浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设合同纠纷

【裁判要旨】

1、建设工程纠纷中，双方当事人仅为补办招投标手续而签订的合同，双方并未按该合同履行的，由于此合同并非双方当事人的真实意思表示，且与案涉工程合同实际情况不符，法院应认定此合同无效。

2、对于无效的建设工程合同中约定交付的保证金，应与返还。对于保证金被占用期间的利息，应于返还。由于合同当事人应当知道此建设工程合同因违反《招标投标法》而无效，法院判决收取保证金的当事人应自工程交付之日返还保证金并从当日计算利息。

3、工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民一终字第108号

上诉人（原审原告）：浙江东阳建筑实业工程有限公司，住所地浙江省东阳市工人路89号。

法定代表人：王松文，该公司董事长。

委托代理人：刘汝忠，泰和泰（北京）律师事务所律师。

委托代理人：贾志利，上海市捷华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西安市康福房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市标新街2号。

法定代表人：张彩云，该公司董事长。

委托代理人：李云生，该公司职工。

委托代理人：李进，陕西汉廷律师事务所律师。

浙江东阳建筑实业工程有限公司（以下简称东阳公司）与西安市康福房地产开发有限公司（以下简称康福公司）建设工程施工合同纠纷一案，陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）于2013年12月27日作出（2013）陕民一初字第3号民事判决。东阳公司与康福公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，于2014年5月15日开庭审理了本案。东阳公司的委托代理人贾志利、刘汝忠、康福公司的委托代理人李进、李云生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2003年9月8日，康福公司与东阳公司协商签订了（2003）第18号《建设工程施工合同》，约定：由东阳公司（乙方）对康福公司（甲方）开发的位于西安市东新街486号“新城国际大厦”项目土建、安装进行建设施工。工程建筑面积4万平方米，框架结构13层。工程范围为除土方、支护坡、降水、桩基础、电梯、中央空调设备、消防、绿化工程外，施工图纸中的全部内容。总日历工期为24个月共计730日历天。合同价款为承包总价7000万元，最后以决算为准。同时约定：本工程以陕西省1999年《建设工程综合概况预算定额》、2001年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》、陕西99《费用定额》和有关调价文件为结算依据。甲方确认变更的签证为结算依据。由乙方直接向供电局交电费、向物业公司交水费。合同约定工程无预付款。合同11—1—2约定了工程进度款：乙方从正负零以下浇注垫层开始施工，垫资完成造价2000万元工程，乙方完成垫资2000万元工程量后，（经甲方审核认可），于每月25日前向甲方报送当月工程量报表：甲方审核后于下月5日前，向乙方支付当月工程量80%的工程进度款，剩余20%的工程款在工程竣工后甲方扣除工程总造价的5%保修金，保修金返还按国家规定，各分项工程保修期满后15天内支付；余款待工程决算完成后，两个月内付清。工程决算双方在竣工后三个月审核完毕，最长不得超过半年；最终决算以审计为准。若三个月未审核完毕，甲方向乙方支付除保修金外工程尾款的50%。余款按本款前述规定时间支付。本合同执行过程中发生的争议由双方协商解决或向工程所在地建设行政主管部门申请调解，不愿协商、调解解决或者调解不成的，同意由西安仲裁委员会仲裁。本合同履行过程中根据合同发生的会议纪要、签证、各种通知文书、委托、证书等书面形式资料均应作为合同条款的补充内容，与合同条款具有同等效力。该合同还对工程质量及其验收、价款调整、材料设备供应、竣工与结算、争议解决方式、违约和索赔及其他事项作了约定。增订条款29-3部分约定，甲方不承担乙方所垫资金和质保金的任何利息，29-4约定，因甲方手续不全造成连续停建30天，甲方承担费用。29-6约定，甲方分三次给乙方退还所垫资金：第一次在乙方完成2000万元垫资工程量后（经甲方审核认可），在15天内甲方给乙方付500万元；第二次在主体工程完工，经验收合格后，在15天内甲方给乙方付500万元。剩余的1000万元在工程竣工验收合格并交付全部钥匙时付清。29-11约定甲方不能按29-6条约定支付垫资的2000万元工程款时，从第16天开始，每拖延一天，承担违约金5000元，且工期顺延。每月进度款在次月30日前付清，承担违约金1000元／天且工期顺延。本合同条款不一致时以增订条款为准。

2004年8月31日，东阳公司与康福公司签订《修改合同》，将东阳公司垫资金额由2000万元调为1900万元，康福公司同意提供地下车库及临街平房给东阳公司作临设使用四个月（从9月1日至12月31日），不收取地下车库及临街平房租金，并对取费标准等事项进行了修改和补充约定。2004年9月8日工程开工。2004年9月10日，东阳公司向康福公司支付了工程保证金200万元。实际施工中，康福公司多次对工程进行了变更、增加。

2004年10月15日，西安市城乡建设委员会因案涉工程违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）等法律法规，未办理施工许可证等建审手续，向康福公司下发违法建设工程停工通知。2004年11月17日、11月26日，康福公司两次要求东阳公司停工，给东阳公司造成经济损失，11月27日康福公司通知东阳公司退场。2005年1月8日，双方和监理公司对东阳公司停工损失进行了会议协商，康福公司承认停工系由自身建设手续不全造成，同意承担东阳公司2004年11月17日至2005年1月9日停工期间损失11万元。2005年5月8日，双方签订特别约定，新城国际二期工程结算按双方2003年9月8日施工合同履行，2005年的施工合同仅为补办招标手续使用。2005年5月29日，双方对工程复工进行协商并达成纪要，开工时间约定为2004年9月8日，因已审批的图纸与现场施工图纸有出入，有关管理部门责令超规划的楼层13-16层不准施工，造成东阳公司损失由康福公司承担，康福公司未能及时办理加层手续，东阳公司按已通过审批图纸预算造价的30%垫资，康福公司按协议开始付工程款，加层手续办妥后，东阳公司再继续垫资至合同要求。若加层手续不能办妥，如康福公司资金紧张，东阳公司可以垫资至1900万元（按合同造价7000万元比例计），多垫资金及因垫资变化而推迟支付的工程款项均按年利率10%由康福公司支付利息，因工程未取得建设施工许可证且无有关部门同意开工的文字依据而开工所造成罚款由康福公司承担，三天以内（从停工第二天计算）的停工损失不需康福公司承担，超出三天后的损失由康福公司全部承担，康福公司争取两个月内办妥施工许可证，自2005年1月24日停工至复工之日止，不计入工期。2005年6月27日，双方为办理竣工备案手续需要，补办了招投标手续，以包工包料工程总承包和承包总价42115372.74元等内容签订了《建设工程施工合同》，并于同日在西安市城乡建设委员会备案，该合同工期、价款等实质内容与本案实际情况不符。2005年7月22日，康福公司取得施工许可证。2005年8月9日，双方与设计单位、监理公司对工程图纸进行了会审。2006年4月29日，西安市规划局因案涉工程违反《中华人民共和国城市规划法》等法律法规，擅自改变建筑面积、高度、结构等向康福公司下发《关于停止违法建设的通知》。2006年4月29日东阳公司接到监理公司下发的暂停施工通知书，同年11月14日双方对二次停工损失数额及工程款利息进行了计算，康福公司确认停工损失44万元，十层封顶应垫资金1200万元，相关工程款900万元计算利息，按年息10%计算为44.98万元。2007年5月16日，双方达成补充协议，载明因规划原因造成停工，对停工损失和拖欠工程款事宜达成一致，停工时间从2006年4月28日开始，算至复工之日，康福公司赔偿东阳公司停工费用100万元，东阳公司于2006年1月31日前已按照合同约定完成垫资1900万元，康福公司按约定应在2006年2月15日前支付垫资部分工程款500万元未支付，应按合同约定支付违约金，康福公司应完善规划手续，取得规划局许可复工的书面通知。2007年7月18日，工程再次开工。2007年9月4日，西安市规划局再次向康福公司下发了《关于停止违法建设的通知》。2007年11月5日，东阳公司再次向康福公司主张从2007年9月5日至9月28日，共计24天的停工损失。2008年3月17日，东阳公司通过陕西省西安市汉唐公证处以公证方式向康福公司送达了要求支付下余工程欠款及索赔的函件，载明2007年应康福公司要求工程重新复工，但因康福公司施工手续问题，导致执法部门阻止施工并剪断十一层钢筋，致使主体工程再次停工，并因康福公司拖欠工程款，直接导致东阳公司无法兑现农民工工资及材料款，造成巨大损失，且该工程开开停停历经四年尚未封顶，导致东阳公司合同目的不能实现，现根据双方签订建设工程施工合同及补充协议等，就工程停工损失、拖欠工程款及违约金等（暂算至2008年3月1日）要求：1、返还工程保证金200万元、付清拖欠工程款1492.74万元、赔偿已约定的停工损失111万元，共计1803.75万元；2、支付复工前违约金567.1万元；3、2007年5月16日以来不正常施工、停工造成损失2797254.95元；4、复工前办妥所有施工手续，明确施工方案，确保复工后工程顺利进行；5、抓紧确认东阳公司2007年5月16日以来不正常施工、停工各项损失。2008年5月30日，东阳公司申请陕西省西安市汉唐公证处对新城国际大厦工程施工现状进行了拍照、录像等证据保全，随即对工程现场的机械设备和设施等进行了拆除。

