广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司其他合同纠纷

【裁判要旨】

1、建筑工程开工前建设单位应当申请领取施工许可证、招标项目应当先履行审批手续等规定，属于管理性的强制性规定，而并非对招投标行为及中标合同的效力性强制性规定。违反此项规定并不会导致合同无效。

2、工期、工程价款、工程项目性质等中标结果中所包含的内容，应视为中标合同的实质性内容，为维护国家、集体、第三人合法权益，招标人和中标人不得另行签订协议予以变更。履约保证金的提交期限，不属于中标合同的实质性内容，当事人应可依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定予以变更。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民一终字第155号

上诉人（原审原告、反诉被告）广厦建设集团有限责任公司。

法定代表人：何勇，该公司董事长。

委托代理人：徐兴德，该公司员工。

委托代理人：刘斌代，该公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）福州市台江区房地产开发公司。

法定代表人：李世琪，该公司总经理。

委托代理人：郭承恩，福建元一律师事务所律师。

上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）与上诉人福州市台江区房地产开发公司（以下简称台江公司）合同纠纷一案，福建省高级人民法院于2013年12月19日作出（2012）闽民初字第23号民事判决。广厦公司、台江公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月20日开庭进行了审理。广厦公司的委托代理人徐兴德、刘斌代，台江公司的委托代理人郭承恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：福机安置房项目位于福建省福州市西二环东侧、宁化支路南侧、北江滨路北侧。福建省福州市建设局于2008年5月16日作出《关于加强区属安置房项目招标投标监管的通知》，要求包括福州市台江区在内的区属安置房项目招标代理机构确定后，招投标项目监管由区建设行政主管部门负责。福州市人民政府办公厅于2009年11月3日作出《福州市人民政府办公厅文件办理告知单》，通知福州市发改委、规划局、国土局、台江区政府等部门，福机ｂｔ项目用地用于拆迁安置房源。2010年7月19日，中共福州市台江区委常委召开会议，原则同意福机安置房项目运用ｂｔ模式。2010年8月20日，福州市台江区发展和改革局作出《台江区发展和改革局关于福机第一生活区及新村一里（含第四机床厂）限价房建设项目建议书的批复》［台发改（2010）054号］，同意台江公司关于福机第一生活区及新村一里（含第四机床厂）限价房建设项目的立项。2010年9月10日，福州市城乡规划局制作了福机ｂｔ项目的《建设用地规划许可证》，载明建设单位为台江公司，《建设用地规划许可证》的说明一栏中记载：建设单位持《建设用地规划许可证》及所附建设用地规划红线图和本件向市土地行政管理部门申请建设用地。后该《建设用地规划许可证》作废。台江区建设局于2010年9月14日作出的《关于福机第一生活区及新村一里（含第四机床厂）bt项目进行公开招标的说明》载明：“根据台江区政府（2010）48号专题会议纪要及有关会议纪要的精神，我局同意贵司对福机ｂｔ项目进行公开招标。”

2010年9月15日，台江公司对福机ｂｔ项目进行公开招标，并与招标代理机构福建省建信工程管理有限公司（以下简称建信公司）共同作出福机ｂｔ项目的《招标文件》，在《招标文件》中确定招标文件包括下列内容：第一章招标公告、第二章投标须知及投标须知前附表、第三章工程建设合同及回购协议、第四章技术标准和要求、第五章工程量清单、第六章施工图纸、第七章评标细则、第八章投标文件格式。《招标文件》明确：福机ｂｔ项目总投资额94500万元，建筑面积350000平方米，第一章招标公告第8.1条载明：项目采用bt模式，即建设－移交模式进行投资建设；由招标人通过公开招标的方式选择投资建设方（简称中标人），由中标人负责组织本项目的投资、建设和移交；招标人将与中标人签订《bt建设移交合同》等有关合同，中标人将根据合同确定的建设内容、技术标准等筹措建设资金、组织工程建设，工程竣工验收合格且移交后，由招标人进行回购，按合同约定向中标人支付合同价款。《招标文件》第一章招标公告第1条“招标条件”载明：福机ｂｔ项目已由福州市台江区发展和改革委员会批准建设，中共福州市台江区委常委会议纪要批准运用ｂｔ模式建设。《招标公告》第二章投标须知及投标须知前附表第22项载明：“中标人在收到中标通知书后3天内应派代表与招标人联系商定签订有关合同事宜。招标人与中标人将于中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立相关书面合同。”投标须知第17条的第17.4款第2项约定：中标人在收到中标通知后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保，其投标保证金将被没收。第28条“中标资格取消”载明：“中标人如发生下列情况之一的将被取消中标资格，并没收投标保证金，给招标人造成的损失超过投标保证金的数额时，中标人须对超出部分予以赔偿。”“28.1.1未能在规定期限内按招标文件规定与招标人签订合同协议；”“28.1.3未按要求提交履约保证金。”第33.2的“履约担保形式和金额”中载明：履约担保金额为9000万元，履约担保可以以现金或银行保函的方式提交。以现金提交的招标人将在工程开工后按工程进度分两期退还，每完成工程进度款10000万元退还4500万元；以银行保函方式提交的，承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效，发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。《招标文件》第三章工程建设合同及回购协议之第七部分合同条款第10条约定：投标人在收到中标通知书后10天内，并在签订合同前，必须向回购人提供履约保证金9000万元，履约担保可以以现金或银行保函的方式提交。

2010年10月9日，广厦公司向建信公司缴纳投标保证金80万元。2010年10月11日，广厦公司出具了关于福机ｂｔ项目的投标文件（招标编号：闽建信（2010）招字119号）。投标文件第一部分《投标函》第2条载明：“我方已详细审查全部招标文件（包括答疑纪要、补充通知等修改文件），以及全部参考资料和有关附件。我们完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利。我方将接受并遵守招标文件和合同所规定的各项条款。”第4条载明：“一旦我方中标，我方愿意按照招标文件和招标人的规定及要求，签订施工合同，并信守合同……”2010年10月25日，台江公司、建信公司共同作出《中标通知书》，通知广厦公司已被确认为福机ｂｔ项目的中标人，并通知广厦公司于2010年11月24日前到台江公司与招标人签订合同。同日，广厦公司收到该《中标通知书》。

广厦建设集团有限责任公司福建分公司（以下简称广厦集团福建分公司）于2010年11月30日致台江公司《承诺函》，主要内容为：我司承诺务必于2010年12月8日17：30前将履约保函原件送达贵司，如逾期未提供，我司将按招标文件约定承担相应责任。

广厦集团福建分公司（甲方）与中信银行股份有限公司福州分行（以下简称中信银行福州分行）（乙方）签订一份没有落款日期的《出具保函协议书》，约定：甲方因业务需要（相关合同／文件编号为招标编号闽建信（2010）招字119号），申请乙方为其出具保函。乙方为甲方出具的保函，其受益人为台江公司、保函金额为9000万元整，保证期间为2010年12月7日至2013年12月7日，保证方式为连带责任保证；在开具保函时，甲方应按不低于该次申请开具的保函票面金额的5%向乙方交存保函保证金；该保函保证金悉数存入甲方在乙方营业处开立的保证金专用帐户；甲方未将首期保证金额按时如数地交存给乙方的，乙方有权不予开具保函；乙方依本协议向甲方出具保函，甲方应向乙方支付担保费，担保费的费率按保函票面金额计算，费率为5‰，担保费总金额为135万元整，分次向乙方支付，其中2010年12月7日、2011年1月起至2013年9月止每季度最后一月的7日均为支付日，每次支付金额为11.25万元整；《出具保函协议书》第十一条担保条款约定，广厦公司作为保证人就甲方的债务承担连带保证责任；第十五条生效条款约定本协议经甲乙双方的法定代表人（负责人）或授权代理人签字或盖章并加盖公章／合同专用章后生效；双方另还约定了其他条款。2010年12月7日、2011年3月7日、6月8日、9月7日、12月7日，广厦集团福建分公司共五次向中信银行福州分行支付了保函手续费各11.25万元。2010年12月6日，广厦集团福建分公司向该分公司在中信银行福州分行的帐户内交存450万元。

