价亦未否认，因此应认定15508667元的价款为双方的真实意思表示。

    综上，案涉工程造价应为114936700.24元（无争议部分工程造价97046665元＋双方确认的土石方挖运工程造价15508667元＋争议部分工程造价2381368.24元）

    关于铭泰公司已支付工程款数额的确认问题。铭泰公司主张已向浩盛公司支付工程款119727682.83元，其中现金转帐付款11176.4万元，垫付安全措施费和劳保费4845043.83元，材料付款3118639元。浩盛公司对其中的106263682.83元（现金转帐9830万元＋垫付款4845043.83元＋材料付款3118639元）无异议，原审法院予以确认。

    关于浩盛公司有异议付款的确认问题。1、2007年9月6日支付138万元。双方收据记载均为往来款，铭泰公司对为浩盛公司出具了收款138万元的收据没有异议，仅主张实际未收到此款，证据不足，故该笔款项不能确认为已付款。2、2008年1月23日支付两笔60万元、40万元。虽然铭泰公司转帐支票存根记载款项用途为工程款，但根据浩盛公司提供的相关证据及铭泰公司的陈述，能够认定浩盛公司实际承担了树木的迁移工作，此部分费用应由案涉开发项目的铭泰公司承担，故该100万元不应认定为已付工程款，由双方另行解决。3、铭泰公司在储备中心领取的动迁补偿款合计为1373.4万元，先后支付给浩盛公司1108.4万元（400万元＋93.6万元＋514.8万元＋100万元），向老干部局支付补偿款2724620元，安置安全厅住宅房屋建筑面积为159.53平方米，折价款为1276240元。根据本案双方提供的储备中心与永吉公司、老干部局及安全厅签订的相关补偿安置合同，储备中心、老干部局、安全厅出具的说明及铭泰公司的陈述，可以认定浩盛公司实际参与了拆迁安置工作，所涉及的动迁房屋由浩盛公司拆除，双方在往来凭证中也有明确为拆迁补偿款的记载，且此款项均为浩盛公司以铭泰公司的名义在储备中心直接领取。故双方在拆迁补偿款问题上的纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，本案不予处理。但铭泰公司在已将全部拆迁补偿款支付给浩盛公司及老干部局的情况下，又在拆迁补偿款之外安置安全厅的款项1276240元，应认定为已付工程款。综上，双方有争议部分的已付工程款数额1346.4万元，应确认其中的1276240元为已付工程款，其它12187760元不应认定为已付工程款，应由双方另行解决。

    铭泰公司已付款数额合计应为107539922.83元（无争议部分106263682.83元＋1276240元），铭泰公司尚欠浩盛公司工程款7396777.41元（114936700.24元-107539922.83元），浩盛公司反诉请求铭泰公司支付工程款的合理部分，原审法院予以支持。

    关于浩盛公司是否存在违约行为的问题。铭泰公司主张浩盛公司承担逾期提交竣工档案的违约金并赔偿因不能及时办理工程竣工验收备案手续，导致锦府桃园小区业户起诉给其造成的损失。根据双方提供的证据及在法庭的陈述，可以认定浩盛公司曾经给铭泰公司办理了竣工验收手续，该部分手续丢失后，经双方协商，由浩盛公司携带本单位公章去铭泰公司办公地点补办相关手续，如手续未能补办齐全，由浩盛公司承担责任依据不足。铭泰公司主张浩盛公司逾期提交竣工档案，应承担违约金的诉讼请求，因证据不足，不予支持。本案原审期间，双方确认浩盛公司于2012年10月再次为铭泰公司补办了竣工验收备案的相关手续，但铭泰公司至今仍未能办理竣工验收，故铭泰公司主张由浩盛公司承担未能办理竣工验收责任，赔偿损失的依据不足，该项诉讼请求因铭泰公司没有提供足够的证据予以证明，不予支持。

    关于铭泰公司主张判令浩盛公司支付维修保证金的问题。铭泰公司在原审庭审时明确该项诉讼请求为依据合同约定在工程款中扣除3%的保修金2753865元。经查，依据合同约定除屋面及有防水要求的卫生间／房间和外墙面的防渗漏工程保修期限为5年外，其它工程保修期限均为2年，案涉工程交付使用的时间为2009年9月至12月，防水保修期限尚未超过5年，浩盛公司提供的防水部分工程造价为3000187元，保修金应为90006元（3000187元×3%），铭泰公司在原审法院规定的期限内未提供防水部分工程造价，应视为其认可浩盛公司确认的防水部分工程造价数额。铭泰公司请求扣除保修金合理部分，应予支持。铭泰公司尚欠浩盛公司工程款7396777.41元，扣除保修金后，应支付工程款7306771.41元。

    关于铭泰公司提出判令浩盛公司立即完成锦府桃园项目工程竣工验收所需工作的诉讼请求问题。因双方当事人确认浩盛公司已于2012年10月为铭泰公司补办了竣工验收所需要的相关手续，虽然铭泰公司称还有未补办的手续，但在原审庭审时铭泰公司不能明确提出还有哪些手续尚未补办，故对此项诉讼请求不予处理。