2008年6月12日，西安仲裁委受理了东阳公司的申请，于2009年4月2日作出西仲裁字（2008）第422号裁决书，裁决康福公司给付东阳公司工程垫资款500万元，停工、窝工损失111万元，逾期按中国人民银行同期贷款双倍利率承担迟延给付责任，仲裁费217207元东阳公司已经预交，康福公司承担57330元。仲裁中，双方均明确以2003年签订的合同作为履行与结算的依据。2009年10月22日，西安仲裁委受理了东阳公司的二次申请，并根据康福公司在仲裁开庭前的申请以及双方关于解除施工合同、移交工地和工程资料、工程量以及优先实现工程价款等问题的和解协议，于2010年2月8日作出西仲裁字（2009）第2581号先行裁决，裁决：1、解除双方就“新城国际大厦”项目工程所签订的建设工程施工合同及其补充协议；2、东阳公司在康福公司确认工程质量合格后10天内或者东阳公司对工程进行修复合格后10天内，向康福公司移交工地以及全部工程资料；3、双方以2008年12月16日确认的工程量作为本案工程价款结算依据；4、东阳公司对案涉工程1、2层楼享有优先权；若该优先权不能实现，则东阳公司对整栋楼享有工程价款优先权。为保证工程价款优先权的实现，康福公司在裁决作出后将销售案涉工程所得价款按比例支付给东阳公司，具体办法为：每完成一笔商品房买卖合同，康福公司将所得销售款（含按揭款）的50%，在收款之日起3个工作日内支付给东阳公司；东阳公司也可派专人对销售进行监督，并进行收款。如果康福公司在销售过程中隐瞒销售事实或者不按约定比例向东阳公司支付所得销售款，东阳公司有权行使优先权。东阳公司所享有的优先权至工程价款得到清偿后消灭。

2010年4月9日，双方与监理公司、设计单位和国家工程质量验收部门共同对工程主体进行了验收，结论为合格，国家工程质量验收部门要求施工单位作出主体验收记录及自评评估报告。2010年9月27日，康福公司作为甲方与作为乙方的东阳公司签订了《谅解协议》，约定：甲方一周内向乙方支付工程款50万元，乙方在施工场地遗留的钢筋等材料由甲方按3300元／吨收购，售房后甲方给乙方支付相应款项，共同审核计算工程价款并予以确认，完成以上工作后乙方同意并确认施工现场已移交甲方3日内共同申请仲裁。2010年10月15日，康福公司向东阳公司支付工程款50万元，累计共支付工程款400万元。2010年12月1日，双方签署《剩余钢材统计清单》，注明剩余钢材数量为159.94吨，故康福公司因工地移交需支付东阳公司钢材款为527802元。2010年12月10日，双方移交工地。2010年12月14日，双方完成工程总决算书，共同确认决算价格为23204207.36元。

2011年12月16日，西安仲裁委作出西仲裁字（2009）第2581号裁决书裁决：1、康福公司15日内给付东阳公司工程款及钢材款14296146.71元（不包括第422号裁决书确定的500万元工程款），并按同期银行贷款利率支付13768344.71元工程款的利息1811604元（390万元进度款，自2007年4月15日起计算利息至裁决作出之日；500万元垫资款，自2010年4月24日起计算利息至裁决作出之日；其余工程款486.834471万元，自2010年9月24日起计算利息至裁决作出之日）。2、康福公司15日内给付东阳公司停窝工损失45万元（不含第422号裁决已裁定的111万元）。3、康福公司15日内返还东阳公司工程保证金200万元。4、以上款项逾期支付则双倍支付迟延履行期间的债务利息。5、驳回东阳公司其他仲裁请求。6、仲裁费25万元东阳公司已经预交，由康福公司承担17.5万元。

2011年8月1日，陕西省西安市中级人民法院（以下简称西安中院）裁定对422号仲裁裁决书中止执行。2012年4月12日，西安中院裁定驳回康福公司关于撤销2581号仲裁裁决书的申请。2012年10月12日，西安中院裁定对2581号仲裁裁决书不予执行，2012年10月17日裁定终结该仲裁裁决书的执行。东阳公司遂诉至陕西高院，请求维护其合法权益。

一审法院另查明，2004年8月双方约定康福公司免费为东阳公司提供四个月地下车库及临街平房467.24平方米，作为工人临时住宿房屋至2004年12月30日止。康福公司称东阳公司占用房屋直至2009年7月，期间长达55个月，此间康福公司称其租给他人租金标准为每平方米22元，租金暂以每平方米15元计算，东阳公司应付租金为385473元。2005年9月6日，因东阳公司在施工中出现部分钢筋漏绑的质量事故，双方商定对东阳公司处罚6万元，同时约定如果东阳公司在工程交工前不再发生质量事故，康福公司愿意再退还3万元。2006年11月，康福公司代东阳公司交纳排污费7万元，办理了《施工噪声申报登记注册证》。2011年1月3日康福公司雇请其他公司代其清理工地遗留建筑和生活垃圾，花费7万元。东阳公司移交工地前，有部分电费未交纳，康福公司称其代为交纳电费265862.65元。为配合对东阳公司已完工程进行质量检测，康福公司租赁器材，雇佣工人进行砼点打磨，配合完成质量检测，花费56321元。