2010年12月7日，中信银行福州分行出具《工程履约保函》，向台江公司承诺就台江公司有关福机ｂｔ项目的索赔在金额9000万元限额内承担支付责任。2010年12月8日，台江公司签收了该《工程履约保函》。2010年12月14日，台江公司作出《招标结果公示》，以广厦公司“未能按照招标文件规定时限提交履约保证金、未能按招标文件规定时限签订施工合同”为由，通知广厦公司取消中标资格，并进行公示。

2011年4月20日起，广厦公司向台江公司邮寄《关于退还履约保函和保证金的函》、《关于妥善处理福机bt项目遗留问题的函》，该函件于2011年4月22日被台江公司签收。福州市台江区人民政府于2011年5月25日召开福机ｂｔ项目遗留问题处置专题会议，区领导和相关各方主要负责人参加会议。台江公司于2012年2月27日向广厦公司出具函件，表示愿意就讼争项目的工程履约保函、投标保证金、前期费用等一系列问题进行协商解决。2012年3月2日，台江公司向广厦公司退还履约保函。

台江公司取消广厦公司的中标后，在2010年12月27日重新与建信公司签订《建设工程招标代理合同》，改变ｂｔ模式为承包建设模式，将福州市福机第一生活区及新村一里（含第四机床厂）项目重新招标，2011年1月完成了重新招标工作。2012年3月15日，台江公司与福州市台江国有资产营运有限公司、福州市城乡建设发展总公司（以下简称福州建总）签订《福机第一生活区及新村一里（含第四机床厂）限价房开发、建设交接协议》，约定项目移交给福州建总负责开发、建设。项目移交福州建总前，未获得建设工程施工许可证，不具备法定的开工条件。

广厦集团福建分公司系广厦公司设立的、与广厦公司进行内部核算的分支机构，其民事行为的后果由广厦公司承担。2010年12月16日，广厦集团福建分公司向台江公司作出《关于拒绝接受取消福机ｂｔ项目中标单位资格通知及清场通知的函》；同日，广厦公司向福州市台江区建设局作出《关于对台江区房地产开发公司取消福机ｂｔ项目中标单位资格的异议报告》。

广厦公司主张，在收到中标通知书后，按台江公司与台江区政府的要求进行前期施工准备工作，其中完成临时设施费用为：新建临时设施费836769元，活动房购置费6.69万元，办公用品费用2.6万元，共计929669元。为证明该主张，广厦公司提交如下证据：证据1、《工程现场签证单》（编号004）。证据2、《工程预算书》，体现临时设施工程造价为836769元。证据3、《付款委托书》一份，体现2010年12月6日福州正劢活动房有限公司（以下简称正劢公司）委托广厦公司将活动房款项存入指定账号；《银行电汇凭证》一张，体现2010年12月1日付款人贾晓燕向黄丽煌帐户转帐1万元；《收款收据》（no：0026935）一张，体现2010年12月1日正劢公司出具收据，确认收到福机ｂｔ项目活动房预付款1万元。《进账单》一张，体现2011年1月28日广厦集团福建分公司向收款人黄丽煌转帐44903元。《收款收据》（no：0026871）复印件一张，没有原件，体现2011年1月21日正劢公司出具收据，确认收到广厦公司福机bt项目的活动房款6.69万元。广厦公司表示该金额是经结算要付给正励公司的全部活动房款项，但实际只支付了共计54903元。证据4、《收款收据》（no：4005364）复印件，没有原件，体现2010年12月2日支付办公家具2.6万元。证据5、《广厦建设集团有限责任公司福建分公司项目部工资发放表》五张，系福机ｂｔ项目部发放2010年11月到2011年1月工资的表格，其中一张的日期为2011年1月15日，另四张的日期均为2011年1月30日，五张金额共计690010元。证据6、广厦公司的《领（付）款凭证》一张，体现2010年12月23日支付钢筋制作1.81吨材料及人工费12410元，领款人为余兴江。证据7、《发票联》复印件一张，没有原件，体现2010年12月7日支出6360元。证据8、《收款收据》六张，体现用于支付水泥、砂石、水泥板、砖等的费用，相关金额为2010年12月7日支出660元，12月9日支出7884元，12月10日支出2651元，12月13日支出3.96万元，2011年1月5日支出3.08万元，1月30日支出5.78万元，缴款单位均为福机ｂｔ项目部。证据9、《发票》复印件一张，没有原件，体现闽侯恒信混凝土有限公司于2010年12月22日开具商品砼8180元发票一张。台江公司质证认为，广厦公司的证据1、2均系广厦公司单方面制作，没有证明力；不能证明广厦公司为本案项目支出的费用；证据3中的《付款委托书》系正劢公司出具给广厦公司的，内容为委托广厦公司将款转帐至指定账户，并不能证明与本案有关联性；两张盖正劢公司财务专用章的《收款收据》（no：0026935、no：0026871）应有正式票据及合同加以证明，否则不能证明与本案项目有关联性；《银行电汇凭证》与本案项目没有关联性；《记账回执》没有正式票据及合同加以证明，与本案项目没有关联性；证据4没有原件核对，真实性不予认可；证据5系广厦公司单方面制作的，不能确认真实性，广厦公司应提供劳动合同、社保、医保证明等材料加以证明，同时应有这些员工出庭作证，并且工资发放时间是在广厦公司被取消中标资格后支付的，不能证明与本案项目有关联性；证据6的申请领款人没有出庭作证，不能证明与本案项目有关联性；也没有对应的正式票据，不具有证明力；证据8中关于砂石、水泥等的六张《收款收据》未提供正式票据和合同加以证明，不能证明与本案项目有关联性；证据7、9的二份《发票联》没有原件，不予确认，且未提供合同加以证明，不能证明与本案项目有关联性。

广厦公司主张，为满足项目桩机施工需要，其在场地内冲孔开挖了一口临时取水井，并布设了给水管道，共计发生费用48836元。为证明该主张，广厦公司提交如下证据：证据1、《工程现场签证单》（编号005）；证据2、临时取水井的《工程预算书》一份，体现工程造价为18226元；证据3、临时用水管道的《工程预算书》一份，体现工程造价为30610元。台江公司质证认为，上述证据均系广厦公司单方制作，故不予认定。

广厦公司主张，根据台江公司的委托，去代办申请项目施工临时用水用电，形成代办费2万元，并提交了《工程现场签证单》（编号：012）、《领（付）款凭证》各一张，及台江公司分别于2010年10月28日、11月15日出具的《委托书》复印件各一张。台江公司质证认为，《工程现场签证单》系广厦公司单方制作，《领（付）款凭证》没有正式票据印证，申请领款人未出庭作证，不能证明与案涉项目的关联性，二份《委托书》没有原件，对真实性有异议。

