山西长实房地产开发集团有限公司、山西晋豪国际大酒店有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司其他合同纠纷

   【裁判要旨】

    1、公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证系发挥对民事法律行为、事实或者文书真实性和合法性予以证明的作用，而非民事法律行为生效的条件。

2、建设工程结算款往往采取完工或竣工验收之后开始支付。司法解释也规定在当事人对于工程款支付并无明确约定的情况下，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程款的时间。

3、建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款的情况下，施工人由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位，即施工人可以从该工程拍卖或者折价款项中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值；而对于未“实际投入”到建筑物中的价值，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民一终字第181号

上诉人（一审被告）：山西长实房地产开发集团有限公司，住所地山西省太原市府西街169号b座18层d号。

法定代表人：王慧方，该公司执行董事。

委托代理人：张泰生，该公司副总经理。

委托代理人：孙会明，该公司技术主管。

上诉人（一审被告）：山西晋豪国际大酒店有限公司，住所地山西省太原市府西街169号华宇国际b座17层a户。

法定代表人：黄力，该公司董事长。

委托代理人：张泰生，该公司副总经理。

委托代理人：郝二宝，山西泰一律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如皋市如城镇福寿路336号。

法定代表人：徐正洪，该公司董事长。

委托代理人：马红哲，河北世纪联合律师事务所律师。

委托代理人：郭艳丽，河北世纪联合律师事务所律师。

上诉人山西长实房地产开发集团有限公司（以下简称长实公司）、山西晋豪国际大酒店有限公司（以下简称晋豪公司）与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）建设工程合同纠纷一案，山西省高级人民法院（以下简称一审法院）于2013年12月19日作出（2013）晋民初字第8号民事判决。长实公司、晋豪公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月17日公开开庭审理了本案。长实公司的委托代理人张泰生、孙会明，晋豪公司的委托代理人郝二宝，南通六建的委托代理人马红哲、郭艳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2006年12月20日，长实公司与南通六建签订《山西省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，南通六建承包长实公司开发的天天家园工程，建筑面积85018平方米，建筑层数32、33，承包范围为图纸设计范围内的土建、安装（不含挖土、地基处理、消防、门窗、电梯）；开工日期为2007年4月5日，竣工日期为2009年7月30日；合同价款104454061元。同日，长实公司（甲方）与南通六建（乙方）签订《天天家园工程补充合同条款》（以下简称《补充合同条款》），主要内容为：（1）南通六建为本工程总包单位。土方、地基处理和基坑支护分别由山西万向实业公司、山西省冶金地质勘探公司分包。所有的精装修由长实公司另行签订合同，在同等条件下优先考虑总包单位。总包单位应对分包单位的验收等资料负责。安装工程包括给水（但不包括消防工程）、排水、电照、弱电；电梯安装及配套项目由甲方另行分包。……（4）工程款支付：本工程南通六建垫资2500万元工作量，经长实公司审核确认施工完成量达到垫资额度后按月形象进度付款。每月支付工程总价款的65％，主体结构封顶，甲方付至已完成主体结构工程总造价的85％；施工装修工程按装修工程月形象进度的65％付款；全部工程完工并办理竣工验收，甲方支付乙方全部工程款的85％；九十天内全部工程结算完成，甲方支付乙方工程总价款到90％；工程审计完成，付至工程总造价的95％，剩余5％工程质保金按国家相关规定执行。乙方垫资完成的2500万元工程量价款自完成以后第一个月起，逐月支付不少于100万元的工程款项。主体封顶，垫资部分付至85％的工程款。南通六建于2007年3月进场施工。