东阳公司诉称，2003年9月8日，双方当事人订立《建设工程施工合同》，由东阳公司对康福公司开发的新城国际大厦项目进行施工，合同价款为承包总价7000万元，最后以决算为准。工程无预付款，合同约定了工程进度款，还对工程价款调整、支付和违约及其他事项作了约定，并约定如因合同发生争议选择由西安仲裁委员会仲裁。2004年8月31日，双方对合同进行了修改，同年9月8日开工。9月10日东阳公司依约向康福公司支付了保证金200万元。施工期间因康福公司原因，多次被政府有关部门责令停止施工。康福公司完善建审手续后，双方于2005年6月27日签订了同一工程的《建设工程施工合同》，当日在西安市城乡建设委员会备案。双方产生纠纷是因康福公司没有办理施工许可证，而后又违反规划要求超高建设等，多次被责令停工，并且康福公司一直不按合同及补充协议约定支付工程款，东阳公司多次与康福公司协商无果。2008年6月6日，东阳公司向西安仲裁委员会申请仲裁，西安仲裁委员会于2009年4月2日作出西仲裁字（2008）第422号裁决书。仲裁裁决后，康福公司明确表示无法按该裁决履行义务。由于康福公司多次严重违约并拒不支付进度款，拒不返还垫资款，在东阳公司多次催要，双方达成多份付款协议，并且仲裁裁决要求康福公司返还垫资款情况下，康福公司仍不履行义务。东阳公司2009年10月15日依法申请了第二次仲裁，但因该次裁决书被法院裁定不予执行，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，依法提起诉讼，请求判令：1、解除双方当事人因新城国际大厦工程订立的两份《建设工程施工合同》；2、确认东阳公司对“新城国际大厦”项目工程价款享有优先权；3、判令康福公司向东阳公司支付工程价款14732009.36元（不包含西仲裁字（2008）第422号裁决书确定的500万元）；4、康福公司向东阳公司支付2007年12月3日之后的停工、窝工损失9100924.04元（不包含西仲裁字（2008）第422号裁决书确定的111万元）；5、康福公司向东阳公司支付工程欠款利息3406541元（暂计算至2012年12月20日为3406541元，实际计算至判决作出之日）；6、康福公司向东阳公司支付多垫资700万元的利息4821370元（自2006年2月1日起暂计算至2012年12月20日为4821370元，实际计算至判决作出之日）；7、康福公司向东阳公司返还工程保证金200万元及该保证金自2006年9月11日起至2012年12月20日止利息753333元（利息暂计算至2012年12月20日为753333元，实际计算至判决作出之日）。8、康福公司向东阳公司支付违约金14824000元（暂计算至2012年12月20日为14824000元，实际计算至判决作出之日）；9、预期利益损失：（合同总承包价7000万元-双方核实确认工程造价2320万元）×5%=234万元；10、康福公司支付仲裁费用损失25万元。以上3—10项费用共计：52228177.4元。11、诉讼费用由康福公司承担。

康福公司答辩称，1、东阳公司严重夸大争议金额，所诉多处不实。2003年双方在未经招投标情况下就案涉项目签订了《建设工程施工合同》，约定东阳公司垫资至少2000万元，待垫资数额经康福公司核实确认后再根据工程进度报送工程量，康福公司据此付款。当时该项目尚未办理《施工许可证》，不具备开工条件，且实际施工图纸超过规划局批准高度。双方明知以上法律风险，经协商于2004年9月8日开工。2005年6月，双方为办理招投标手续，以串标形式签订了另一份《建设工程施工合同》。施工过程中东阳公司不愿履行垫资2000万元承诺，数次停工，要求推翻垫资承诺，强索工程款。2007年，在未能兑现2000万元垫资承诺情况下东阳公司停工，并先后两次申请仲裁，要求撤出项目，结算工程款。期间，东阳公司拆除了脚手架等施工设施，撤走施工用机械设备，并在确定银行后续贷款充足、政府多次出面协调情况下拒绝复工，导致银行无法发放贷款，法律程序一拖数年，一个原本十分优质的项目陷入停顿，使康福公司遭受了不可挽回的巨额损失。讼争项目预计总投资7000余万元，东阳公司完成的工程量共2000余万元，不及整个工程总量1／3，再扣除康福公司支付工程款、甲供材等费用，东阳公司实际应得工程款12768748.71元。东阳公司无视合同效力、己方过错等，以重复计算等方式严重虚夸讼争金额至52228177.4元，提高审级，浪费诉讼资源，不应得到支持。2、施工合同效力问题是正确认定双方权利义务关系性质及工程款数额的基本前提。东阳公司刻意忽略该问题而提出的违约金、利息、停窝工损失、仲裁费等多项诉请于法无据。双方之间2003年签署的《建设工程施工合同》因未经招投标而无效，2005年以串标方式签订的合同，西安仲裁委第422号《裁决书》明确认定为无效。其它基于两份无效合同所形成的系列补充协议、会议纪要等亦无效，不能成为认定双方权利义务的依据。3、合同有效是解除合同的前提，故东阳公司有关解除协议的诉请不能成立。4、康福公司愿返还200万元工程保证金，并支付工程抵偿款12768748.71元，但东阳公司要求支付利息的诉请不能成立。经双方决算，工程抵偿款为23204207.36元，但尚有多项费用未扣除，应确认扣减，包括：（1）康福公司已付400万元和西安仲裁委（2008）第422号《裁决书》裁决的500万元。（2）东阳公司自行使用消耗的电费265862.65元。（3）因东阳公司原因造成的质量罚款6万元。（4）工程排污费7万元，工地遗留垃圾清运费7万元，均由康福公司代付，应予扣除。（5）东阳公司一直使用康福公司的房屋，应扣除租赁费385473元。（6）已完工程质量是否合格的检测费用56321元应予扣除。（7）双方对于遗留的钢材收购价款527802元约定卖房后支付，应当扣除。扣除上述项目后康福公司应付工程款为12768748.71元。因合同无效，上述款项均不应计算利息。5、合同有效是违约金存在前提，所谓“预期利益损失”是违约金的一种表现形式。双方之间合同无效，东阳公司有关违约金、预期利益损失的诉请均不能成立。6、不存在东阳公司诉称“多垫资700万元”的事实。东阳公司所有投入均凝结在工程中而体现为已完工程量结算单，双方关于该700万元的所有协议无效，东阳公司关于700万元的额外利息主张不能成立。7、在合同无效、双方过错同等情况下应各自承担损失。东阳公司要求支付停工、窝工损失的诉请不能成立。另，东阳公司已在2008年5月撤场，不存在窝工损失。8、东阳公司自行选择启动法律程序，所有法律风险应自行承担，其要求康福公司支付仲裁费的诉请缺乏法律依据，不能成立。9、在合同无效的情况下“优先权”没有存在前提，且本案早已超过行使“优先权”的6个月期限，其关于“优先权”的诉请不能成立。综上，双方之间不存在合法有效的施工合同关系，对东阳公司的11项诉请康福公司应当支付的是200万元保证金及12768748.71元工程款，总计14768748.71元，其他诉请均不能成立，应予驳回。

一审庭审后，康福公司又提交书面意见称，东阳公司至今未向其移交施工资料，其支付工程款须以东阳公司完整移交工程全部资料为前提，200万元保证金也应等到东阳公司将施工资料移交政府部门、配合综合验收、备案登记等义务履行完毕后才能返还。

以上事实有双方签订的两份《建设工程施工合同》、《修改合同》、《特别约定》、《补充协议》、《谅解协议》、会议纪要、保证金收据、政府相关主管部门停工通知、东阳公司的停工报告、公证书、《总决算书》、仲裁裁决书、西安中院裁定书、一审法院庭审笔录等在卷证实，且经双方当事人当庭举证、质证，足以认定。

一审法院认为，东阳公司与康福公司2003年签订的《建设工程施工合同》，已部分履行，因在合同履行过程中多次停工发生纠纷，东阳公司依照合同约定两次申请仲裁，后因第二次仲裁裁决被法院裁定不予执行，遂诉至法院。