    综上，辽宁高院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，经该院审判委员会讨论，作出（2011）辽民一初字第9号民事判决：一、铭泰公司于判决生效之起15日内向浩盛公司支付工程款7306771.41元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2010年1月1日起至判决确定的给付时间止的利息；二、驳回铭泰公司其它诉讼请求；三、驳回浩盛公司其它反诉请求。一审案件受理费547152元，由铭泰公司负担543652元，浩盛公司负担3500元；反诉案件受理费95900元，由浩盛公司负担40862.50元，铭泰公司负担55037.50元。

    铭泰公司不服原审判决，向本院提起上诉。

    铭泰公司上诉称，铭泰公司支付给浩盛公司的1346.4万元均为工程款，原审判决认定该款为拆迁补偿款等其他费用，属于事实认定错误。原审判决对争议工程造价认定不符合双方合同约定，相关证据有重大瑕疵，不应采信。浩盛公司全部工程均超出预定工期延迟竣工，直接导致铭泰公司向购房业主逾期交房，承担巨额赔偿责任，浩盛公司应依法予以赔偿。原审判决没有查清浩盛公司人员偷盗工程档案资料的事实，错误认定浩盛公司不必承担赔偿损失等违约责任。关于维修保证金，根据相关法律规定，工程保修期自竣工验收合格之日起算，而不是以交付使用时间起算，本案工程竣工验收尚未完成，工程保修期尚未开始起算。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、浩盛公司向铭泰公司返还多支付的工程款8169427.83元，并自2009年5月14日起按银行同期贷款利率向铭泰公司支付利息至实际返还之日；3、浩盛公司承担因不能办理竣工验收备案手续给铭泰公司造成的实际损失54131779元（具体包括逾期交房违约损失2463.58万元、逾期办理房产证违约损失29495978元）；4、浩盛公司按5000元／天的标准，向铭泰公司支付自2010年1月20日起至实际提交符合要求的竣工档案之日止的违约金；5、浩盛公司向铭泰公司支付维修保证金2753865元；6、浩盛公司立即配合铭泰公司完成工程竣工验收备案所需全部工作（包括补交工程档案，参加工程竣工验收、配合在竣工验收相关材料上签字并盖章等）；7、驳回浩盛公司原审全部反诉请求。

    浩盛公司答辩称，原审判决对铭泰公司所支付的工程款、动迁费、树木迁移费及往来款的性质、用途区分准确，证据充分。在铭泰公司单方委托宝业公司所做《结算审查报告》的基础上，原审法院组织双方对错漏之处进行多轮质证、辩论后，已增补的工程造价均有充分的证据支持，铭泰公司就工程造价所提出的上诉主张，没有任何事实及法律依据。双方在施工合同签订及履行中已就案涉项目的工期做出变更，且项目工期延长系因铭泰公司进行设计变更、自行分包工程延误等因素造成，铭泰公司仅依据最初招投标文件主张工期373天，并以其单方统计的逾期交房违约金赔偿表格为依据，向浩盛公司主张逾期竣工的违约责任，没有事实及法律依据。就竣工资料的补办事宜，双方曾多次协商达成一致意见，但最终结果都是铭泰公司拒不履行协商确认责任，在此情况下浩盛公司也已两次配合铭泰公司重新补办了全部竣工资料。案涉项目至今未能竣工验收，系因铭泰公司及项目自身原因所致，与浩盛公司无关，铭泰公司要求浩盛公司承担逾期提交竣工档案违约责任，没有事实及法律依据。原审判决按防水工程造价占案涉工程总造价的比例，折算该部分未满五年保修期的保修金，已经是超出法律规定范畴给予铭泰公司利益，铭泰公司的上诉主张不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回铭泰公司的上诉请求。

    本院二审审理查明：原审中，浩盛公司提交《2006年辽宁省建设工程费用参考标准》，该标准载明：2006年7月1日以后开工的工程执行新颁布的费用参考标准，原2004年《辽宁省建设工程费用参考标准》同时废止；该参考标准所附工程量清单计价程序表中，明确将技术措施费作为取费基数计入工程造价。双方未提交2004年《辽宁省建设工程费用参考标准》。浩盛公司与铭泰公司签订的补充协议第三部分违约责任与赔偿第3条约定，浩盛公司不能按协议约定的工期竣工，按每逾期一天向铭泰公司支付逾期违约金5000元；第4条约定，工程竣工验收合格后，20个日历日内浩盛公司没有按协议规定要求提交工程竣工档案的，其竣工档案逾期提交违约金按每逾期一天向铭泰公司支付5000元直至竣工档案提交审核合格；第五部分其它第3条约定，本协议属《建设工程施工合同》之补充条款，若有不一致处，以本协议规定为准。《补充协议附件一工程施工协议》第一部分工程造价与支付第4.3条约定，浩盛公司为配合、协调铭泰公司分包单位发生的各项费用，称为“配合费”，该费用已包括在综合取费内，不单独计取。第二部分工期要求第3.2条约定，浩盛公司完成协议规定的各项工作内容，自检合格并递交工程竣工验收报告，取得质监站初检合格后，铭泰公司、监理方、浩盛公司在竣工验收报告上签署意见，竣工验收报告批准之日为工程竣工之日；第3.4条约定，提交竣工报告且自检合格后60个日历日内，将竣工档案整理完成，且符合辽宁省、大连市相关规定，递交监理方、铭泰公司审阅报至质量监督站为本工程档案移交之日。《补充协议附件二工程质量管理制度》第三部分工程竣工验收第4条约定，浩盛公司、监理方协助铭泰公司在竣工验收合格后30个工作日内向政府建设主管部门申请备案。铭泰公司就其所持地热工程限价41元／平方米的主张，在原审中提供了正浩公司单价40.72元／平方米的报价单和工地负责人谢永生的证言予以证明。