2011年6月8日，长实公司（甲方）与南通六建（乙方）签订《协议书》约定："（1）双方确定本工程造价：按89000m2计算。平米造价按1300元／m2结算，合计工程造价11570万元。此平米造价是根据目前已施工工作内容和合同指定剩余工程项目内容所计算的，不含裙楼装修、设备及安装，不含甲方指定分包项目及甲供材。此单价作为最终结算价格不再变动。（2）双方约定自2011年7月份前甲方给予乙方相关损失的经济补偿计，1350万元。（3）本工程结算价合计为12920万元。（4）为了使工程尽快复工，甲方把本项目1-3层（a、b座及裙楼）约13000平米的资产抵押给乙方，复工前甲方须拨付不得低于500万元工程款，乙方在收到工程款后不超过10天组织人员进场施工，双方约定甲方在6月15日前拨付不低于500万元工程款，7月15日前拨付不低于400万元工程款，8月15日前拨付不低于400万元工程款，乙方负责施工至具备交工条件。（5）本项目抵押给乙方部分无论甲方是否出售、抵押或预收定金，一概由甲方自行处理，一切纠纷与乙方无关。自本协议签订之日起，本项目1-3层（a、b座及裙楼）归乙方所有。抵押期限至2011年12月30日，如在2011年12月30日前甲方付完乙方所有工程款，抵押1-3层乙方出书面承诺放弃，并在10天后移交本项目，如甲方还无能力支付乙方所有工程款，乙方即将此抵押部分直接受偿自行处理，甲方无条件配合乙方办理相关手续，直至处理完毕，再办理本项目的移交手续。（6）以上各条款甲方违反任何一条将视为放弃抵押物的回收，乙方将停止施工，直至处理完抵押物后再行复工，所造成的一切后果及经济损失由甲方承担。（7）双方在签订此协议前所签订的各项洽商、协议、会议纪要等有不统一部分以此协议为准。（8）甲方必须提供具有相应能力及资金实力的单位作为担保方，担保方须与甲方承担连带责任。"该《协议书》上加盖有长实公司的公章及其法定代表人吴晓槟的签字、晋豪公司的公章及其法定代表人吴晓槟的签字、南通六建的公章和委托代理人吴光建的签字。《协议书》签订后，长实公司未按约给付工程款，亦未到相关部门办理抵押手续。

2012年1月长实公司（甲方）与南通六建（乙方）签订《施工协议》约定："（1）2011年6月8日签订的《协议书》之工程结算方式和工程造价以及工程内容不变；（2）为了使工程能如期复工（2012年2月20日），且按期交付使用（2012年7月31日），甲方在2012年1月17日前支付乙方200万元工程款；（3）乙方在收到此200万元后，承诺将按期复工并如期交工，在此施工期间甲方再支付乙方200万元工程款，乙方将原合同内所有项目完成且具备交工条件，全部完工后进行竣工结算；（4）在此施工期间乙方不得以任何理由干扰和阻止其他施工方及分包方的工作，乙方不得任意甩项和拖延工期，同时履行总包单位职责；（5）本协议如与2011年6月8日签订的协议有争议部分按原协议为准（且其它条款不变）。"该协议未履行。

2012年12月4日长实公司（甲方）与南通六建（乙方）签订《协议书》（以下简称《协议书二》）约定："（1）乙方同意按甲方要求在本年度内完成住宅部分和相关公共部分未完成工程量以及垃圾清理工作，达到住户户内验收条件；（2）乙方同意配合甲方办理工程相关手续，属乙方应该支付的相关费用由甲方先行支付，经核算双方认可后从乙方工程款后期支付费用中扣除；（3）工程款的支付：甲方同意2012年12月31日前支付乙方200万元；2013年1月25日前支付2300万元；竣工验收合格后按合同约定支付剩余工程款项；所有款项付清后乙方移交本项目。（4）甲、乙双方应在本项目竣工验收前完成决算工作，对后期发生费用进行汇总审核确认并列入在决算中。"该协议签订后，长实公司仍未按约付款。