1、关于合同效力。《招投标法》第三条规定，下列工程建设项目必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款规定所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的依照其规定。该法第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。2000年5月1日，国家发展计划委员会经国务院批准，发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》），当日起施行。《规定》虽是国家发展计划委员会发布，但有《招投标法》授权和国务院批准，具有与《招投标法》相同法律效力，人民法院依法应予适用。《规定》第三条载明，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用房。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第三项规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，相关建设工程施工合同应根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五项规定，认定无效。依照以上规范性法律文件规定，案涉建设工程施工合同是否有效，关键在于该工程是否属于必须进行招标的合同。根据当事人提供的案涉工程政府相关许可证，案涉工程属综合型项目，其中预售部分“房屋用途”部分载明为“商业、住宅”，依照《招投标法》、《规定》、《解释》的相关规定，属必须进行招标的建设工程项目。且政府主管部门也要求案涉工程进行招标。而双方当事人于2003年签订的《建设工程施工合同》（以下简称03合同）及《修改合同》等未经招投标，2005年签订的《建设工程施工合同》（以下简称05合同）是为了规避法律和政府主管部门的要求，经串通签订并备案，并非双方真实意思表示，且与工程实际情况不符。综上，案涉工程属于必须招标而未招标，依照我国《招投标法》、《规定》及《解释》规定，双方签订的两份《建设工程施工合同》无效。关于合同效力问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一审法院已对当事人进行了释明，但东阳公司仍坚持其诉讼请求。

2、关于康福公司欠付东阳公司工程款及其利息。案涉工程虽未完工，但东阳公司完成的主体部分2010年4月9日经验收合格。双方当事人在仲裁庭主持下曾达成和解，一致确认以2008年12月16日确认的工程量作为工程价款结算的依据。双方当事人于2010年12月14日作出《工程总决算书》，确定决算造价为23204207.36元，诉讼中双方对此均无异议。《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。03合同虽无效，但双方均同意按照该合同结算并共同签署了总决算书，确定了工程价款，一审法院予以确认。利息部分，除了东阳公司多垫资的部分之外，其余自2010年12月10日交付工程之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至康福公司实际给付之日止。

关于双方当事人签订《谅解协议》约定钢材款527802元的问题。康福公司称双方约定该款应在其售房后给付东阳公司，故付款条件尚未成就，不应支付。因双方已商定该款应由康福公司给付东阳公司，只是当初约定康福公司售房后支付，考虑到案涉工程尚未完工，且商品房销售很难确定具体时间，出于公平原则和便利双方原则，可在本案中一并解决，由康福公司一并向东阳公司支付。

3、关于多垫资款700万元及其利息问题。2007年5月16日，双方达成补充协议，康福公司确认东阳公司于2006年元月31日前已按照合同约定完成垫资1900万元。按照2005年5月29日双方对工程复工的协商纪要以及同年11月14日双方对二次停工损失数额及工程款利息进行的计算，康福公司确认十层封顶应垫资1200万元，因已审批的图纸与现场施工图纸有出入，超规划的13-16层被有关管理部门责令不准施工，康福公司未能办理加层手续，故东阳公司实际多垫资700万元。双方约定多垫资及因垫资变化而推迟支付的工程款项均按年利率10%由甲方支付利息。《解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资款及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。依照上述规定，对东阳公司主张的利率中未超出国家规定利率的部分予以支持。

4、关于停、窝工损失的问题。西仲裁字（2008）第422号裁决书，已对2007年7月18日再次复工之前的停工、窝工损失裁决由康福公司支付东阳公司双方协商确定的111万元，该裁决已发生法律效力并已进入执行程序。现东阳公司请求判令康福公司支付其2007年12月3日之后的停工窝工损失，考虑到东阳公司提交的窝工停工损失的证据系单方统计数字，康福公司并不认可，双方均未申请法院进行鉴定，证据不足；案涉合同无效双方均有过错，对停工窝工损失东阳公司亦有责任，除康福公司应承担部分外，部分损失应自行承担；东阳公司2008年5月底已将工程设备、设施移除，仅有个别人员留守工地，直至2010年12月双方彻底移交工地；参照双方之前对停工窝工损失曾协商确定的情况以及第一次仲裁裁决支持停工窝工损失的数额、停窝工时间等，进行折算计算后，对东阳公司停窝工损失酌定支持50万元。

5、关于违约金和预期利益损失等问题。由于案涉两份《建设工程施工合同》均属无效，本案除应依法判决康福公司支付相应工程款等，不涉及合同有效前提下的违约金以及预期利益损失问题。对东阳公司该两项诉请不予支持。

6、关于工程保证金及其利息问题。鉴于双方已实际终止了工程承包关系，东阳公司完成的工程主体经验收合格并已交付，其交纳的200万元保证金应由康福公司返还。因双方03合同约定康福公司不承担东阳公司保证金利息，对保证金双方履约期间不再支付利息，但交付工程后该款应由康福公司按照同期银行贷款利率支付相应利息。

7、关于相关费用应否扣除的问题。（1）关于排污费的问题。康福公司提供的证据证明其确曾实际支付7万元，且该费用属国家要求建设工程项目必须支付的费用，属99定额中的现场管理费范畴，双方工程总决算书中已计算在工程款中，但东阳公司并未实际支付，根据03合同第7-4条款施工噪音约定内容，应由施工方承担，依法应从工程款中予以扣除。（2）关于工地遗留垃圾清运费7万元的问题。99定额将该部分费用考虑在现场管理费中，已在双方工程决算价款中体现，根据03合同第7-7条款应由施工方承担，故亦应从工程款中予以扣除。（3）关于施工中质量事故罚款6万元的问题。对此双方有明确约定，但又约定在工程交工前如不再出现质量事故则康福公司退还东阳公司3万元，现康福公司未能举证证明东阳公司施工中再次发生质量事故，故应仅从工程款中扣除3万元。（4）关于砼点打磨费用56321元的问题。东阳公司认为其完成的工程质量合格，对该费用的发生并不认可，且经有关各方共同验收，东阳公司施工的工程主体质量合格，依照双方03合同第10-2条款的约定，“对工程质量有争议，应由质量监督部门验收，认定费用及因此造成的损失由败诉一方负担”，该费用应由康福公司承担，康福公司称该费用应予扣除的理由不能成立，不予支持。（5）关于东阳公司施工人员居住康福公司地下车库和临街平房是否应扣除相关费用的问题。双方仅约定由康福公司向东阳公司施工人员免费提供地下车库和临街平房四个月，即到2004年底，期满后是否需要支付费用双方未作约定。施工人员在工地居住费用系施工方必须支出的费用，但东阳公司并未实际支付，故应从工程款中予以扣除；东阳公司虽否认其期满后继续使用地下车库和临街平房的事实，但从其提供的2008年5月31日因准备拆除施工现场的机械、设备而申请的公证书及附件施工现场照片中未见有施工人员居住之临建设施，亦未能举出施工人员在他处居住的证据，康福公司之说更为可信；考虑到东阳公司确有实际使用康福公司房屋的事实，相关房屋使用费应在工程款中予以扣减，但因双方无约定，对康福公司房屋的使用费无法具体确定，参考康福公司所举他人租赁其房屋费用的证据，对其主张至2009年7月的“租赁费”385473元予以支持。（6）关于康福公司所称工地使用电费265862.65元应否扣除的问题。根据双方03合同6-2条款，东阳公司自己装表、自行缴费。双方签订的03合同虽无效，但东阳公司撤离之前的电费事实上是其施工队产生。东阳公司认为该电费是停工期间工人使用和变压器运转产生，属停工损失的一部分，应分清责任，因停工是康福公司造成，故应由其承担。但东阳公司明知案涉工程属违法建设，仍继续进行施工，亦应承担相应责任。本院酌定该电费由东阳公司承担10万元。