广厦公司主张，项目前期由台江公司自行安排设计试桩，在广厦公司进场施工后由台江公司委托广厦公司代为管理，并提供静载试验期间相关配合协调服务，依据福建省建设厅颁布的《福建省建筑安装工程费用定额》（2003版）规定，其应收取2.72万元的费用。为证明该主张，广厦公司提交了《工程现场签证单》（编号：013）、《工程签证单》复印件、《福机工地开工剪彩仪式租赁应急发电机组及放样费用报告》、福建省地质工程公司2010年11月22日出具的《工程结算书》复印件，其中《福机工地开工剪彩仪式租赁应急发电机组及放样费用报告》体现费用为1.88万元，该报告有台江公司员工林训较的签字“开工典礼应急用电已出具委托，时间同意按此计算”。台江公司质证认为，《工程现场签证单》（编号：013）系广厦公司单方制作，《工程签证单》、《工程结算书》没有原件核对，真实性不予确认，与案涉项目不具有关联性，《福机工地开工剪彩仪式租赁应急发电机组及放样费用报告》没有公司授权及盖章，亦不能证明与案涉项目的关联性。

广厦公司主张，台江公司要求广厦公司为案涉项目存入一定款项，中标后其转入本项目的现金为54807403.5元，存入项目专用帐户资金54007403.5元，为此其提交了《工程现场签证单》（编号：009）、《中信银行存款证明书》予以证明。《中信银行存款证明书》载明：兹证明客户在我银行存在情况如下：帐户名称：广厦公司福建省分公司，截止2010年12月18日，帐户余额为54007403.5元，说明：“账号7345110182600041838”“台江房地产开发公司作项目资金证明”。台江公司质证认为，《工程现场签证单》（编号：009）系广厦公司单方面制作，《中信银行存款证明书》只能证明广厦公司于2010年12月13日这个时点在银行的存款情况，且该款项存于广厦集团福建分公司帐户内。

广厦公司起诉称，被取消中标资格前，应台江公司的要求，广厦公司已组织桩机进场施工，并搭设了临时设施，为施工做了大量的前期准备工作，为此支出了大量费用。中标资格被取消后，广厦公司即向台江公司提出异议，要求恢复中标资格。后因台江公司另行组织施工队进场，为避免发生群体性事件，广厦公司要求退还履约保函和投标保证金，并要求台江公司赔偿相关前期费用。经多次协商，台江公司至2012年3月2日才退还履约保函，而广厦公司的保函手续费与利息损失及桩机等其他前期费用共8167404元台江公司至今未予赔偿，投标保证金80万元也未退还，取消中标资格还造成广厦公司工程预期利润5389万元的损失。故请求判令：1、台江公司返还投标保证金80万元；2、台江公司支付前期费用8167404元；3、台江公司支付预期利益5389万元；4、由台江公司承担本案诉讼费用。

台江公司答辩并提起反诉称，2010年10月25日，台江公司发出《中标通知书》，通知广厦公司中标，并要求广厦公司在2010年11月24日前与台江公司签订建设工程施工合同。由于广厦公司未能在规定时间内提供履约保证金，也未与台江公司签订合同，台江公司于2010年12月14日取消了广厦公司的中标资格，广厦公司要求返还投标保证金80万元没有依据。在正式签订建设工程施工合同前，广厦公司要求台江公司赔偿合同履行预期利益，缺乏事实与法律依据，不能成立。由于台江公司不得不重新招标，产生新的招标各项费用。并且因重新招标及广厦公司长期占用建筑场地，拒不清场，严重影响了福机ｂｔ项目的建设进度，造成福机ｂｔ项目的安置户无法及时回迁，产生大量赔偿费用。广厦公司的过错损害了台江公司的合法权益，应承担赔偿责任。故反诉请求判令：1、广厦公司承担重新招标产生的各项费用共计3293097元；2、广厦公司承担因其过错行为导致台江公司遭受的各项经济损失，其中包括因工期延误造成安置户无法及时回迁的赔偿费用暂计至2012年3月15日为49664880元、增房款36299164元的利息、维稳费用暂计为500万元、其他各项实际损失，以台江公司实际遭受的各项经济损失为准；3、台江公司没收广厦公司的投标保证金80万元；4、本案诉讼费用由广厦公司承担。

广厦公司对反诉答辩称，台江公司关于因广厦公司责任导致重新招标产生的各项费用共计3293097元的主张，没有事实和法律依据。台江公司在开发建设福机ｂｔ项目过程中，不具备条件而违法招标，应当承担因此引起的全部责任。广厦公司按招标文件履行了签订施工合同、提交履约保函的责任，台江公司取消广厦公司中标资格没有法律依据。台江公司重新招标并非原工程招标范围，而是改变了招标模式和方法。因项目发生重大改变而重新招投标与广厦公司无关，无权要求广厦公司承担费用。台江公司请求广厦公司承担安置户无法及时回迁的赔偿费用没有依据，台江公司并不具备申请办理施工许可证的条件，故台江公司主张工程延期系广厦公司原因造成不能成立。请求驳回台江公司的全部反诉请求。

一审法院经审理认为，本案双方争议的焦点为：1、广厦公司与台江公司之间形成何种法律关系。2、在中标取消后，广厦公司、台江公司分别具有哪些权利义务，如何承担责任。

（一）关于广厦公司与台江公司之间的法律关系

1、关于台江公司将福机ｂｔ项目公开招标是否合法

2010年8月20日，福州市台江区发展和改革局已批准台江公司关于福机第一生活区及新村一里（含第四机床厂）限价房建设项目的立项，相关部门亦同意该项目采用ｂｔ模式，用于拆迁安置房源，因此，应当认定福机ｂｔ项目为台江公司负责开发的区属安置房项目。而福州市建设局对于安置房项目的招标投标监管已明确由区建设行政主管部门负责，故台江区建设局有权对福机ｂｔ项目的招投标活动负责监管；台江区建设局于2010年9月14日在《关于福机第一生活区及新村一里（含第四机床厂）bt项目进行公开招标的说明》中同意台江公司对福机ｂｔ项目进行公开招标。因此，可以认定，2010年9月15日台江公司对福机ｂｔ项目进行公开招标获得了行政主管部门的批准，故该招标行为系合法行为。

2、关于台江公司与广厦公司之间权利义务的确定依据

招投标法第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”因此，广厦公司在收到《中标通知书》后，《中标通知书》对台江公司、广厦公司具有法律约束力，台江公司与广厦公司之间形成了由招投标文件内容所确定的权利义务关系。招投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”台江公司的《招标文件》及广厦公司的《投标文件》均明确在收到中标通知后30日内需签订书面合同，台江公司亦在《中标通知书》中通知广厦公司于2010年11月24日前到台江公司与招标人签订合同。因此，招投标文件中关于中标后签订书面合同意思表示真实，内容符合招投标法第四十六条规定，合法有效。现台江公司与广厦公司并未根据招投标文件所确定的内容就福机ｂｔ项目签订书面合同，因此，台江公司与广厦公司仅建立了由招投标文件确立的权利义务关系。

3、关于广厦公司被取消中标资格

《招标文件》已经列明了招标文件的组成内容，广厦公司主张《招标文件》第三章工程建设合同及回购协议系格式条款，没有事实依据；投标时广厦公司在《投标文件》之《投标函》第2条中已明确表示接受并遵守招标文件所规定的各项条款，而在广厦公司收到《中标通知书》后，双方之间的合同关系已经成立。作为《招标文件》的组成内容，工程建设合同及回购协议对广厦公司与台江公司均具有法律约束力。现广厦公司以没有在工程建设合同及回购协议盖章为由主张不受该内容的约束，与其《投标函》第2条中的意思表示不符，有违合同法第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，故广厦公司的该主张不予采纳。