2013年4月10日长实公司（甲方）和南通六建（乙方）签订《项目洽谈纪要》，内容为："经甲、乙双方本着友好协商的原则，达成以下三种可选条件，双方在三日内选择其中一种方案签订协议，协议书需做公证。（1）乙方在天天家园项目中尚有约4300万元的工程款甲方未支付，在此期间双方协商包括财务费用及其它部分一并打包，甲方欠乙方所有款项共计6000万元。此款甲方需在15日内付清，乙方确保工程在不受其它因素及不可抗力的影响下，于2013年6月30日前按期完工。（2）如甲方先付工程款一半，另一半在2013年6月30日前一并支付。甲方付款拖欠，则拖延期内每月甲方需支付乙方200万元的资金成本费用。最终付款期必须在工程交工前。（3）甲方以位于太原市北大街天天家园项目1-3层商铺以5000元／m2的价格抵给乙方作为资金安全的保障。甲方应当无条件配合乙方办理房产手续。甲方五个月内不赎回商铺则视为自动放弃。乙方有权自行处理。"该《项目洽谈纪要》上有长实公司法定代表人李玉的签字和南通六建委托代理人吴光建的签字。对于《项目洽谈纪要》中约定的"财务费用及其它部分"，南通六建主张是由于案涉工程施工周期延长，导致其人工费、水电费的增加，机械设备及周转材料使用周期延长增加的费用，以及垫资和未付款部分财务费用的增加等。

加盖有长实公司和监理单位公章的天天家园《完工报告》载明，天天家园完工日期为2013年8月31日。2013年9月3日太原市建筑安全监督管理站出具《工程完工确认单》载明："南通六建天天家园项目经理部：2013年8月27日收到你项目部报送的《天天家园（工程）完工报告》，经我站监督人员现场实地核实，认为该工程具备完工条件，特此确认。"2013年10月31日太原市神琦物业公司和业主代表出具《证明》载明："天天家园从2013年9月1日交工到2013年10月30日已经入住的住户，a座217户，b座60户。"

一审法院另查明：2009年7月27日，太原市建筑工程交易中心给长实公司出具价款3万元的工程招标服务费发票。南通六建提供的《建设工程入场交易证明》载明："天天家园商住楼工程于2009年2月19日依法组成评标委员会，在太原市建设工程交易中心进行了本工程的开标活动。中标人南通六建"。2008年9月19日、11月13日长实公司分别取得案涉天天家园项目《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》。

2011年12月7日山西省太原市城乡规划局出具并规（执）处字（2011）第24号《行政处罚决定书》载明："罚款长实公司金额3079881.585元。"2013年5月3日太原市城乡规划局出具并规（杏）罚告字（2013）第20004号《行政处罚陈述、申辩、听证告知书》载明："天天家园裙楼的建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，拟对你单位作出如下行政处罚决定：三日内自行拆除。"

南通六建起诉至原审法院，请求：一、判令长实公司支付南通六建工程款6000万元，并承担资金成本费用600万元（至2013年7月25日），该费用应实际承担至全部支付完毕之日止；二、判令晋豪公司对长实公司前款给付义务承担连带清偿责任；三、依法确认南通六建对长实公司开发的天天家园项目及一至六层商铺有优先受偿权。

一审法院认为：南通六建与长实公司签订的《施工合同》、《补充合同条款》等协议合法有效。长实公司应按照《项目洽谈纪要》的约定支付剩余工程欠款6000万元。长实公司应从2013年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付南通六建工程欠款利息。晋豪公司应对长实公司所欠工程款承担连带担保责任。南通六建应在工程欠款6000万元范围内，对天天家园项目裙楼商铺1-6层享有优先受偿权。据此，一审法院判决：一、长实公司于判决生效后十日内给付南通六建工程欠款6000万元及利息（从2013年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。二、晋豪公司对上述债务承担连带清偿责任。三、南通六建在长实公司欠付的6000万元工程款范围内，对天天家园项目裙楼商铺1-6层享有优先受偿权。四、驳回南通六建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费371800元，诉讼保全费5000元，共计376800元，由长实公司负担351300元，南通六建负担25500元。