    铭泰公司提交已付工程款明细显示：除本案双方存在争议的六笔款项外，其最早于2008年3月24日向浩盛公司支付工程款1000万元，并于2008年4月30日再向浩盛公司支付工程款1000万元。

    2013年5月22日，宝业公司作出鉴定答复意见，主要内容为：1、外墙保温基层抹灰造价及外墙保温施工脚手架配合费，因浩盛公司未提供外墙保温单价不含基层抹灰价格的签证，该价格按包含所有内容考虑，脚手架配合费一般由分包单位和总承包单位结算，结算中未扣除浩盛公司未施工而减少的费用，故结算中不再考虑该费用；2、外运土按照外运至毛茔子计算35公里，费用为3514993元，按场内运输工程造价为1929473元（已计入2013年4月16日审核报告中）；3、第4、5、6、7号楼回填土造价，从证据上推断应包含在总土方工程量中，因此未再计取；4、外墙块料勾缝剂造价，因未提供相关签证，结算中未计取；5、第4、5、6号楼、第11号楼地下车库、第2、3号楼变电亭主要工作量都在第2季度，建筑材料一般提前购买，故结算按第2季度价格计算；6、塑钢门窗工程总造价无法确定，无法计算配合费，脚手架配合费一般由分包单位和总承包单位结算，同时在结算中未扣除浩盛公司未施工而减少的费用，故结算中不再考虑该费用；7、检测检验费因合同约定由浩盛公司承担，故未计算该费用；8、混凝土价格分别按照商品砼和现场搅拌两种方式计算，商品混凝土费用为1280860元，现场搅拌费用为1031674元；9、因浩盛公司报审结算中地下室及楼梯间墙面及天棚刮大白未计，故对此项费用未计取；10、地热工程造价按照41元／平方米计算。

    2013年7月24日，宝业公司作出鉴定答复意见，主要内容为：1、外墙保温基层抹灰部分造价575741元，外墙保温施工脚手架配合费因不是建设单位另行发包项目，不计配合费；2、回填土签证部分因没有漏计依据，仍按原审核结果；3、外墙块料勾缝剂造价，因未提供采购合同、付款凭证等，无法计算造价；4、第4号楼、2、3号楼变电亭执行3季度网刊材料价格，增加工程造价分别为206864元、5471元和9900元，三项合计222235元；5、塑钢门窗工程造价321.5万元，垂直运输、脚手架配合费率4%，塑钢门窗配合费为128600元；6、检测检验费因合同约定由浩盛公司承担，故未计算该费用；7、地下室大白无设计图纸，故结算未计取，各单体楼梯间墙面及天棚做法按图纸调整，增加工程造价70483元；8、地热工程造价按照41元／平方米计算。

    2013年8月26日，浩盛公司对7月24日鉴定答复意见提交书面意见认为：放弃对回填土签证部分的异议；对5、6号楼和11号楼地下车库采用2季度网刊价格，造成工程造价少计约70万元；地下室刮大白和乳胶漆工程造价漏计约20万元。

    2013年9月4日，原审法院组织双方当事人及鉴定单位进行质证，浩盛公司明确表示，对外墙保温一项请求予以放弃；铭泰公司同意再给浩盛公司增加一栋楼的3季度网刊价格206864元，浩盛公司表示同意；铭泰公司认可地下室大白确实刮了，同意就此部分再增加10万元，浩盛公司表示同意。2013年9月27日，原审法院组织双方当事人进行质证，铭泰公司表示，因浩盛公司提交了购买勾缝剂的发票原件，故对该项同意支付40万元，浩盛公司对此亦表示认可。

    铭泰公司在原审中主张，无论按照合同约定工期、《建筑工程施工许可证》载明工期，还是按照浩盛公司2009年4月、2009年5月提交的施工进度计划表，案涉工程均已逾期竣工，并就此提交了浩盛公司2009年4月、2009年5月提交的施工进度计划表，该计划进度表显示，部分工程的预计完工时间在2009年8月底前。

    铭泰公司二审提交如下证据：1、2013年9月20日辽宁省大连市公安局中山分局（以下简称中山公安分局）作出的起诉意见书（中公（刑）诉字（2013）223号）；2、2013年11月21日辽宁省大连市中山区人民检察院（以下简称中山检察院）作出的不起诉决定书两份（中检刑不诉（2013）第22号、第23号）；3、2014年4月14日辽宁高院作出的（2014）辽民二终字第21号民事判决书；4、2014年7月7日本院作出的（2014）民申字第888号民事裁定书；5、2010年6月10日辽宁省大连市规划局作出的《关于“锦府桃源”项目超建部分的规划意见》（大规函发（2010）193号）。铭泰公司提交上述证据1、2、3、4，证明浩盛公司盗取案涉项目竣工验收资料的事实，以及双方2010年5月20日签订的《和解协议书》，因浩盛公司构成欺诈，已被生效裁判撤销的事实。铭泰公司提交证据5，证明案涉工程超建面积符合规定标准，浩盛公司提交的大连市建委监察室、大连市城乡建设系统信访办公室出具的说明与事实不符，不应被采信。