一审法院认为，因林训较是台江公司为福机ｂｔ项目聘请的人员，而《承诺函》内容涉及福机ｂｔ项目招投标事项的履行，故林训较可以代表台江公司负责签收《承诺函》。因此，台江公司关于广厦公司未合法送达《承诺函》的主张不予采纳。但《文件发放签收单》没有签收日期，无法认定林训较何时收到该函件。广厦公司虽在《承诺函》中表示了其打算提交履约保函的时间截点以及逾期未提交的后果，但该内容仅系广厦公司对自己如何提交履约保函的单方意思表示，并非在台江公司向其作出要约意思表示后形成的承诺，故不属于合同法第二十一条规定的承诺，该表示内容对台江公司不具有约束力，且广厦公司亦未举证证明台江公司已就该《承诺函》的内容表示认可。因此，广厦公司主张其与台江公司之间通过《函》、《承诺函》构成新的要约与承诺没有事实及法律依据，不予采纳。

广厦公司在2010年10月25日收到《中标通知书》，根据《招标文件》第三章工程建设合同及回购协议之第七部分“合同条款”第10条的约定，广厦公司应当在收到中标通知书后10天内，即2010年11月5日前向台江公司提供履约保证金，但在2010年12月8日台江公司才收到中信银行福州分行出具的《工程履约保函》，因此，广厦公司未按招投标文件的约定履行提交保证金的义务；另，台江公司在《中标通知书》中通知广厦公司于2010年11月24日前到台江公司与招标人签订合同，但双方之后并未签订相应的书面协议。合同法第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款规定主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除。”现台江公司以书面通知方式取消广厦公司的中标，解除双方之间的合同关系，符合《投标须知》第28条中标资格取消的约定及合同法第九十三条第二款、第九十六条的规定，该解除通知合法有效。因此，该院确认在广厦公司收到《招标结果公示》的2010年12月14日，台江公司与广厦公司基于福机ｂｔ项目的招投标而设立的合同关系解除。

4、关于广厦公司与台江公司之间是否就取消中标资格后相关事宜的处理达成协议

根据签收情况及广厦公司举证的《关于退还履约保函和保证金的函》与《关于妥善处理福机bt项目遗留问题的函》的内容，可以认定从2011年4月20日起，广厦公司就发函给台江公司，要求台江公司退还履约保函及保证金，台江公司于2011年4月22日已收到该函件。之后，广厦公司又向台江公司发函，要求在2011年7月10日前退还工程履约保函和投标保证金、派人核对福机ｂｔ项目的前期费用后在2011年7月30日前支付；广厦公司并向福州市台江区人民政府的有关人员发出了相同的函件。台江公司于2012年2月27日向广厦公司出具函件，表示愿意就讼争项目的工程履约保函、投标保证金、前期费用等一系列问题进行协商解决。但《关于妥善处理福机bt项目遗留问题的函》仅是广厦公司的单方意思表示，内容无法体现2011年5月25日会议的具体议定事项。因此，广厦公司关于台江公司应按照2011年5月25日会议要求履行退还工程履约保函、投标保证金、支付讼争项目前期费用义务的主张没有依据，该院不予确认。故双方仍应依照招投标文件的约定及合同法等相关法律法规的规定处理双方之间的纠纷。

综上分析，该院认为，台江公司就福机ｂｔ项目公开招标，不违反法律法规的禁止性规定，系合法招标；通过公开招标、投标、通知中标，台江公司与广厦公司之间以福机ｂｔ项目的招投标文件确立了合同关系。因广厦公司未按照招投标文件的约定履行义务，台江公司取消广厦公司的中标符合招投标文件的约定及合同法的规定，广厦公司对被取消中标负有过错责任。在取消中标后，广厦公司与台江公司虽就返还工程履约保函与投标保证金、支付前期费用等问题希望通过协商解决，但最终双方未能协商一致。因此，因福机ｂｔ项目的招投标及取消中标后广厦公司与台江公司之间的权利义务的认定，应当根据招投标文件及合同法的规定予以确定。

（二）关于中标取消后，广厦公司、台江公司分别具有哪些权利义务，如何承担责任

1、关于投标保证金80万元的处理

广厦公司按约定缴纳了投标保证金80万元，但在收到中标通知后，并未按招标文件规定提交履约担保，根据《招标文件》第二章《投标须知》第17条的第17.4款第2项，以及《招标文件》第二章《投标须知》第28条的第28.1款的约定，台江公司有权取消中标，并没收投标保证金。因此，广厦公司关于要求台江公司返还投标保证金的诉讼请求应予驳回，台江公司关于没收投标保证金80万元的反诉请求符合招投标文件的约定，应予支持。

2、关于广厦公司请求支付前期费用的分析认定

因福机ｂｔ项目的招标合法，广厦公司参与招标并中标，编制投标文件产生的编标费用及交纳中标工程交易服务费均系广厦公司所应承担的费用，而被取消中标也系广厦公司自身原因所致，因此广厦公司主张台江公司需支付其编标费用及中标工程交易服务费，没有合同依据及法律依据，该院不予支持；因广厦公司与台江公司并未签订书面合同，除招投标文件所确立的权利义务关系外，双方之间并未建立其他合同关系，而广厦公司亦没有证据证明台江公司有通知广厦公司进场施工，因此，广厦公司组织桩机班组进入福机ｂｔ项目场地、安排人员进场维护现场治安、在前期施工中安排现场管理人员进行管理，均系广厦公司自行决定的行为，由此产生的相关费用应由广厦公司自行承担。广厦公司主张台江公司支付进场桩机班组费用、现场保安费用、福机ｂｔ项目现场管理人员费用，及其在前期施工中发生的差旅费，没有合同及法律依据，该院不予支持。

关于广厦公司主张的前期费用中的其他费用该院另分析认定如下：

（1）履约保函的手续费56.25万元

该院认为，因《出具保函协议书》的内容没有违反法律法规的禁止性规定，虽然《出具保函协议书》没有签订日期的落款，但甲乙双方已签字盖章，因此，根据该协议书第十五条之生效条款的约定，该协议书已生效。《出具保函协议书》中载明的甲方因业务需要所涉及的文件为“招标编号闽建信（2010）招字119号”，即广厦公司为福机ｂｔ项目投标编制的投标文件；《出具保函协议书》约定的受益人为台江公司。因广厦公司对广厦集团福建分公司具有法律上的权利义务关系，因此，可以认定广厦公司系为履行福机ｂｔ项目《招标文件》第二章第一部分《投标须知前附表》条款号第33.2“履约担保形式和金额”的要求而委托广厦集团福建分公司与中信银行福州分行签订《出具保函协议书》，该《出具保函协议书》的甲方权利义务应由广厦公司承担最终责任。广厦公司举证的五份《收费凭证》都载明了所缴纳费用系保函手续费，金额均为11.25万元，与《出具保函协议书》约定的缴纳保函手续费的时间及金额相符。故该院认定，广厦公司系履行支付56.25万元保函手续费的实际义务人。