长实公司上诉称，（一）案涉天天家园项目属于法律规定必须进行招标的建设项目。南通六建于2007年3月开始对案涉工程进场施工，至2009年2月该项工程主体封顶，历时三年之久，双方一直没有办理真实的招投标手续。主体封顶之后，为了取得该工程项目商品房销售许可证等合法手续，补办了招投标手续，《施工合同》、《补充合同条款》未经招投标而签订，合同无效；原审判决认定合同有效，适用法律错误。案涉建设用地规划许可证系于2008年11月13日补办，在没有取得建设用地规划许可证情况下签订的《施工合同》不属于效力可补正的合同，应无效。（二）长实公司支付剩余工程款的法定条件不成就，一审判决长实公司支付未完工程剩余价款及违约损失是错误的。1、案涉工程尚未全部完工，长实公司支付剩余价款的条件尚未成就。2、2011年6月8日双方签订的《协议书》约定，以实际建筑面积乘以约定的平米包干单价计算（88073．82平方米×1300元／每平方米），在工程全部完工的前提下，长实公司合计应付工程款总额为114495966元，核减已付工程款数额89417603元，余欠工程款数额为25078363元。即使按照南通六建单方认可的已付款数额8703万元计算，长实公司也只欠付工程款27465966元。一审判决认定长实公司欠南通六建工程款6000万元，缺乏事实依据。3、鉴于《项目洽谈会议纪要》明确约定"三日之内选择其中一种签订协议需做公证"，但实际未正式签订协议、未办理公证，即所附生效条件不成就，故不具备依据《项目洽谈会议纪要》约定的付款条件。4、该《项目洽谈会议纪要》并非长实公司的真实意思表示，在该纪要上代表长实公司一方签字的李玉非长实公司真正的法定代表人，长实公司并未在该会议纪要上盖章认可，故该纪要不应视为双方就违约损失1700万元达成的有效约定。三、一审判决南通六建对案涉工程享有优先受偿权是错误的。1、一审判决将违约损失金额约3500万元列入建设工程价款优先受偿权的范围，与法相悖。2、太原市人民政府决定对认定为违法违章建筑的上述1-6层裙楼商铺予以没收并拍卖，以拍卖所得价款用于该项目剩余工程和商品房业主及回迁户的安置。违法建筑不应当给予建设工程价款优先受偿权。综上，请求：一、撤销一审判决第三项；二、变更一审判决第一项为长实公司支付南通六建工程款2000万元，驳回南通六建的其他诉讼请求。

晋豪公司上诉称，（一）南通六建与长实公司双方之间的《施工合同》是主合同，晋豪公司作为长实公司的担保人与南通六建之间所形成的担保合同是从合同。主合同无效，从合同也应认定无效。晋豪公司对该主合同无效并无过错，不应承担民事责任。（三）南通六建未在保证期间要求晋豪公司承担保证责任，应依法免除晋豪公司的保证责任，原审判决晋豪公司承担保证责任，与法相悖。晋豪公司只是在2011年6月8日南通六建与长实公司签订的《协议书》上作为保证人加盖公章，但该协议中未约定晋豪公司的保证期限。南通六建与长实公司作为债权人及债务人于2011年6月8日签订《协议书》约定主债务履行期限为："2011年6月15日前支付不低于500万元工程款、7月15日前支付不低于400万元工程款、8月15日前支付不低于400万元工程款、7月份前支付经济补偿1350万元、2011年12月30日前付完所有工程款"，即主债务履行期限届满之日是2011年12月30日。该协议书签订之后，长实公司只支付了部分工程款，未按照约定完全履行。此后，南通六建与长实公司分别于2012年1月、2012年12月4日、2013年4月10日多次签订协议对原协议履行期限作了变更，但均未经晋豪公司书面同意。南通六建在主债务履行期限届满之日起的六个月内也未要求晋豪公司承担保证责任。本案南通六建不但在主债务期限届满之后的法定保证期间未要求晋豪公司承担保证责任，且未经晋豪公司书面同意擅自与债务人多次变更履行期限，加重债务人的债务，故晋豪公司应免除保证责任。综上，请求：一、撤销一审判决第二项。二、驳回南通六建对晋豪公司的诉讼请求。