    中山公安分局起诉意见书的主要内容为：2009年12月29日锦府桃源项目竣工，在大连市工程质量监督站的验收监督下，浩盛公司会同设计、勘查、监理、施工等相关单位在锦府桃源项目竣工验收报告上签字盖章；同年12月29日至31日，犯罪嫌疑人王大伟因与铭泰公司法定代表人陈戴国产生争执，遂产生泄愤报复心理并采取非法手段达到锦府桃源项目无法正常竣工验收的目的；2009年12月31日18时许，犯罪嫌疑人王大伟伙同王善智盗走锦府桃源项目竣工验收报告、竣工报告、工程质量保修书等相关锦府桃源项目竣工验收备案资料，并将资料交予浩盛公司董事长于庆良藏匿，后于庆良怕事情败露，将嫌疑人王大伟盗取的锦府桃源项目竣工验收资料全部交予其女婿何远熊命其销毁，何远熊将材料运至大连湾土城子2号工地后将所有资料烧毁。中山检察院两份不起诉决定书，确认了起诉意见书的查明的事实，但认为王大伟、王善智的行为不构成犯罪，依法决定不起诉。辽宁高院（2014）辽民二终字第21号民事判决，以浩盛公司在与铭泰公司达成和解协议时，隐瞒其盗走竣工材料的事实，使得铭泰公司在协议中作出以低价出售房屋给浩盛公司的意思表示等，构成欺诈为由，判决撤销了双方2010年5月20日签订的《和解协议书》。浩盛公司对该判决不服，向本院申请再审，本院（2014）民申字第888号民事裁定，以浩盛公司先盗取竣工验收资料，后以协助补办竣工验收资料为对价，与铭泰公司签订《和解协议书》，明显故意使铭泰公司陷入没有竣工验收资料不能安排其他经营活动的不利境地，铭泰公司在签订《和解协议书》时对浩盛公司盗取资料行为不知情，意思表示不真实为由，驳回了浩盛公司的再审申请。《关于“锦府桃源”项目超建部分的规划意见》主要内容为：根据测绘结果，“锦府桃源”项目实际建成总建筑面积65180.7平方米，超建比例2.7%，无恶意超建行为，且超建比例在3%以内，符合《大连市城乡规划条例》第四十二条的规定，该局对项目实测建筑面积予以确认。

    浩盛公司对铭泰公司二审提交的上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为：结合检察机关的不起诉决定书，可以认定王大伟、王善智的行为系民事自救而非刑事犯罪；《和解协议书》中关于双方款项往来的事实情况确认，不属于可撤销的交易内容；《关于“锦府桃源”项目超建部分的规划意见》的内容恰恰证明，案涉项目存在超建情况，这与浩盛公司提交的《关于大连锦府桃源小区未办理竣工验收备案手续的说明》等证据相印证，由于铭泰公司未按照规定补交土地出让金及税费，所以至今无法办理竣工验收备案手续。

    浩盛公司二审中提交2014年4月14日大连市建委监察室出具的《关于大连锦府桃源小区未办理竣工验收备案手续的说明》，证明案涉工程未办理竣工验收备案手续责任在铭泰公司。该说明的主要内容为：锦府桃源小区业主就办理不了房产证问题多次到建委上访，经核实主要原因为：第一，建设单位超规划建设，工程规划许可证、施工图审查报告面积不一致；第二，2009年12月建设单位提交竣工验收资料中部分内容不完善，其中工程质量保修书日期未填，超规划建设导致工程竣工报告、工程质量评估报告中存在建筑面积与审图报告不一致等问题，建设单位委托制作的审图报告中，使用性质填写错误，分包的智能电梯工程等，未提供施工招投标、施工合同、质量监督、施工许可等手续；第三，开发单位未组织1号楼竣工验收；第四，建设单位分包的电梯工程，未能提供有效期内的电梯定期检验报告和竣工验收报告。该说明最后强调，以上问题不解决，无法解决备案问题。铭泰公司提交质证意见认为，该说明形式不完备、内容不真实，出具机构不具有出具该说明内容的法定职权，说明出具时间为本案二审期间，对该证据不予认可。

    二审庭审中，就浩盛公司是否已经补办竣工验收资料问题，浩盛公司称已经补办，并以其提交的上述说明为证据，证明目前无法办理备案的责任不在浩盛公司。铭泰公司则称虽然经两次补办，但浩盛公司仍未将材料提交齐全。铭泰公司于二审庭审结束后，向本院提交了情况说明及《工程竣工验收前所需提供的材料告知单》、被盗文件清单。铭泰公司在情况说明中明确，要求浩盛公司履行配合完成工程竣工验收备案所需全部工作的具体内容包括：提供公司盖章及负责人签字的《工程质量保证书》、《住宅使用说明书》、《工程竣工报告》，补交工程竣工资料，参加人防工程验收等，使案涉项目资料恢复到2009年12月31日被盗前的完备状态；告知单的主要内容为工程竣工验收应提交的申报材料和相关说明的具体内容；被盗文件清单列明2009年12月31日被浩盛公司盗走的资料包括工程竣工验收报告等共11项资料。浩盛公司提交书面意见认为，情况说明与材料清单均为铭泰公司单方制作，不予认可；工程档案被盗前，项目竣工验收手续资料并不完善，王大伟仅擅自取回了铭泰公司提交的材料清单中的2、3、4、5项材料，其他材料应由铭泰公司自主办理，浩盛公司已经于2010年5月21日、2012年两次协助铭泰公司补办了相关资料，目前项目无法办理竣工验收的责任在铭泰公司。