根据招投标文件及中标通知书的要求，广厦公司应在2010年11月5日前向台江公司提交履约保证金，但广厦公司未如期提交，之后，广厦公司向台江公司出具《承诺函》，表示将在2010年12月8日之前提交履约保函。台江公司签收后，未同意广厦公司的要求却没有及时告知，导致广厦公司仍于2010年12月7日与中信银行福州分行签订《出具保函协议书》，并按该协议书的约定交纳手续费；同日，中信银行福州分行出具《工程履约保函》，2010年12月8日台江公司签收了《工程履约保函》。合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”台江公司的上述行为不符合诚实信用原则，对广厦公司为办理履约保函而产生的相关费用负有过错，应当承担赔偿责任。2010年12月14日，台江公司以《招标结果公示》通知广厦公司取消中标资格。在取消中标资格后，根据合同法第九十七条的规定，台江公司应当及时退还《工程履约保函》，但直至2012年3月2日，台江公司才退还《工程履约保函》，由此造成广厦公司需支付该期间《工程履约保函》的手续费，对广厦公司遭受的该期间的手续费损失台江公司亦负有过错，应当承担赔偿责任。因此，台江公司应当赔偿广厦公司的保函手续费损失计56.25万元。

（2）履约保函保证金的利息损失101.25万元

广厦集团福建分公司向该分公司在中信银行福州分行的帐户内交存450万元，在金额上符合《出具保函协议书》第四条首期保证金条款的约定，结合中信银行福州分行于2010年12月7日开具《工程履约保函》的事实，应当认定广厦集团福建分公司该交存行为系在履行《出具保函协议书》第四条的约定。但因广厦公司并未举证该450万元款项交存在银行账户内未产生法定孳息，因此，广厦公司是否因交存该450万元而遭受利息损失证据不足，其该项赔偿主张不予支持。

（3）投标保证金占用费

如前分析，根据《招标文件》第二章《投标须知》第17条的第17.4款第2项，以及《招标文件》第二章《投标须知》第28条的第28.1款的约定，台江公司有权取消中标，并没收投标保证金。因此，广厦公司关于台江公司支付占用保证金利息的诉讼请求没有合同及法律依据，应予驳回。

（4）已完成临时设施费

因广厦公司未与台江公司签订正式书面合同，亦没有证据证明台江公司已通知其组织进场施工。因此，广厦公司对其在福机ｂｔ项目场地搭建临时设施并支出相关费用负有过错。但广厦公司搭建的临时设施在之后的施工中应可以利用，基于公平原则，该院酌定广厦公司与台江公司就上述临时设施搭建费用的承担比例分别为30％与70％。广厦公司的合法证据证明因搭建临时设施产生的费用共计194298元，因此，台江公司应当向广厦公司支付搭建临时设施费用的70％，计136008.6元。

（5）已施工取水井及施工用临时用水管道工程费

因广厦公司没有合法证据证明其施工了临时取水井、布设了给水管道，以及由此产生的费用，因此，广厦公司的本项主张该院不予支持。

（6）申请施工临时用水用电代办费

因广厦公司没有合法证据证明其代办申请福机ｂｔ项目施工临时用水用电，以及由此产生的费用，因此，广厦公司本项主张不成立，不予采纳。

（7）试桩配合费

《福机工地开工剪彩仪式租赁应急发电机组及放样费用报告》系福建省地质工程公司出具给台江公司，内容虽未体现与广厦公司的关联性，但台江公司的员工林训较在该报告上签署“开工典礼应急用电已出具委托，时间同意按此计算。”签署内容体现台江公司已将应急用电对外委托，而广厦公司持有该报告的原件，可以认定应急用电系委托广厦公司，因此，台江公司应承担该报告所提及的应急用电的费用，共18800元。

（8）专项资金占用费用

《中信银行存款证明书》载明内容表明相关款项系存放于广厦集团福建分公司的帐户内，并且没有证据体现该存款系无息存款，因此，无法体现广厦公司或其分公司有遭受利息损失。故广厦公司本项主张不成立，该院不予支持。

综上，台江公司应支付广厦公司的前期费用共有保函手续费损失56.25万元、搭建临时设施费用136008.6元、应急用电费用18800元，以上共计717308.6元。

3、关于广厦公司主张的预期利益损失

广厦公司主张的利润总额系广厦公司在中标后需与台江公司签订《ｂｔ建设移交合同》等有关合同，并完全履行合同后的预期利润，而非招投标合同成立后广厦公司所能取得的利润。广厦公司中标后，并未在约定的时间内与台江公司签订书面合同，而台江公司已依照招投标文件的约定及法律规定取消广厦公司的中标资格，因此，广厦公司主张的预期利润损失没有合同及法律依据，该院不予支持。

4、关于台江公司主张的重新招标所产生的各项费用

合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在取消广厦公司的中标后，台江公司确认原福机ｂｔ项目不再采用ｂｔ模式建设，与招标代理机构建信公司重新签订了《建设工程招标代理合同》，按照项目工程进度进行了桩机、地下室基坑支护、地下室及上部主体工程三个部分共六个标段的招标。台江公司对原福机ｂｔ项目建设方式的变更以及招标方式变更不属于广厦公司在投标时能预见或应当预见到的事项，由此产生重新招标的费用不属于广厦公司在投标时可预见或应当预见到的费用。而将建设模式从bt模式变成承包模式导致相关文件需要重新编制，由此产生的费用也与广厦公司无关。台江公司主张广厦公司应赔偿其重新招标产生的费用，不符合合同法第一百一十三条第一款的规定，且台江公司并未证明因取消中标而遭受的损失金额高于台江公司没收的投标保证金，因此，台江公司的该请求该院不予支持。

5、关于台江公司主张的其他各项损失

因台江公司已于2010年12月27日与建信公司重新签订了《建设工程招标代理合同》，就原福机ｂｔ项目的建设重新招标，选取施工企业，但截止2012年3月15日，福机第一生活区及新村一里（含第四机床厂）限价房项目并未领取建设工程施工许可证，不具备开工建设的法定条件。因此，台江公司关于因广厦公司的原因造成拆迁安置逾期的主张缺乏事实依据，不予采信。并且台江公司主张遭受的各项经济损失（包括安置户无法及时回迁的赔偿费用、增房款利息、维稳费用、其他各项实际损失）未举证已实际发生，以及相应具体金额。因此，台江公司主张遭受各项经济损失的赔偿欠缺事实依据，该院不予支持。

综上分析，一审法院认为，台江公司与广厦公司基于福机ｂｔ项目的招投标文件及中标通知而形成了合同关系，该合同关系合法有效；在解除中标后，双方之间的合同关系解除，台江公司、广厦公司有权依据招投标文件的约定及法律规定要求赔偿损失。台江公司请求没收广厦公司的投标保证金80万元，有合同及法律依据，应予支持；广厦公司请求台江公司支付前期费用，其中保函手续费损失56.25万元、搭建临时设施费用136008.6元、应急用电费用18800元，共计717308.6元，有事实及法律依据，该院予以支持。双方当事人的其他诉讼请求，因没有事实或法律依据，该院不予支持。

福建省高级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，于2013年12月19日作出（2012）闽民初字第23号民事判决：一、台江公司于判决生效之日起十五日内支付广厦公司717308.6元；二、台江公司没收广厦公司交纳的投标保证金80万元；三、驳回广厦公司其他诉讼请求；四、驳回台江公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费356087元，减半收取，计178043.5元，由广厦公司负担174766元，台江公司负担3277.5元；反诉案件受理费335590元，减半收取，计167795元，由台江公司负担165510元，广厦公司负担2285元。