8、关于工程款优先权问题。依照《合同法》第二百八十六条之规定，工程款优先权系法律为保障建设工程施工方工程款的实现而设立的法定优先权，只要该建设工程价款确定且符合法律规定，东阳公司有权依法行使该法定权利。但为了维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益，促使承包人尽快行使优先受偿权，又规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。对于合同约定的竣工日期，按照东阳公司申请仲裁之日已超过法定六个月期限，且工程尚未竣工，但双方已终止承包关系，按照《合同法》关于工程款优先权的精神，结合本案事实，应以双方移交工地之日即2010年12月10日起算该优先权行使期限。根据查明的事实，在此之前东阳公司已申请仲裁并主张工程款优先权，故其关于工程款优先权的主张未超过法定期限。建设工程价款优先权的范围，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故对东阳公司提出的其对应得工程款14076536.36元（14204207.36元＋527802元-排污费70000元-工地遗留垃圾清运费70000元-事故罚款30000元-地下车库和临街平房使用费385473元-电费100000元）享有优先权的诉讼请求依法予以支持。

9、关于二次仲裁费的问题。鉴于仲裁费并非双方建设工程施工合同纠纷的损失，东阳公司该项诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。

10、对康福公司所提东阳公司应向其移交施工资料的问题。尽管本案工程尚未竣工，但主体工程经验收合格，无论是依据合同约定的附随义务中的协助义务要求，还是法律、行政法规规定的诚信原则，以及关于建设工程备案的相关规定，东阳公司均负有交付工程相关施工资料，以备康福公司办理工程综合竣工验收和备案工作所需的义务，具体交付的施工资料范围以国家规定为准。康福公司关于东阳公司应向其交付工程相关施工资料的理由成立，但所称交付工程施工资料应作为支付工程款、工程保证金的前置条件，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《招投标法》第三条、《规定》第三条、《合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条、《解释》第一条第三项、第二条、第六条、第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决：1、东阳公司与康福公司签订的两份《建设工程施工合同》无效；2、康福公司向东阳公司支付工程款14204207.36元（总决算23204207.36元-生效仲裁裁决5000000元-已支付工程款4000000元），并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付其中7000000元（多垫资款）的利息，从2006年2月1日起，计算至实际给付之日，其余款项按照相同利率支付从2010年12月10日起至实际给付之日的利息；3、康福公司向东阳公司支付钢材款527802元；4、康福公司向东阳公司支付停窝工损失500000元；5、东阳公司向康福公司支付以下费用：（1）排污费70000元；（2）工地遗留垃圾清运费70000元；（3）事故罚款30000元；（4）地下车库和临街平房使用费385473元；（5）电费100000元；6、康福公司向东阳公司返还工程保证金2000000元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，支付从2010年12月10日起至实际给付之日的利息；7、东阳公司对康福公司开发建设的“新城国际大厦”项目在14076536.36元工程款范围内，依法享有《合同法》第二百八十六条规定的工程款优先权。8、东阳公司向康福公司交付相关工程施工资料，以备康福公司办理工程综合竣工验收和备案所需，具体范围以国家规定为准。9、驳回东阳公司的其他诉讼请求。以上费用，限判决生效之日后30日内支付。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费302941元东阳公司已预交，由东阳公司承担121176元，其余181765元由康福公司承担。

东阳公司、康福公司均不服一审判决，向本院提起上诉。

东阳公司的上诉请求是：1、撤销一审判决第一项，改判东阳公司与康福公司签订的两份《建设工程施工合同》有效，并判令双方解除上述两份《建设工程施工合同》；2、变更一审判决第二项，改判康福公司按照约定的10%利率支付14204207.36元工程款中700万元（多垫资款）的利息，从2006年2月1日起，计算至实际给付之日，其余款项按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从2006年1月15日起至实际给付之日的利息；3、变更一审判决第四项，改判康福公司应向东阳公司支付2007年12月3日之后的停工、窝工损失9100924.04元；4、撤销一审判决第五项，改判由康福公司承担以下费用：（1）排污费7万元；（2）工地遗留垃圾清运费7万元；（3）事故罚款3万元；（4）电费10万元，并驳回康福公司要求东阳公司承担地下车库和临街平房使用费385473元的抗辩请求；5、变更一审判决第六项，改判康福公司按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付从2006年9月11日起至实际给付200万元保证金之日的利息；6、变更一审判决第七项，改判东阳公司对新城国际大厦项目在14732009.36元工程款范围内，享有工程款优先权；7、撤销一审判决第八项、第九项，维持一审判决第三项；8、改判康福公司向东阳公司支付自2006年3月1日起至实际付款日止拖欠的垫资工程款违约金，同时支付自2006年6月1日起至实际付款日止拖欠的进度款违约金。（暂计算至2012年12月20日为14824000元，实际计算至判决作出之日）；违约金的计算方法：（1）拖欠垫资工程款的违约金：2006年3月1日起至2012年12月20日止，2486天×5000元=12430000元；（2）拖欠进度款的违约金：2006年6月1日起至2012年12月20日止，2394天×1000元=2394000元，两项合计12430000元＋2394000元=14824000元。9、改判康福公司向东阳公司支付预期利益损失：（合同总承包价7000万元-双方核实确认工程造价2320万元）×5%=234万元；10、改判康福公司承担仲裁费用损失25万元；11、全部诉讼费用由康福公司承担。其主要理由如下：

第一，一审判决适用法律错误。双方当事人签订的《建设工程施工合同》及其补充协议均为有效。

1、双方当事人虽在2003年9月8日签订了合同，但因康福公司未办理施工许可证，被主管部门责令停工，在此情况下，康福公司决定进行招投标，并采用了邀请招投标方式，在市招标办监督下，进行了招投标，东阳公司取得了中标通知书，并在2005年6月27日签订了05合同，该合同进行了备案登记，案涉工程的招投标手续及其文件已经市招办审批认可，因此05合同符合法律规定，合法有效。在实际施工过程中，东阳公司也是按照招标备案的合同进行施工，虽然康福公司一再声明，其可以确保取得规划许可，改变规划，加高楼层，要求东阳公司违反规划和审批备案的设计施工图纸施工，但都被政府部门责令停工，因此实际是按照备案审批设计图纸进行的施工，并且双方也是依据审批设计图纸工程量对垫资及垫资利息等进行了约定。2、一审法院认为2005年6月27日签订的《建设工程施工合同》是为了规避法律和政府主管部门的要求，经串通签订并备案，并非双方真实意思表示，明显缺乏事实根据，是错误的，如认定双方当事人串通，必须有相应证据。双方实际是按照05合同和03合同及补充协议履行的。03合同和05合同不矛盾，均应当有效。3、已经生效的西仲裁字（2008）第422号仲裁裁决确认2003年签订的施工合同及补充协议作为确定双方权利义务的依据，并且仲裁委员会依据03合同及2007年5月16日双方签订的《补充协议》约定的内容，裁决康福公司应当支付给东阳公司111万元的停工损失和垫资款500万元，进一步确认了03合同和05合同及相关补充协议的效力及约束力。双方已于2010年1月26日的仲裁庭审期间达成和解意见，确认双方所签订施工合同及补充协议自裁决作出之日起全部解除。综上，双方当事人签订的施工合同及会议纪要、补充协议等意思表示真实，是确认双方权利义务的依据，具有完备的招投标手续，均为有效。因此，一审法院认定03合同和05合同无效，未支持东阳公司要求康福公司承担违约金和预期利益损失的请求，适用法律错误。