    铭泰公司就逾期办证损失，在其提交的证据目录中主张实际已发生数额为9465857.37元。

    本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明的案件事实相同。

    本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程总造价及铭泰公司已付工程款数额；二、浩盛公司是否存在违约行为，应否以及如何承担违约责任；三、浩盛公司应否以及如何支付维修保证金。

    一、关于案涉工程总造价及铭泰公司已付工程款数额

    （一）案涉工程总造价

    本院认为，双方当事人对经原审法院委托宝业公司于2013年4月16日作出的答复意见中案涉工程按直接工程费取费的工程造价为95742742元均予以认可；原审中，经浩盛公司和铭泰公司确认，上述工程造价外，尚有土石方工程造价15508667元，应计入工程总造价，对此本院予以确认。根据铭泰公司的上诉请求，本院对双方存在争议的工程价款具体分析如下：

    1、植筋费

    浩盛公司就应铭泰公司要求增加使用植筋的事实，提交了现场照片、检测报告及项目工地例会纪要（033期）予以证实，铭泰公司向原审法院提交书面说明，承认案涉工程施工过程中，存在就施工中的相关问题举行会议的制度，但因该公司管理问题，已查不到相关会议记录。原审判决结合上述证据认为，案涉工程实际使用了植筋，并且对此铭泰公司明知且认可，对实际增加的植筋费用，铭泰公司应予支付并无不当。铭泰公司仅以工程设计中无植筋项目且没有签证为由，认为不应将植筋造价计入工程款的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

    2、技术措施费

    铭泰公司与浩盛公司签订的《建设工程施工合同》专用条款约定，工程量确认按照建设工程工程量清单计价规范，执行2004年定额标准，取费类别为三类。在双方当事人未提交2004年定额标准的情况下，原审判决综合考虑浩盛公司提交的《2006年辽宁省建设工程费用参考标准》、辽宁省建设工程造价管理总站的咨询结果，认定该项费用应当计入工程总造价，并无明显不当，铭泰公司上诉主张该项费用不应计入工程总造价，但未提供相应证据，亦未提交双方合同约定的2004年定额标准，故对其该项上诉主张，本院不予支持。

    3、外运土运输费

    浩盛公司提交文君公司的证明和部分付款凭证，证明将案涉工程土方外运，发生了外运土运输费，应当计入工程总造价。铭泰公司上诉对此予以否认，但未提供相反证据予以证明。根据宝业公司出具的答复意见，外运土按照外运至毛茔子计算的运输费用为3514993元，按场内运输工程造价为1929473元（已计入2013年4月16日答复意见工程造价中），二者差价为1585520元。虽然原审判决在论理部分存在前后矛盾的瑕疵，但在上述鉴定意见基础上，酌情确定外运土运输费528506元，并无明显不当，且浩盛公司对此亦未提出上诉，故本院对原审判决对该项费用的认定予以维持，对铭泰公司的该项上诉请求不予支持。

    4、商品混凝土差价款

    浩盛公司就其主张的在实际施工中全部使用商品混凝土，应该按照商品混凝土计算工程款的主张，提供了大连市政府相关规定、商品混凝土买卖合同书及预拌混凝土出厂质量证明书、付款凭证等予以证明。铭泰公司上诉主张案涉项目全部使用现场搅拌混凝土，但就该主张未提供证据证明。原审判决根据上述证据认定应增加该款项249186元并无不当，对铭泰公司的该项上诉请求，本院不予支持。

    5、地热工程差价款

    铭泰公司就其所持地热工程限价41元／平方米的主张，在原审中提供了正浩公司单价40.72元／平方米的报价单和工地负责人谢永生的证言予以证明。本院认为，正浩公司的报价单，不能直接证明铭泰公司对浩盛公司提出了限价的要求，谢永生作为铭泰公司的项目负责人之一，其与铭泰公司之间存在明确且明显的利害关系，仅凭谢永生的证言，不能证明铭泰公司该主张。而且，从原审双方提交证据的情况看，铭泰公司亦向原审法院提交了浩盛公司与正浩公司签订的单价为44元／平方米的合同，这与浩盛公司主张且正浩公司证明所述的铭泰公司参与选定地热供应商、了解地热合同内容的情况相吻合。原审法院按照双方提交的地热施工合同约定的44元／平方米的价格，认定应增加地热工程差价款109461.24元并无不当。铭泰公司上诉请求按照41元／平方米的限价计算地热工程款的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