广厦公司、台江公司均不服一审判决，向本院提起上诉。

广厦公司上诉称，一审判决适用法律错误。案涉项目在2010年9月15日公开招标时不具备国有土地使用权证、规划许可证，违反了建筑法、招标投标法、城乡规划法的规定，一审判决依据是台江区建设局的一纸说明，台江区建设局不是法定的土地管理部门、规划管理部门，无权对尚不具备合法条件的项目进行公开招标予以批准。在台江公司违法招标的情况下，其招标结果应无效，广厦公司未按时提交履约保证金不应承担责任，而应由台江公司自行承担责任。即使可以认定中标通知有效，广厦公司与台江公司在招标文件规定的提交履约保函的期限已过的情况下，又就履约保函的提交时间达成了新的要约和承诺，广厦公司也已按双方新达成的期限提交了履约保函，台江公司接受保函即丧失了合同解除权，其通知取消广厦公司中标资格构成违约。一审判决认定事实不清。广厦公司要求台江公司退还投标保证金、支付前期费用均有法律依据和事实依据，前期费用有部分虽然广厦公司无法提供票据原件，但仍可以通过鉴定确定。台江公司违法招标，因无效行为而取得的财产双方应各自返还，即使招标有效，合同亦因台江公司违约解除，广厦公司缴纳的投标保证金及已支出的前期费用8167407元均应由台江公司返还。故上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判台江公司返还投标保证金80万元、支付前期费用8167407元；3、台江公司承担本案一审、二审诉讼费用。

台江公司答辩称，台江公司就案涉项目的招标行为合法有效，广厦公司未按中标通知要求的时限提交履约保函，未与台江公司签订建设施工合同，已经构成违约。台江公司从未同意广厦公司变更履约保函提交期限，而且根据招标文件及相关法律规定，该事项属于合同实质性内容，不允许双方另行约定。按照招标文件及相关法律规定，广厦公司违约的情况下，其缴纳的投标保证金台江公司有权予以没收。广厦公司主张的前期费用没有任何事实和法律依据。请求驳回广厦公司的全部上诉请求。

台江公司上诉称，《招标文件》规定，履约担保可以以现金或银行保函的方式提交，银行保函并非唯一担保方式，广厦公司选择银行保函方式，因此产生的费用应由其自行承担。广厦公司在一审中提交的《出具保函协议书》没有合同的签订时间，不能认定因台江公司未告知广厦公司不同意逾期提交保函而产生该项保函的费用。导致取消中标的责任在广厦公司，台江公司不应当承担赔偿责任。虽然台江公司于2012年3月2日才将《工程履约保函》退还给广厦公司，但因广厦公司长期占用建筑场地，拒不清场，严重影响了bt项目的建设进度，造成福机bt项目的拆迁安置户无法及时回迁，产生大量的赔偿费用，台江公司暂不返还《工程履约保函》的行为，系为避免赔偿无法实现的救济行为，不应成为承担赔偿责任的理由。广厦公司在一审时提供的证据，不能证明其为案涉项目支出了相应前期费用，台江公司已于2010年12月14日取消了广厦公司的中标资格，双方连合同均未签订，更不存在进场施工、搭建临时设施的问题，即使有搭建的临时设施，也是广厦公司私自搭建的，没有经过台江公司的同意，该费用应当由广厦公司自行承担。广厦公司违反招标文件规定被取消中标资格，必然导致台江公司重新招标、产生招标费用，这是广厦公司完全可以预见到的。虽然台江公司在重新招标时改变了招标模式，但重新招标的费用是必然发生的，广厦公司应当予以赔偿。台江公司重新招标及广厦公司拖延清场，导致项目安置房无法按期交付，广厦公司对此应承担赔偿责任。故上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；2、改判支持台江公司全部反诉请求；3、改判驳回广厦公司全部诉讼请求；4、一审、二审诉讼费用由广厦公司承担。

广厦公司答辩称，广厦公司在案涉项目招标及合同履行中不存在过错，台江公司的招标行为本身是违法无效的。广厦公司主张的前期费用等均有证据支持，而且可以通过鉴定予以证实。台江公司招标无效的后果应由其自行承担，且其主张的各项损失无证据证明，不应予以支持。请求驳回台江公司的全部上诉请求。

本院二审查明：一审中，为证明其编标费用主张，广厦公司提交了签证单、福建省建设工程造价咨询服务收费标准表。台江公司对该证据的真实性不予认可，认为该费用并未实际支出，亦不应由台江公司负担。为证明其中标工程交易服务费主张，广厦公司提交了福建省政府非税收入缴款通知书及票据，台江公司对该证据的真实性予以认可。为证明其桩机费用主张，广厦公司提交了签证单、2011年6月1日广厦公司与轮台县童川劳务派遣有限公司（以下简称童川公司）签订的桩机费用结算协议、银行记账回执（四张，转账日期分别为2011年6月2日、2011年6月20日、2011年8月25日、2011年9月9日）、收款收据（2011年6月2日）、领条复印件（落款日期2011年5月21日）和付款凭证（2012年1月13日），结算协议主要内容为：广厦公司与童川公司未签订任何福机bt项目桩机协议，但广厦公司考虑童川公司的实际困难与诉求，同意支付给童川公司包括进退场费、安拆费、停滞台班费、人员工资等在内的全部损失220万元。台江公司以单方制作为由，对签证单、已付款凭证的真实性不予认可；对结算协议的内容和关联性有异议；对收款收据记载的现金支付60万元的真实性有异议，认为不符合财务规范；对银行记账回执显示的款项是否实际支付给收款人有异议，认为应提供相应的财务凭据；对显示支付给童朝信个人的6万元与本案的关联性有异议；领条因无原件核实，不认可真实性。为证明其保安费用主张，广厦公司提交了签证单、发票，发票显示广厦公司于2011年1月17日至6月21日期间，向福州市台江区保安服务公司分七次支付了2010年12月8日至2011年6月21日期间的保安服务费合计96533元。台江公司以单方制作为由，对签证单的真实性不予认可；对发票的真实性予以认可，但认为没有提供相应安保合同证明费用支出的关联性。为证明其管理费用主张，广厦公司提交了签证单和2010年10月至2011年1月工资发放表。台江公司以单方制作为由，对真实性不予认可，并认为工资发放时间远超出其通知取消中标资格的时间。为证明其差旅费主张，广厦公司提交了差旅费报销单、费用报销单、住宿费发票复印件。台江公司以差旅费报销单系单方制作为由，对真实性不予认可；费用报销单所附发票的真实性予以认可，但不能证明与案涉项目的关联性；住宿费发票复印件没有原件核对，对真实性不予认可。

二审庭审中，广厦公司称其于2011年5月29日实际撤场。

本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）中标通知书的效力；（二）对广厦公司被取消中标资格双方的过错及责任认定；（三）广厦公司要求台江公司退还投标保证金及支付前期费用的请求是否应当支持；（四）台江公司要求广厦公司承担重新招标的费用并赔偿台江公司经济损失的请求是否应当支持。

（一）关于中标通知书的效力问题

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，确认民事合同无效，应以效力性强制性法律、行政法规规定为法律依据。《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国招标投标法》第九条关于建筑工程开工前建设单位应当申请领取施工许可证、招标项目应当先履行审批手续等规定，属于管理性的强制性规定，而并非对招投标行为及中标合同的效力性强制性规定。广厦公司以案涉项目公开招标时不具备国有土地使用权证、规划许可证等，违反了建筑法、招标投标法等法律规定为由，主张案涉中标通知书无效，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决依据中标通知书，认定广厦公司、台江公司之间就案涉项目确立合同关系正确。本案双方当事人的权利义务，应依据台江公司的《招标文件》、广厦公司的《投标文件》、中标通知书及相关证据予以认定。