南通六建答辩称，（一）长实公司、晋豪公司未按照要求日期缴清诉讼费，已丧失了上诉权。（二）案涉《施工合同》、《补充合同条款》合法有效。1、《建设工程入场交易证明》、2009年7月27日太原市建筑交易中心的工程招标服务费发票、《建设用地规划许可证》、《建设用地批准书》均证明案涉项目经过了招投标程序，且补办了合法手续。2、南通六建施工的案涉工程已经补办了招投标手续并缴纳了相关费用，对此各方当事人并无争议。行政管理部门对本项目的招投标程序进行监管，收取费用，说明行政管理部门对招投标程序的合法性是认可的，手续办理滞后，可能招致的是行政处罚，但并不导致合同无效。3、南通六建已将合同约定的义务全部履行完毕，且案涉工程已交付使用，回迁户全部入住，长实公司也支付了大部分工程款，合同不应认定无效。4、长实公司与南通六建已对工程总价款进行了最终确认，《施工合同》是否有效，不影响本案工程总价款及工程欠款的认定。（三）长实公司尚欠南通六建的工程款为6000万元，且付款条件已成就。1、《项目洽谈纪要》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2、《项目洽谈纪要》第一条明确6000万元的支付期限为15日内，所以，长实公司应当于纪要签订后的15日内，即2013年4月25日前支付剩余工程款6000万元。3、南通六建施工的工程已完工，并已实际交付使用，付款条件已成就。4、《项目洽谈纪要》第一段关于合同签订前提部分的三种可选条件及需做公证，对合同主要内容的约定并不影响。从《项目洽谈纪要》的内容来看，三条内容并不具有可选择性，第一条确定了价款，第二条约定了违约责任，第三条约定了抵押，不是并列选择的关系，不影响纪要内容的真实性和合法性。（四）南通六建对天天家园项目裙楼商铺1-6层享有优先受偿权。南通六建享有的优先受偿权是物权，优于一般债权和抵押权；即使政府没收财产，也不能没收南通六建享有优先受偿权的部分。（五）晋豪公司应对长实公司欠付南通六建的工程款6000万元及利息等全部债务承担连带清偿责任。1、2011年6月8日《协议书》中的担保，为一般债的担保，并非针对《施工合同》的担保，《施工合同》是否有效并不影响担保合同的效力。2、晋豪公司是对长实公司应付南通六建结算价款的担保，三方2011年6月8日签订的《协议书》并未约定最终债务履行期限。《协议书》中约定的2011年7月是经济补偿的计算节点，并非支付期限；《协议书》中提到的2011年12月30日，是当事人对物的抵押期限的约定，并非付款期限。3、《项目洽谈纪要》第一条明确约定，长实公司应于合同签订后15日内支付南通六建款项6000万元，即长实公司的债务履行期限届满日为2013年4月25日，南通六建应在长实公司债务履行期届满后6个月内，即2013年10月25日前向晋豪公司主张权利。南通六建原审起诉的时间为2013年7月，未超出保证期间。综上，请求驳回长实公司与晋豪公司的上诉请求，维持原判。

本院经审理查明，2011年6月8日长实公司与南通六建在签订《协议书》时，未对长实公司已经支付的工程款进行对账，亦未对长实公司具体欠付工程款的数额进行计算及确认。在2013年4月10日《项目洽谈纪要》上签字的李玉为时任长实公司的法定代表人。

2013年第4期、第11期《太原市住房和城乡建设委员会会议纪要》均载明，案涉天天家园回迁安置楼系太原市杏花岭区政府招商引资项目"希尔顿大酒店"的相关建设工程。

2013年第57期《太原市人民政府办公会议纪要》载明，如长实公司未按期交付后续完善工程资金，则收回并拍卖案涉楼盘并用于安置业主；2013年第65期《太原市人民政府办公会议纪要》载明，关于天天家园相关工作，由市房管局负责依法拍卖"天天家园项目商铺"，拍卖所得用于支付后续工程资金和手续完善资金以及5号楼安置费用等，剩余资金退还长实公司；2013年第90期《太原市人民政府办公会议纪要》中亦有上述相关内容。

本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：（一）长实公司与晋豪公司是否失去上诉权；（二）案涉《施工合同》及《补充合同条款》的效力；（三）长实公司欠付南通六建的工程款数额；（四）晋豪公司应否对长实公司欠付南通六建6000万元款项承担连带清偿责任；（五）南通六建对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权及享有优先受偿权的范围。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：