    6、外墙勾缝剂增加款

    2013年9月27日，原审法院组织双方当事人进行质证，铭泰公司表示，因浩盛公司提交了购买勾缝剂的发票原件，故对该项同意支付40万元，浩盛公司对此亦表示认可。现铭泰公司上诉，以浩盛公司提交的会议纪要无法确认真实性，以及发票提交时间超出举证期限为由，认为不应支付该项费用，系对其原审中自认的反悔。铭泰公司未举证证明其在原审诉讼过程中所作上述意思表示，违背其真实意愿，故对其该项上诉请求，本院不予支持。

    7、外墙抹灰造价

    原审法院组织双方当事人及鉴定单位进行质证时，浩盛公司明确表示放弃主张该项费用，且铭泰公司对此项费用从未予以认可。原审判决认定双方确认增加外墙抹灰工程造价575741元，超出了浩盛公司原审诉讼请求范围，亦缺乏事实和法律依据，本院对此予以纠正，对铭泰公司所持该项费用不计入案涉项目工程总价的上诉请求，本院予以支持。

    8、网刊价格费

    2013年7月24日，宝业公司作出鉴定答复意见，其中对4号楼、2、3号楼变电亭执行3季度网刊材料价格，分别增加工程造价206864元、5471元和9900元，三项合计222235元。2013年8月26日，浩盛公司提交书面意见，认为上述答复意见对5、6号楼和11号楼地下车库采用2季度网刊价格，造成工程造价少计约70万元。2013年9月4日，原审法院组织双方当事人及鉴定单位对浩盛公司提出的书面异议进行质证时，铭泰公司表示同意再给浩盛公司增加一栋楼的3季度网刊价格206864元，浩盛公司表示同意。本院认为，铭泰公司在上述答复意见作出后，并未对该意见提交书面异议，在原审法院组织质证时，铭泰公司同意再增加一栋楼3季度网刊价格206864元，应当理解为在上述答复意见的基础上再增加206864元，增加总额为429099元，与原审判决认定的数额一致。铭泰公司上诉称仅认可增加网刊价格费206864元，与其在原审中表达的意思不一致，系对其原审中自认的反悔，铭泰公司未举证证明上述意思表示违背其真实意愿，故对铭泰公司的上述上诉主张，本院不予采信。

    9、地下室大白费

    2013年7月24日，宝业公司的鉴定答复意见中明确，地下室大白无设计图纸，故结算未计取，各单体楼梯间墙面及天棚做法按图纸调整，增加工程造价70483元。2013年9月4日，原审法院组织双方当事人及鉴定单位对浩盛公司提出的书面异议进行质证时，铭泰公司表示，地下室大白确实刮了，同意就此部分再增加10万元，浩盛公司表示同意。本院认为，铭泰公司在上述答复意见作出后，并未对该意见提交书面异议，在原审法院组织质证时，铭泰公司同意再增加10万元地下室大白费，应当理解为在上述答复意见的基础上再增加10万元，增加总额为170483元，与原审判决认定的数额一致。铭泰公司上诉称仅认可增加地下室大白费10万元，与其原审中表达的意思不一致，系对其原审自认的反悔，铭泰公司未举证证明上述意思表示违背其真实意愿，故对铭泰公司的上述上诉主张，本院不予采信。

    10、门窗配合费

    铭泰公司在原审过程中，对案涉项目门窗工程单独分包的事实予以认可，仅是以其与浩盛公司的补充协议约定为由，认为不应单独计取配合费。浩盛公司与铭泰公司签订的《补充协议附件一工程施工协议》第4.3条约定，浩盛公司为配合、协调铭泰公司分包单位发生的各项费用称为“配合费”，该费用已包括在综合取费内，不单独计取。而按照双方补充协议关于承包范围的约定，铭泰公司有权对消防、园林绿化、外墙涂料工程指定施工方。本院认为，根据上述协议约定，案涉项目门窗配合费，不属于双方协议约定不单独计取配合费的范畴，浩盛公司要求将该项费用计入工程总价，具有事实和法律依据，原审判决对此予以支持正确。铭泰公司上诉认为不应支付该项费用的理由不能成立，本院对此不予支持。

    综上，本院认为，案涉工程总造价应为：按直接工程费取费工程造价95742742元＋土石方工程造价15508667元＋植筋费746466元＋技术措施费876255元＋外运土运输费528506元＋商品混凝土差价款249186元＋地热工程差价109461.24元＋外墙勾缝剂增加款400000元＋网刊价格费429099元＋地下室大白费170483元＋门窗配合费128600元=114889465.24元。

    （二）铭泰公司已付工程款

    就原审判决认定的双方共同确认的已付工程款106263682.83元，铭泰公司未提出异议，浩盛公司亦未提出上诉，本院对此予以确认。就铭泰公司上诉主张应计入已付工程款的12187760元，本院具体分析如下：