第二，14204207.76元工程款中扣除700万元（多垫资款）外，其余款项利息的起算时间确定为2010年12月10日错误。

《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……。”根据双方在合同中的约定，在东阳公司完成垫资1900万元后，康福公司应当在东阳公司报送工程量报表后的次月5日前拨付工程进度款。根据2007年5月16日补充协议约定，可以确认东阳公司于2006年元月31日前已按合同约定完成垫资1900万元，康福公司应按合同约定开始支付进度款。没有支付进度款，则应当支付进度款及利息。根据东阳公司于2005年12月29日，2006年4月28日，2007年12月17日报送的工程量进度表，康福公司分别应于2006年1月15日支付331.31万元工程进度款利息，于2006年5月15日支付143万元工程进度款利息，2008年1月1日支付512万元工程进度款利息。一审判决认定除700万元垫资款外的其余工程款利息从2010年12月10日起算，违反了双方当事人的约定和法律规定，适用法律错误。

第三，关于停工、窝工损失的判决错误。

涉讼工程长期停工有四次，停工的责任均在康福公司。应当由其承担因违约行为导致停工而给东阳公司造成的损失。一审判决认为东阳公司对停工窝工亦有责任是毫无根据的，直至2010年12月10日正式与康福公司移交工地之时，东阳公司才将设备设施、物品移除，人员撤离。一审判决在没有任何证据证明的情况下认定2008年5月底移除工程设备、设施完全是错误的。另外，东阳公司根据实际损失提交了统计数据，康福公司如不认可，应当提出鉴定请求。一审案件审理时，工地已经完成移交不能鉴定，可以参考之前停工损失赔偿金确定2007年12月3日之后的停工损失。一审判决50万元停工损失没有任何依据，亦显失公平。

第四，由东阳公司承担排污费、垃圾清运费、事故罚款、电费、房屋使用费明显错误。

1、根据99定额计算，排污费应当由建设方承担，决算书中也不含排污费，不能在工程款中扣除。如果是施工方交纳，有关部门应当找东阳公司，康福公司无需代替支付，而且发票上是开给康福公司的，可见该费用应当由其承担。2、关于垃圾清运费，工作联系单表明是施工现场清理、倒运遗留建筑及生活垃圾，说明7万元的费用中不只是清理垃圾，还包括施工现场清理和倒运遗留建筑垃圾，施工现场清理和倒运遗留建筑垃圾费用与东阳公司毫无关系。其次，该费用发生于2011年1月3日，东阳公司将施工现场于2010年10月即移交给康福公司，因此在施工现场移交后产生的垃圾清运费应当由康福公司自行承担。3、关于电费，案涉电费是停工期间工人使用和变压器运转而产生的，该电费应当分清责任，是属于停工损失的一部分，停工是康福公司造成的，因此造成的损失应由其承担。另外，东阳公司2010年9月移交工地后产生的电费应当由康福公司自己承担，一审判决全部由东阳公司承担缺乏法律依据。4、关于租赁费用。双方在《修改合同》中明确约定不收取地下车库及临街平房的租赁费用，而且在使用四个月后，东阳公司的工人就搬到外面和在建工程的地下室内居住。如东阳公司超过约定时间占用房屋，康福公司为何不在2004年要求其搬离或支付租金？租金问题系独立的租赁法律关系，康福公司对租金的请求应当提起反诉或另行起诉，而不是以抗辩的形式要求扣减租金，而且即使反诉，主张迟延或拒付租金的诉讼时效为一年，时效已过，康福公司无权要求东阳公司支付租金。

第五，一审判决判令康福公司从2010年12月10日起支付200万元保证金利息错误。

康福公司不仅应返还保证金200万元，而且应当自2006年9月11日起开始支付利息损失。合同约定涉案工程工期730天，无息保证金也应担保730天，纠纷产生全部过错在康福公司，因此合同约定的竣工日应当作为其返还定金的日期，也应从此时计算利息损失，一审法院认定2010年12月10日起支付利息明显不具有合理性。

第六，应当支持东阳公司对25万元仲裁费用损失的请求。

如前所述，因康福公司严重违约，拒不支付工程款，无奈东阳公司根据合同约定，向西安仲裁委员会申请仲裁，因此交付的仲裁费用25万元，是因康福公司违约所产生的损失，应由康福公司承担，一审法院认为仲裁费用并非因合同纠纷产生的损失明显错误。

康福公司的上诉请求是：1、依法改判一审判决第二项，驳回东阳公司要求对700万元从2006年2月1日计付利息的诉讼请求（700万元从2006年2月1日至2014年2月24日利息共3456542.47元）。2、依法改判一审判决第二项，驳回东阳公司要求支付工程抵偿款利息的诉请（14204207.36元—7000000元=7204207.36元，从2010年12月10日至2014年2月24日利息共1378691.86元）。3、依法改判一审判决第三项，驳回东阳公司要求在判决生效后立即支付527802元钢材款的诉讼请求。4、依法改判一审判决第四项，驳回东阳公司要求支付停窝工损失的诉讼请求。5、依法改判一审判决第五项，将东阳公司应当支付的事故罚款由3万元改判为6万元，电费由10万元改判为265862.65元，增加“东阳公司还应当支付砼点打磨费用56321元”。6、依法改判一审判决第六项，驳回东阳公司要求对200万元保证金计付利息的诉讼请求（200万元从2010年12月10日至2014年2月24日利息共计382746.3元）。7、依法改判一审判决第七项，驳回东阳公司要求对案涉项目享有“工程款优先权”的诉讼请求。

康福公司的主要上诉理由是：第一，一审法院认定所谓的多垫资700万元的依据是双方当事人于2005年5月29日签订的《有关新城国际科技大厦工程复工协商纪要》，但该纪要是以双方在明知工程超规划、仍然违法施工为基础签订的，显然无效。对于该纪要的签订，双方有同等过错，应各自承担损失，该纪要不能成为认定康福公司付款计息义务的基础。第二，在合同无效的前提下，康福公司不应承担工程抵偿款利息和200万元保证金的利息。合同被确认无效后，康福公司的付款义务才产生，具体的付款数额也要生效判决最终确定，因此，在东阳公司起诉时，保证金利息及工程款利息并不具备支付条件。第三，双方当事人在2010年9月27日签订的《谅解协议》中约定了钢材款的付款条件是待康福公司卖房后支付。在该协议有效的前提下，一审法院抛开双方当事人的合意，迳行判决康福公司30日内支付钢材款错误。第四，证据显示，东阳公司实际上早在2008年2月份就已经撤出了工人，2008年5月又撤出了包括脚手架在内的全部设备，因此根本不存在其所称的窝工费。一审判决援引已经因不予执行而失去效力的仲裁裁决书，迳行认定康福公司需要支付50万元的窝工费，没有法律依据。第五，东阳公司第一次事故之后，又发生了事故，故应承担6万元而不是3万元的罚款。第六，东阳公司对于其交接工地之前所欠电费265862.65元，负有支付义务，一审判决将该笔电费转嫁到康福公司身上，于法无据。第七，在合同无效的情况下，康福公司支付工程抵偿款的前提是东阳公司必须证明其已完工程合格，因此东阳公司有组织验收证明质量合格的义务并承担费用。康福公司垫付的56321元砼点打磨费，属于因质量检测而产生的费用，理应由东阳公司负担。第八，东阳公司不应当就案涉项目的工程款享有优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定的优先权是针对合法的工程款，案涉合同被认定无效，双方当事人之间负有相互返还的义务，对不能返还的，只能折价抵偿。抵偿款不是工程款，不能享有优先权，而且东阳公司请求享有优先权早已超过了六个月的除斥期间，不应得到支持。