（一）关于长实公司与晋豪公司是否失去上诉权问题

从查明的事实来看，长实公司与晋豪公司在人民法院要求缴纳诉讼费的期间实施了缴纳诉讼费的行为，并足额支付了二审案件受理费，故南通六建关于长实公司与晋豪公司未及时缴纳二审案件受理费、丧失上诉权的主张，与事实不符，本院不予支持。

（二）关于案涉《施工合同》及《补充合同条款》的效力问题

案涉天天家园项目《建设工程入场交易证明》、2009年7月27日太原市建筑工程交易中心出具的工程招标服务费发票及长实公司的自认均证实，案涉天天家园建设工程项目履行了招投标程序。长实公司和晋豪公司关于案涉《施工合同》、《补充合同条款》未履行招投标程序因认定无效的主张，理据不足，本院不予支持。

本案虽然存在南通六建进场施工后，长实公司方将案涉工程进行招投标的事实，但一审判决基于长实公司、晋豪公司并未提供证据证明上述招投标具有《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形，同时结合案涉工程属于太原市杏花岭区政府招商引资项目"希尔顿大酒店"的相关配套工程，长实公司作为发包方为获得南通六建垫资施工利益，未经招投标即允许南通六建进场施工，诉讼中为避免承担合同风险，主张合同无效，具有恶意的因素，认定案涉《施工合同》及《补充合同条款》有效，并无不妥。

山西省太原市规划局也已经为案涉工程核发了建设用地规划许可证，故该建设工程已不再违反城乡规划的要求，就此而言，案涉工程未取得建设用地规划许可证、违反行政管理性规范要求的因素亦已不复存在，故不能作为否定案涉《施工合同》、《补充合同条款》效力的理由。

综上，长实公司关于案涉《施工合同》、《补充合同条款》无效的主张，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。

（三）关于长实公司欠付南通六建的工程款数额问题

本焦点问题又包括以下几个方面的争议问题：

1、《项目洽谈纪要》是否系长实公司的真实意思表示。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本案长实公司主张《项目洽谈纪要》非其真实意思表示，但是却未提供证据证明，故对该主张，本院不予支持。

至于长实公司主张，在《项目洽谈纪要》上签字的当事人并非长实公司的法定代表人问题。经查，在案涉《项目洽谈纪要》签署时，代表长实公司签字的李玉系长实公司的法定代表人，对此，长实公司在诉讼中亦自认，故长实公司以《项目洽谈纪要》上签字的李玉非其现法定代表人为由，主张案涉《项目洽谈纪要》非其真实意思表示，理据不足，本院不予支持。

2、《项目洽谈纪要》是否系附生效条件的合同。《中华人民共和国公证法》第二条规定："公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。"从该条规定可见，公证系发挥对民事法律行为、事实或者文书真实性和合法性予以证明的作用，而非民事法律行为生效的条件。案涉《项目洽谈纪要》中长实公司与南通六建约定："双方在三日内选择其中一种方案签订协议，协议文书需做公证"，从该约定内容来看，合同当事人并未约定以公证作为该纪要生效的要件。故长实公司关于案涉《项目洽谈纪要》未公证，故为附生效条件合同的主张，无法律依据及事实依据，本院不予支持。

3、《项目洽谈纪要》能否作为当事人之间支付工程欠款的依据。虽然南通六建与长实公司所签《补充合同条款》约定工程价款按实结算，但2011年6月8日双方又签订《协议书》，对结算模式进行了变更，约定工程结算价合计为12920万元。《协议书》签订后，双方又于2012年1月签订《施工协议》，对2011年6月8日《协议书》确定的工程结算方式和工程造价进行了重新确认，但长实公司亦未按约履行。2012年12月4日双方又签订《协议书二》，但该协议书仅就剩余工程量完成计划和工程款支付等进行了约定，并未对工程欠款进行约定。由于长实公司仍未能按约给付工程款，双方又于2013年4月10日签订《项目洽谈纪要》，对工程欠款及支付方式重新进行了约定。从《项目洽谈纪要》的内容来看，第一条约定长实公司共欠南通六建6000万元，并同时约定长实公司需在15日内付清此款项，南通六建确保于2013年6月30日前按期完工。第二条约定如果长实公司先付工程款一半，另一半在2013年6月30日前一并支付，且如果长实公司付款拖欠，则拖延期内每月需支付200万元的资金成本费用，最终付款期必须在工程交工前。第一条与第二条的约定仅是付款期限的不同，对工程欠款数额并无不同约定。第三条约定长实公司以天天家园项目1-3层商铺以5000元每平方米的价格抵给南通六建作为资金安全的保障，该条对工程欠款数额亦无不同约定。由此可见，双方当事人在《项目洽谈纪要》中虽约定了不同的欠款支付方式和期限，但对欠款数额并无不同约定，且《项目洽谈纪要》签订后，长实公司对该纪要中所约定的欠款数额并未提出异议，故《项目洽谈纪要》中约定的欠款数额应作为长实公司与南通六建之间结算工程款及相应损失的依据。