    1、铭泰公司2007年9月6日付款138万元

    对该138万元已经由铭泰公司转账支付给浩盛公司的事实，双方均不持异议，但浩盛公司主张该款项系因铭泰公司需要现金，故已经通过浩盛公司向铭泰公司提供现金138万元的方式予以冲抵，不应计入已付工程款。就该主张，浩盛公司提供铭泰公司出具的收款收据予以证明。铭泰公司则主张，其虽然出具了收款收据，但并未实际收到浩盛公司提供的现金款项。本院认为，该款项支付发生在浩盛公司与铭泰公司签订案涉建设工程施工合同之后、工程实际开工之前，在铭泰公司已于2007年9月6日转账支付浩盛公司138万元，但没有实际收到浩盛公司交付现金的情况下，铭泰公司又于2007年9月11日向浩盛公司出具收到浩盛公司现金138万元的收据，且在之后多笔工程款支付过程中，铭泰公司未提出应将该款项冲抵工程款的主张。铭泰公司虽然主张其在实际收到款项前出具收据的做法系行业惯例，但对存在该惯例未举证证明。原审判决认定该138万元不应计入铭泰公司已付工程款并无不当，铭泰公司就该款项提出的上诉请求，本院不予支持。

    2、铭泰公司2008年1月23日付款60万元、40万元以及2008年1月28日付款400万元

    根据双方合同约定，铭泰公司应在案涉工程开工前向浩盛公司预付工程总价款的10%，按照合同约定的工程总价款计算约为880万元，并在之后每月按工程进度支付已完工程量的70%工程款。根据原审查明的事实，案涉工程最早于2008年3月开工，铭泰公司于2008年3月24日支付了浩盛公司工程款1000万元。铭泰公司主张2008年1月23日支付的100万元、2008年1月28日支付的400万元亦系工程款，与工程实际开工时间以及双方上述合同约定的付款时间、数额不符。在此情况下，铭泰公司仅对100万元付款提供己方转账支票存根作为证据，并以支票存根记载用途为工程款为依据，主张该款项为工程款，证据不足。原审判决认定上述款项共计500万元不应计入铭泰公司已付工程款范畴并无不当，铭泰公司就该款项提出的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

    3、铭泰公司2008年4月17日付款314.8万元、200万元以及2008年5月27日付款93.6万元、2009年11月13日付款100万元

    浩盛公司主张上述款项共计708.4万元均系铭泰公司向其支付的动迁费用，并就该主张提交了储备中心、老干部局、安全厅的证明予以证实。本院认为，根据双方当事人的陈述以及浩盛公司提交的证据，可以认定浩盛公司实际完成了案涉工程土地上两个被拆迁户的动迁工作，但就浩盛公司与铭泰公司之间就该工作约定的费用负担及报酬支付等事项，浩盛公司未举证证明，铭泰公司亦予以否认。因此，浩盛公司在取得铭泰公司授权的情况下从储备中心直接领取拆迁补偿费的行为，不能单独作为认定铭泰公司同意将该款项支付给浩盛公司作为动迁费用的依据。而且上述款项支付时，案涉工程已经部分开工建设，铭泰公司主张该款项系支付浩盛公司工程款，具有相应的事实依据。故对浩盛公司所持上述费用均系铭泰公司向其支付动迁费用而非工程款的主张，因缺乏充分证据证明，本院不予采信，该款项应当计入本案已付工程款数额，浩盛公司就其实际承担本案所涉动迁工作而发生的费用，可另行向铭泰公司主张。原审判决对该708.4万元款项性质的认定错误，本院予以纠正，铭泰公司就该款项所提出的上诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。

    综上，铭泰公司实际已付工程款数额为：106263682.83元＋7084000元=113347682.83元。案涉工程总造价为114889465.24元，铭泰公司尚欠浩盛公司工程款1541782.41元，应予支付，并应支付相应欠款利息。因铭泰公司尚欠浩盛公司部分工程款，故其要求浩盛公司支付其超付工程款利息，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。就铭泰公司应向浩盛公司支付所欠工程款利息计算问题，浩盛公司未提出上诉，本院对原审判决认定的利息计算方式及期间予以维持。

    二、关于浩盛公司是否存在违约行为，应否以及如何承担违约责任的问题

    （一）浩盛公司是否存在违约行为

    铭泰公司在二审中提交的大连市公安局中山分局起诉意见书（中公（刑）诉字（2013）223号）载明，浩盛公司在2009年12月向铭泰公司提交了各方签字盖章的竣工验收报告后，其工作人员王大伟于2009年12月31日将铭泰公司全部竣工验收资料盗走，并交给浩盛公司法定代表人于庆良，之后于庆良又指使其女婿将全部竣工资料烧毁。对该事实，浩盛公司未提出异议。本院认为，浩盛公司盗取竣工验收资料并销毁的事实可以予以认定。浩盛公司作为案涉工程施工方，依法依约均负有提交相关竣工验收资料的义务，其以盗取方式取走已经提交的竣工验收资料，必然导致案涉工程无法及时办理竣工验收备案手续，构成违约。