（二）关于广厦公司被取消中标资格双方的过错及责任认定问题

按照《招标文件》第三章第七部分第10条的约定，广厦公司在收到中标通知书后10天内，并在签订合同前，须向台江公司提供履约保证金9000万元，履约担保可以现金或银行保函的方式提交；按照台江公司、建信公司2010年10月25日共同作出的《中标通知书》的要求，广厦公司应于2010年11月24日前到台江公司与招标人签订合同。广厦公司虽然没有在上述文件及通知要求的时限内，向台江公司提交履约保证金，亦未与台江公司签订合同，但就逾期提供保函，广厦公司于2010年11月30日向台江公司递交了《承诺函》，承诺将于2010年12月8日前提交银行保函，该《承诺函》送达台江公司后，台江公司未作出明确意思表示，同意或拒绝广厦公司逾期提供保函。2010年12月8日，台江公司接收了广厦公司按照上述《承诺函》载明时限提交的银行保函。本院认为，台江公司在收到广厦公司的《承诺函》后未予明确表态的默示行为，虽然不能单独作为认定其同意广厦公司逾期提交履约保证金的事实依据，但结合其嗣后实际接收了广厦公司按照《承诺函》载明期限提交的银行保函的行为，应当认为，台江公司对广厦公司逾期提交履约保证金的行为予以接受，双方当事人以实际行为变更了原合同约定的履约保证金提交期限的约定。台江公司主张其从未同意广厦公司变更履约保证金的提交期限，与事实不符。

就台江公司所持招投标文件中关于履约保证金的提交期限，系合同实质性内容，依法不允许当事人予以变更的主张，本院认为，工期、工程价款、工程项目性质等中标结果中所包含的内容，应视为中标合同的实质性内容，为维护国家、集体、第三人合法权益，招标人和中标人不得另行签订协议予以变更。履约保证金的提交期限，不属于中标合同的实质性内容，当事人应可依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定予以变更。故对台江公司的上述主张，本院不予采信。

根据招投标文件的约定，双方当事人应在投标方提交履约保证金后签订建设施工合同，故在双方未作出相反意思表示的情况下，履约保证金提交期限顺延后，签约期限应作相应合理顺延。在台江公司同意变更履约保证金的提交期限，并实际接受了广厦公司逾期提交的履约保证金的情况下，本院认为，招投标文件约定的招标人取消投标人中标资格的条件尚未成就。台江公司于2010年12月14日通知取消广厦公司中标资格，违反了双方的合同约定，应承担相应的违约责任。一审判决认为台江公司通知取消广厦公司的中标资格，系依法行使合同约定解除权，属于认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。

（三）关于广厦公司要求台江公司退还投标保证金及支付前期费用的请求是否应当支持的问题

本院认为，按照《招标文件》中《投标须知》第17条第17.4款第2项、第28条的约定，台江公司没收广厦公司投标保证金的条件是，广厦公司在收到中标通知后，无正当理由在规定期限内拒签合同协议书，或未按要求提交履约保证金。由于双方实际履行行为表明对广厦公司延期提供履约保证金达成了合意，故不应认为广厦公司无正当理由未按要求提交履约保证金、拒签合同协议书，台江公司取消广厦公司中标资格后，应将广厦公司缴纳的投标保证金予以退还。广厦公司上诉请求台江公司返还投标保证金80万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决以广厦公司违约为由，认定台江公司有权不予退还该投标保证金错误，本院予以纠正。

就广厦公司要求台江公司支付的前期费用，广厦公司认为虽然其无法提供完整证据，但法院可以通过对前期费用进行鉴定来确定其费用支出。本院认为，本案一审中，广厦公司未就前期费用数额，提出书面鉴定申请，且该费用支出数额，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定的人民法院应依职权鉴定的专门性问题，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款的规定，广厦公司应于一审举证期限内提出鉴定申请，其未提出应自行承担相应不利后果。而且，在广厦公司自认不能提供大部分票据原件，案涉项目已经另行招投标，并由案外人实际施工建设的情况下，通过鉴定评估确定广厦公司前期投入费用的条件亦已丧失。故广厦公司以一审未对其前期费用主张予以鉴定为由，认为一审认定事实不清的主张，本院不予采信。广厦公司提出的前期费用赔偿请求，应结合其提交的证据及双方合同约定等事实及相关法律规定，综合予以认定。

就其主张的编标费用47.25万元，广厦公司仅提供了签证单一张、福建省建设工程造价咨询服务收费标准表一份，而未提供该费用已经实际支出的证据，签证单系广厦公司单方制作，未得到台江公司的认可，收费标准表不能证明案涉编标费用的实际发生数额。

就其主张的现场保安费用16万元，广厦公司提交的签证单，系其单方制作，未经台江公司认可，提交的七张发票虽然显示为广厦公司福机bt项目部支付的保安服务费，但该费用的支出没有相应合同佐证，真实性、合理性和关联性均难以认定，且广厦公司就其主张的上述七张发票金额96533元之外的保安费用，未提供任何证据予以证实。而且，广厦公司提交的证据显示，其支付的保安服务费，基本上均发生在2010年12月14日台江公司通知其取消中标资格之后。

就其主张的管理费用44.28万元，广厦公司提交的签证单、工资单，均系其单方制作，未经台江公司认可，工资单上的签名是否真实，该工资支出与本案是否具有关联性，均不能予以认定。而且，按照广厦公司提交的工资发放表显示，其于2010年12月14日台江公司通知其取消中标资格之后，仍继续向相关人员发放项目工资。

就其主张的桩机费用176.85万元，广厦公司提交的签证单系其单方制作，未经台江公司认可，银行记账回执所载四笔费用，显示均系通过网银转账支付，在收款人没有出具相应发票或符合财务管理规范的记账凭证情况下，不能认定该费用已经实际进入收款人账户；而且作为同一笔赔偿费用，上述四份记账回执显示，款项系分四笔分别转入童川公司及童朝信个人账户，童川公司出具收据显示收到现金支付的60万元，并在收据上加盖合同专用章，不符合财务管理规范，且与上述四笔转账中，两笔3万元款项尚通过银行转账支付相对比，公司之间60万元大额交易通过现金方式支付，不符合常理和财务管理规范；领条复印件无原件核对，付款凭证系广厦公司单方制作，且台江公司对其真实性均不予认可。广厦公司对其主张的该项费用，未提供充分证据证明。

退一步看，广厦公司提交的结算协议内容显示，广厦公司支付给童川公司的费用，系包括进退场费、安拆费、停滞台班费、人员工资等在内的赔偿费用，该协议签订于2011年6月1日，其提交的其他证据显示的款项支付时间发生在2011年5月至2012年1月期间；广厦公司提交的上述保安费用、管理费用的证据，亦显示大部分费用均发生在2010年12月14日台江公司通知其取消中标资格之后。本院认为，在台江公司通知广厦公司取消中标资格后，广厦公司对中标通知无法继续履行的事实应当明知，即使台江公司取消其中标资格的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十九条第一款之规定，广厦公司亦负有防止损失扩大之义务，其拒不退出施工场地，造成损失扩大部分，不得要求台江公司予以赔偿。虽然广厦公司支付的进退场费、安拆费等部分费用，应认定属于因违约而造成的损失，但就该部分损失的数额，广厦公司未提出具体主张，亦未提供充分证据证明。