本院二审查明：2014年5月20日，陕西高院作出（2013）陕民一初字第3号民事裁定书，对（2013）陕民一初字第3号民事判决书中的两处笔误做了补正。其一是将该判决中的“西安市仲裁委员会”、“西安市仲裁委”更正为“西安仲裁委员会”；其二是将该判决主文第六项中的“工程保证金2000000万元”更正为“工程保证金2000000元”。

本院二审查明的其他事实与一审判决查明事实相同。

本院认为，双方当事人二审争议焦点为：1、双方当事人所签订的两份《建设工程施工合同》及其补充协议等的效力如何；如合同有效，是否应当解除。2、康福公司返还东阳公司垫资700万元是否应当给付利息，如计息，如何确定起息日。工程款中其余部分是否应当给付利息，如何确定起息日。3、康福公司是否应当向东阳公司支付527802元钢材款。4、康福公司是否应向东阳公司支付2007年12月3日之后的停工、窝工损失，如果应当支付，数额是多少。5、以下费用应由谁承担：（1）排污费7万元；（2）工地遗留垃圾清运费7万元；（3）事故罚款；（4）电费。上述费用数额各是多少。6、东阳公司有关撤销一审判决由其承担地下车库和临街平房使用费385473元的上诉请求是否成立。7、是否应当加判东阳公司向康福公司支付砼点打磨费用56321元。8、康福公司向东阳公司返还200万元保证金是否应当支付利息，如果支付利息，起息日如何确定。9、东阳公司是否就案涉工程享有工程款的优先受偿权。10、东阳公司关于让康福公司承担25万元仲裁费的上诉请求是否成立。

（一）关于双方所签订的两份《建设工程施工合同》及其补充协议等的效力，如果合同有效，是否应当解除的问题。

本院认为，一审判决认定两份《建设工程施工合同》及其补充协议无效是正确的。首先，案涉新城国际大厦项目属于我国《招投标法》第三条规定的必须进行招投标的项目。建设单位本应依法通过公开招标确定施工单位，但康福公司没有进行招投标，而是直接与东阳公司协商签订了03合同后即开始施工。由于没有进行招投标，案涉工程无法办理相关的报建审批手续。2004年10月15日，西安市城乡建设委员会曾因上述工程违反《中华人民共和国建筑法》、《招投标法》、未办理施工许可证为由对建设单位康福公司进行处罚。上述事实充分说明，03合同因违反《招投标法》而无效。

在被西安市城乡建设委员会处罚后，为了办理案涉项目的相关报批手续，双方当事人于2005年6月27日就同一工程项目签订了05合同，并向西安市城乡建设委员会进行了备案。但双方当事人在05合同签订前一个月作出的《特别约定》记载，双方按03合同履行，05合同仅为补办招投标手续使用。可见05合同并非双方当事人真实的意思表示，也与案涉工程的实际情况不符，因此，一审法院认定05合同无效是正确的。

对于上述两个合同无效，建设单位康福公司应负主要责任。东阳公司作为建筑施工企业，明知案涉新城国际大厦项目属于应当招投标的项目，未经招投标程序即与康福公司协商签订03合同，对于该合同无效亦有过错。东阳公司上诉主张03合同、05合同均为有效合同，请求改判解除双方当事人之间两份《建设工程施工合同》的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

（二）关于康福公司返还东阳公司垫资款700万元是否应当给付利息，如计息，如何确定起息日。工程款中其余部分是否应当给付利息，如何确定起息日的问题。

本院认为，在案涉两份《建设工程施工合同》均无效的情况下，确认当事人之间有关工程款给付的标准时，应当以《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定为据。本案中，虽然03合同被确认无效，但双方当事人均同意按照该合同结算，并在诉前签署了总决算书，确定了工程价款。一审判决以此为据，确认工程价款的总额，双方当事人并无异议，但均对利息起算时间存在争议。对于700万元垫资款利息的起算时间，一审判决确定为2006年2月1日，康福公司的上诉请求是改变这一利息起算时间，但其陈述的具体理由却是不存在东阳公司多垫资700万元的事实。要求改判的内容亦不具体。本院认为，一审法院已经查明，在2005年5月29日《有关新城国际科技大厦工程复工协商纪要》中，双方当事人确认东阳公司多垫资700万元，康福公司以《建设工程施工合同》无效后，相关的补充合同亦应无效为由，否认其曾经确认过东阳公司多垫资700万元的事实的主张，不符合诚信原则，本院不予支持。

对于东阳公司提出的一审判决认定14204207.76元工程款中扣除700万元（多垫资款）外，其余款项利息的起算时间确定为2010年12月10日属于错判的观点，本院亦不予采信。由于03合同、05合同均为无效合同，且由于双方当事人之间发生纠纷，已经不可能按照无效合同中约定的履行时间支付工程款。2010年12月10日，是东阳公司向康福公司正式移交工地的时间，一审法院根据双方当事人的权利应当同时实现的考量，判决康福公司于此日向东阳公司支付工程款并无不当，其时间比双方当事人共同确认决算价格的2010年12月14日还要提前4天。东阳公司以无效合同为据，请求改变一审判决工程款的利息起算时间，本院亦不予支持。

（三）关于康福公司是否应当向东阳公司支付527802元钢材款的问题。

本院认为，在案涉合同无效的情况下，东阳公司与康福公司仍然作为案涉工程的发包方、承包方实际进行了新城国际大厦的开发建设，由此所产生的争议首先应当由当事人协商解决。有关东阳公司撤出工地后遗留在现场的钢材应当如何处理的问题，双方当事人经过协商，曾经签订《谅解协议》，约定由康福公司收购上述钢材，并明确了钢材的数量、价格。康福公司以双方当事人约定的给付钢材款的时间是待康福公司售房后为由，要求改判钢材款支付时间。本院认为，双方当事人就案涉工程发生争议后，经过两次仲裁和一次诉讼，已经失去通过协商、配合继续自行解决纠纷的基础，因此，一审法院为了减轻当事人的讼累，彻底解决当事人之间的纠纷，在本案中酌情确定钢材款的给付时间并无不当。故对康福公司的该项上诉请求，本院不予支持。

（四）关于康福公司是否应当向东阳公司支付2007年12月3日之后的停工、窝工损失，如果应当支付，数额是多少的问题。

本院认为，一审法院是在双方当事人就2007年12月3日开始的最后一次停工的时间和停工损失额未能形成合意且证据不足的情况下，行使裁量权酌定由康福公司向东阳公司赔偿停工损失50万元。东阳公司就此次停工所遭受的损失所举出的证据只是单方计算的结果。其中，从2007年12月3日起至2010年12月10日止，工地是否一直留有8名管理人员并未得到证实。东阳公司在2008年5月30日即拆除了机械设备，但其索要的机械、周转材料停工损失却按每天3476.72元算至2009年10月15日。明显与其自认拆除现场设备的时间不符。因此，其所举证据未达到证明其诉讼请求的效果。东阳公司举出上述证据后提出，如果康福公司不同意其诉讼请求，则应申请鉴定的理由不能成立。一审法院在此种情形下，考虑其停工后确有留守人员看守工地、自此次停工至设备的拆除的2008年5月30日，确实存在设备、材料的停滞情况，酌情判决康福公司赔偿其停工损失50万元，实际上是在合同无效、施工方又证据不足的情况下保护了作为施工人的东阳公司的利益。康福公司因不能按时支付工程进度款，对于此次停工负有责任。停工给东阳公司造成一定的损失是客观事实。因此，一审法院的上述裁量并无不当，双方当事人就此项判决提出的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