    （二）浩盛公司如何承担违约责任

    关于逾期提交竣工档案违约金。按照浩盛公司与铭泰公司签订的补充协议第三部分违约责任与赔偿第4条的约定，工程竣工验收合格后，20个日历日内浩盛公司没有按协议规定要求提交工程竣工档案的，其竣工档案逾期提交违约金按每逾期一天向铭泰公司支付5000元直至竣工档案提交审核合格。案涉工程竣工后，铭泰公司于2009年12月29日组织了竣工验收，浩盛公司依约提交了相关竣工验收资料，但2009年12月31日，浩盛公司工作人员盗回已经提交的竣工验收资料，浩盛公司应当承担未按期提交竣工验收资料的违约责任，即按每逾期一天向铭泰公司支付5000元的标准，自协议约定的竣工验收合格之日后20个日历日起至其提交竣工档案之日止，向铭泰公司支付逾期提交竣工档案违约金。浩盛公司于2010年5月21日为铭泰公司补办了相关手续，之后，铭泰公司按照2010年5月21日与浩盛公司签订的《和解协议书》的约定，为浩盛公司办理了相应售房手续，虽然嗣后该和解协议被依法撤销，但双方当事人在协议签订后的履行行为，可佐证浩盛公司补办竣工档案的行为。铭泰公司现主张此次补办未办齐所有手续，但就浩盛公司已经补办的手续、尚需补办的手续等事实，铭泰公司未提供充分证据予以证实，本院对铭泰公司所持主张不予以采信，并依据上述事实，确定浩盛公司应向铭泰公司支付逾期提交竣工档案违约金的时间截点为2010年5月21日。

    关于逾期提交档案造成逾期办证损失。铭泰公司要求浩盛公司承担因逾期提交档案造成的逾期办证损失，应当证明逾期办证系因浩盛公司逾期提交档案造成，而就2010年5月21日之后未能办理案涉房屋产权证的原因，铭泰公司未提交充分证据予以证明。就2010年5月21日前浩盛公司逾期提交档案造成的损失，本院已经确定由浩盛公司依约支付铭泰公司违约金的情况下，铭泰公司在违约金之外另行主张赔偿，应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，证明其遭受的实际损失高于违约金的数额。就该项损失。铭泰公司未举证证明，故对铭泰公司的该项诉请，本院不予支持。

    关于配合办理竣工验收工作。铭泰公司要求浩盛公司提供公司盖章及负责人签字的《工程质量保证书》、《住宅使用说明书》、《工程竣工报告》等工程竣工资料，但未提供充分证据证明在经过补办手续后，尚存在需要浩盛公司补办手续、补充提交资料的事实，故对其要求浩盛公司提供上述资料的请求，本院不予支持。铭泰公司要求浩盛公司参加人防工程验收，但未就浩盛公司负有此义务，提供相应的合同依据和法律依据，且该请求事项符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条第二项规定的债务标的不适于强制履行的情形，故本院对此亦不予支持。

    关于逾期竣工造成逾期交房损失。本院认为，铭泰公司主张合同约定工期为373天，浩盛公司逾期竣工应赔偿铭泰公司逾期交房损失，但铭泰公司与浩盛公司签订的补充协议约定，工期按附件一第二款执行，而附件一第二款未明确约定各楼具体的开工、竣工时间，而且该附件一还约定，由于现场情况所限该工期约定可另行签订工期协议书。根据补充协议第五部分第3条的约定，补充协议与《建设工程施工合同》不一致时，以补充协议规定为准。因此应当认为，双方对合同工期没有做出明确具体的约定，铭泰公司以《建设工程施工合同》关于工期的约定为依据，要求浩盛公司承担逾期竣工违约责任，缺乏合同依据，本院对此不予支持。

    三、关于浩盛公司应否以及如何支付维修保证金的问题

    根据双方合同约定，除屋面及有防水要求的卫生间（房间）和外墙面防渗漏工程保修期限为5年外，其它工程保修期均为2年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程虽未经竣工验收备案，但浩盛公司自2009年9月至12月即将工程交付铭泰公司，铭泰公司随即向业主交付使用，故原审判决确定自2009年起算工程保修期并无不当。现除防水工程保修期未满5年外，其他工程均已超过保修期，铭泰公司在原审法院规定的期限内以及本院二审期间，均未提供防水工程部分的造价，故本院确认原审判决根据浩盛公司提供的防水工程造价3000187元，认定该部分保修金为90006元（3000187元×3%）并无不当，该保修金应由浩盛公司支付铭泰公司。铭泰公司以案涉工程未经竣工验收，保修期不应开始起算为由，上诉请求按照全部工程总造价计算维修保证金，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

    综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

    一、撤销辽宁省高级人民法院（2011）辽民一初字第9号民事判决；

    二、大连铭泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付大连浩盛建筑工程有限公司工程款1541782.41元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，支付自2010年1月1日起至判决确定的给付时间止的利息；

    三、大连浩盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付大连铭泰房地产开发有限公司工程维修保修金90006元；

    四、大连浩盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内按照每天5000元的标准，支付大连铭泰房地产开发有限公司自2010年1月20日起至2010年5月21日止的违约金；

    五、驳回大连铭泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

    六、驳回大连浩盛建筑工程有限公司的其他反诉请求。

    如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    原审本诉案件受理费547152元，由大连铭泰房地产开发有限公司负担543322元，大连浩盛建筑工程有限公司负担3830元；原审反诉案件受理费95900元，由大连浩盛建筑工程有限公司负担91009元，大连铭泰房地产开发有限公司负担4891元。二审案件受理费415369元，由大连铭泰房地产开发有限公司负担411631元，大连浩盛建筑工程有限公司负担3738元。

    本判决为终审判决。

审　判　长　　王友祥

代理审判员　　司　伟

代理审判员　　沈丹丹

二〇一四年十一月十七日

书　记　员　　唐　倩