就其主张的前期施工产生的差旅费154697元，广厦公司提交的差旅费报销单、费用报销单、签证单，均系其单方制作，未经台江公司认可，不能单独作为认定案件事实的依据，广厦公司提交的部分报销单，虽然附有相应发票，但该发票所载费用支出与案涉项目之间是否具有关联性，缺乏其他证据予以佐证，故不能认定广厦公司提交的相关报销票据，系为案涉项目支出的必要的差旅费。

就其主张的履约保函保证金利息损失101.25万元，广厦公司仅提供证据证明其按照保函开具银行的要求，向其福建分公司银行账户交存了相应保证金，但就该部分保证金存在利息损失的事实，广厦公司未提供进一步的证据予以证实，广厦公司主张应按照银行贷款利率和承兑汇票提现利率计算损失，亦不存在合同或法律依据。

就其主张的取水井及施工临时用水管道工程费用48836元，广厦公司提交的签证单系其单方制作，两份《工程预算书》没有编制人、审核人签章，且没有提交该项费用已经实际支出的相关证据和工程结算证据。

就其主张的临时用水用电代办费2万元，广厦公司仅提交两份委托书复印件予以证明，台江公司对该证据的真实性不予认可，且就费用的实际支出，广厦公司提交的签证单系其单方制作，《领款凭证》不能体现与案涉项目的关联性。

就其主张的专项资金占用费用202.5万元，广厦公司提交的证据，虽然能够证明其福建分公司于2010年12月18日账户上存有项目专项资金54007403.5元，但就该资金存在1.5%的月息损失，以及该资金冻结于专项资金账户的时间等事实，均未提供证据证明。

综上，对上述前期费用，广厦公司请求台江公司予以赔偿，缺乏充分的事实和法律依据，一审判决对广厦公司提出的上述赔偿请求未予支持的结果正确。就广厦公司对上述费用提出的上诉请求，本院不予支持。

就其主张的开具履约保函支出的手续费56.25万元，广厦公司提交的《出具保函协议书》及《收费凭证》可以证明，广厦集团福建分公司为履行上述履约担保合同义务，实际支出了保函手续费56.25万元；广厦集团福建分公司系广厦公司设立的、与广厦公司进行内部核算的分支机构，其民事行为的后果由广厦公司承担。按照《招标文件》第33.2履约担保形式和金额的约定，中标人须向招标人提交金额为9000万元的履约担保，履约担保可以以现金或银行保函的方式提交。在台江公司违约取消广厦公司中标资格的情况下，广厦公司为履约而支出的该项费用，系因台江公司违约造成的损失，应由台江公司予以赔偿。一审判决台江公司赔偿广厦公司该费用的理由虽然存在错误，但判决结果正确。台江公司所持不应对该费用予以赔偿的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

就其主张的中标工程交易服务费5.3万元，广厦公司提交证据证明该费用已经实际支出。本院认为，在因台江公司的原因取消广厦公司中标资格的情况下，该项费用支出，应视为因台江公司违约给广厦公司造成的损失，由台江公司予以赔偿。一审判决对该项费用赔偿请求未予支持错误，本院予以纠正。

就广厦公司主张的投标保证金占用费19.2万元，本院认为，台江公司取消广厦公司中标资格后，应将广厦公司交纳的投标保证金及时退还，台江公司未及时退还，应对该保证金承担相应的资金占用利息损失赔偿责任。一审判决对广厦公司该项请求未予支持错误，本院予以纠正。就投标保证金占用费数额的具体计算，本院认为，广厦公司主张按照月息1.5%的标准计算，缺乏合同和法律依据，该项占用费损失，应参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2010年12月15日起，计算至其实际将投标保证金退还给广厦公司之日止。

就广厦公司主张的临时设施费用929669元，本院认为，在台江公司违约取消广厦公司中标资格的情况下，对广厦公司已经实际支出的临时设施费用，台江公司应予赔偿。广厦公司提交证据证明，其为案涉项目实际支出活动房款54903元，该证据的真实性，台江公司予以认可，且相应付款证据形成证据链，可以证明系广厦公司为案涉项目支出，台江公司就该费用提出不予赔偿的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。就水泥、砂石等费用支出，广厦公司提交了六张《收款收据》，该收据上没有收款单位盖章，亦无相应购货合同、付款凭证等予以印证，台江公司对上述证据的真实性均不予认可，本院认为，就上述收据所载款项已经实际支出及该款项与案涉项目之间的关联性，广厦公司未提供充分证据证实，台江公司就该费用提出不予赔偿的上诉请求，具有事实依据，本院予以支持。就其主张的其他临时设施费用，广厦公司提交的证据，一部分为其单方制作，台江公司不予认可，广厦公司亦未提交其他证据予以印证，另一部分均为复印件，没有原件核对，台江公司亦不予认可，广厦公司就该部分费用的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

就其主张的试桩配合费2.72万元，广厦公司称系因其受台江公司的委托提供了静载试验期间相关配合协调服务，依据福建省建设厅颁布的《福建省建筑安装工程费用定额》（2003版）规定，其应收取项目工程费与措施项目费之和4%的配合费2.72万元。为证明该主张，广厦公司提交了《工程签证单》、《工程结算书》作为证据，但该证据均系复印件，无原件核对，台江公司对真实性亦不予认可，故一审判决对此不予采信正确，广厦公司就该费用提出的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。一审中，广厦公司另提交《福机工地开工剪彩仪式租赁应急发电机组及放样费用报告》一份，该报告载明应急发电机组租赁及放样费用为1.88万元，但就该1.88万元，广厦公司未提出独立而明确的诉讼请求，该费用亦未包含在其主张的试桩配合费2.72万元之中，且广厦公司提交的上述报告内容，仅显示台江公司就应急用电事宜已委托他人，在广厦公司未提交其接受该委托并实际支付相关费用的证据情况下，亦不能认定该项费用已经由广厦公司实际支出。故一审判决认定并判令台江公司支付广厦公司该费用，超出了广厦公司诉讼请求的范围，亦缺乏充分的事实依据，本院对此予以纠正。

综上，本院认为，台江公司应当退还广厦公司投标保证金80万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2010年12月15日起至实际返还之日止的利息，赔偿广厦公司中标工程交易服务费5.3万元、保函手续费56.25万元、临时设施费54903元。

（四）台江公司要求广厦公司承担重新招标的费用并赔偿台江公司经济损失的请求是否应当支持的问题

本院认为，台江公司取消广厦公司中标资格的行为构成违约，应由台江公司承担相应的违约责任，台江公司要求广厦公司赔偿违约造成的损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。一审判决的理由虽不妥，但对台江公司主张的损失赔偿均不予支持的判决结果正确。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销福建省高级人民法院（2012）闽民初字第23号民事判决；

二、福州市台江区房地产开发公司于本判决生效之日起十五日内退还广厦建设集团有限责任公司投标保证金80万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2010年12月15日起至实际返还之日止的利息；

三、福州市台江区房地产开发公司于本判决生效之日起十五日内赔偿广厦建设集团有限责任公司中标工程交易服务费5.3万元、保函手续费56.25万元、临时设施费54903元，共计670403元；

四、驳回广厦建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；

五、驳回福州市台江区房地产开发公司的反诉请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担，按照一审判决执行；二审案件受理费240815.54元，由广厦建设集团有限责任公司负担56697元，福州市台江区房地产开发公司负担184118.54元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　辛正郁

代理审判员　　司　伟

代理审判员　　沈丹丹

二〇一四年八月十二日

书　记　员　　唐　倩