（五）关于下列费用应由谁承担的问题：（1）排污费7万元；（2）工地遗留垃圾清运费7万元；（3）事故罚款；（4）电费。上述后两项费用数额各是多少。

本院认为，一审判决认定7万元排污费应当由东阳公司负担的理由充分。首先，有证据证明该笔费用已经由康福公司实际支出，且排污费属于国家要求建设工程项目必须负担的费用，属于99定额中现场管理费范畴。双方在工程总决算书中已经计算在工程款中，但东阳公司并未支付。虽然03合同因违反我国《招投标法》而被认定无效。但建设工程基本规费的负担应当参照定额规定确认双方的权利义务。东阳公司认为03合同无效，其不应负担该项费用的理由不能成立。

关于垃圾清运费，99定额已经将其划在现场管理费中，双方当事人在03合同中约定由施工方负担，并已经在工程决算中体现。现东阳公司认为垃圾清运费是其撤场后发生的，应由康福公司负担，但没有举证证明其撤场时不存在建筑和生活垃圾，亦没有证明其撤场前对遗留在工地的垃圾做过清理，故本院对于其该项上诉请求，不予支持。

关于东阳公司因施工事故被罚款6万元的问题。双方当事人曾经约定在工程交工前如果不再出现质量事故，则康福公司退还东阳公司3万元。一审判决后，康福公司上诉主张该3万元不应退还，但举出的证据不足以证明东阳公司在施工中再次发生了质量事故。故对于其该项上诉主张，本院不予支持。

关于电费数额问题。一审判决东阳公司向康福公司支付电费10万元。东阳公司认为，该电费是停工期间的工人使用和变压器运转而产生的，属于停工损失的一部分。而停工是康福公司造成的，电费作为停工损失的一部分应由康福公司承担。另外，东阳公司已于2010年9月移交工地，之后产生的电费应当由康福公司自己承担，康福公司的上诉主张没有事实依据。本院认为，自2008年5月30日，东阳公司即拆除了工程现场的机械设备和设施，不再进行施工，但其正式向康福公司移交工地的时间为2010年12月10日。双方当事人曾经约定工地用电由东阳公司自行装表、自行交费。案涉电费发生期间虽然属于停工期间，但工地仍控制在东阳公司手中，在2008年5月30日东阳公司拆除了工程现场的机械设备和设施，不再进行施工时，却未采取措施减少用电量，对于此后较大数额电费的产生确应承担一定责任。一审法院已经考虑到康福公司对停工的责任，酌情判令东阳公司承担265862.65元电费中的10万元，并无不当。康福公司不按时支付工程进度款，对于造成停工确有责任，故康福公司主张由东阳公司负担移交工地前的全部电费并以此抵销部分应支付的工程款的上诉请求，本院不予支持。

（六）关于东阳公司提出的撤销一审判决由其承担地下车库和临街平房使用费385473元的上诉请求是否成立的问题。

本院认为，双方当事人曾于2004年8月约定，康福公司为东阳公司提供地下车库和临街平房467.24平方米，作为工人临时住宿房屋至2004年12月30日，共计四个月。一审法院根据已经查明的东阳公司实际使用上述房屋的时间和康福公司提供的上述房屋每平方米15元的租金标准，判决东阳公司承担租金385473元并无不当。东阳公司提出超期后自己并未使用上述房屋，但未提供其于2004年12月30日后已经向康福公司归还房屋的相应证据，亦未提供当地相应房屋租金标准低于康福公司所提出的租金标准的相关证据。故对于其上诉请求，本院不予支持。东阳公司又提出即使存在使用上述房屋未支付租金的问题，也属于双方因租赁关系产生的纠纷，应当由康福公司另行起诉解决。本院认为，本案一审中，康福公司并未提起反诉，其所提出的要求，不过是为了抵销其应向东阳公司支付的部分工程款。上述地下车库和临街平房使用问题及费用产生于案涉无效建设工程施工合同履行过程中，与案涉工程有较为密切的关系，因此，一审法院在案件审理中一并处理并无不当，但一审判决第五项判令由东阳公司向康福公司支付5笔款项的表述方式有误，易使人误以为在康福公司无反诉请求的情况下主动判决东阳公司向其履行义务，但判决结果并无不当。对于东阳公司的该项上诉请求，本院不予支持。

（七）关于是否应当改判东阳公司向康福公司支付砼点打磨费用56321元的问题。

本院认为，双方当事人曾经约定，对于工程质量有争议，应当由质量监督部门验收、认定费用，因此造成的一切损失，由败诉一方承担。现康福公司没有提出证据证明，其发现需要另行安排人员进行砼点打磨并产生费用前曾与东阳公司进行协商或找质量监督部门认定费用。因此，一审法院没有支持其提出的将56321元砼点打磨费从工程款中扣除的主张并无不当。对于康福公司的该项上诉请求，本院不予支持。

（八）关于康福公司向东阳公司返还200万元保证金是否应当支付利息，如果支付利息，起息日如何确定的问题。

根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉03合同属于无效合同，康福公司据此取得的200万元工程质量保证金应予返还。至于是否应当支付利息以及如何确定起息日的问题，本院认为，当事人约定的保证金返还时间为工程竣工验收合格后，东阳公司交钥匙时，康福公司返还保证金。双方发生纠纷后，东阳公司已经不可能再继续施工到交钥匙的阶段，故原约定中的保证金返还条件已经不再适用。东阳公司请求康福公司返还200万元工程质量保证金是基于合同无效而不是双方当事人在03合同中约定的保证金返还条件已经成就。虽然03合同无效是经本案诉讼才最终确定的法律事实，但其实康福公司本来就应当知道该合同因违反《招投标法》而无效。至少在被政府建设主管部门处罚后即应当知道其据以取得工程质量保证金的合同无效。康福公司占用东阳公司的资金，本应支付利息，故一审法院判令康福自2010年12月10日交付工程之日即应向东阳公司返还200万元工程质量保证金并从当日起算利息，并无不当。对于康福公司的该项上诉请求，本院不予支持。

（九）关于东阳公司是否就案涉工程享有工程款的优先受偿权的问题。

本院认为，工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。《建设工程施工合同》被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。康福公司以案涉建设工程施工合同无效为由，主张东阳公司对工程款不享有优先权的上诉主张不能成立，本院不予支持。至于康福公司称施工方行使优先权有六个月的法定期间，应当从合同约定的工程竣工时间起算，东阳公司起诉时已经超过了六个月，其行使优先权因超过法定期限而不应得到支持的主张，没有事实和法律依据。因为，由于案涉工程多次停工，已经不可能按照合同约定的日期竣工，如果按照康福公司的观点，竣工时间超过原约定时间六个月，则施工方即不问原因地丧失对工程款的优先受偿权，明显与《合同法》第二百八十六条之规定相悖。故对康福公司的该项主张，本院亦不予支持。

（十）关于东阳公司让康福公司承担25万元仲裁费得上诉请求是否成立的问题。

本院认为，仲裁费用的负担，应当由受理仲裁案件的仲裁委作出裁决。即使案涉仲裁裁决被人民法院裁定不予执行，仲裁费用也不属于人民法院应当在本案中判决的内容。对于东阳公司的此项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但该判决评价国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》与法律具有同等效力欠妥，本院予以纠正。东阳公司、康福公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费302941元，按一审判决执行；二审案件受理费302941元，由东阳公司负担251241元，康福公司负担51700元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李明义

审　判　员　　韩　玫

代理审判员　　肖　峰

二〇一四年十一月十七日

书　记　员　　唐　倩