4、支付剩余工程价款的条件是否具备。长实公司主张，案涉工程裙楼和地下室尚未全部完工、故不具备支付剩余工程价款的条件。对此，一方面，从双方所签订的《补充合同条款》和《协议书》的约定来看，南通六建所承建的工程范围并非全部工程，而长实公司并未提供证据证明其他施工人所分包工程已完工。另一方面，案涉工程《完工报告》、《工程完工确认单》以及太原市神琦物业公司和业主代表出具的《证明》均证明，南通六建所承建的工程已完工，且大部分业主已经入住。在《协议书》约定南通六建负责施工至具备交工条件的情况下，鉴于南通六建已经交付了案涉工程、全面履行了上述《协议书》所约定的施工义务，故长实公司以案涉工程未办理竣工验收手续为由，主张其支付工程欠款的条件不成就，缺乏事实依据，一审法院未采信该抗辩，并无不当。

综上，《项目洽谈纪要》合法有效，在南通六建已将案涉天天家园工程交付长实公司使用的情况下，长实公司应按照《项目洽谈纪要》的约定支付南通六建欠付款项6000万元。一审法院对此认定，并无不当，应予维持。

（四）关于晋豪公司应否对长实公司欠付南通六建的6000万元款项承担连带清偿责任问题

本焦点问题又包括以下几个方面的争议问题：

1、晋豪公司的担保行为是否有效。诚如前述第二个争议焦点问题的分析，南通六建与长实公司所签订的《施工合同》、《补充合同条款》合法有效，故晋豪公司以上述主合同无效为由，主张其担保行为无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2、晋豪公司承担担保责任的范围。《协议书》第一、二、三条的约定，长实公司与南通六建确定合计工程造价11570万元，长实公司给予南通六建相关损失的经济补偿计1350万元，本工程结算价合计为12920万元。基于上述约定，一方面在该《协议书》中未约定长实公司尚欠付南通六建工程款数额；另一方面在长实公司与南通六建签署《协议书》时既未对欠付工程款数额进行结算，也未对长实公司已支付款项进行对账的情况下，结合《协议书》第八条关于"甲方必须提供具有相应能力及资金实力的单位作为担保方，担保方必须承担与甲方连带责任"的约定，晋豪公司承担的担保范围系长实公司对南通六建所欠付款项，故晋豪公司应在《协议书》所约定工程总结算价12920万元范围内承担连带清偿责任，即只要长实公司欠付南通六建的款项在12920万元范围内，晋豪公司就应当承担连带清偿责任。

在长实公司与南通六建之后所签订的《施工协议》、《协议书二》、《项目洽谈纪要》中，长实公司与南通六建虽然存在变更《协议书》中所约定工程价款数额的事实，但是在这些协议中均未约定改变担保债务的性质，即长实公司欠付南通六建的债务仍然为工程价款及相应补偿。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款规定："保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。"长实公司与南通六建在《项目洽谈纪要》中所最终确定的6000万元工程欠款及补偿金，并未超过《协议书》所约定的12920万元结算款项，故晋豪公司仍应在《协议书》所约定的担保范围内承担担保责任。一审法院判决晋豪公司在6000万元款项及相应利息的范围内对南通六建承担连带清偿责任，未超过晋豪公司所担保12920万元款项的范围，并无不当。故晋豪公司关于长实公司与南通六建签订合同加重其担保责任、其不再承担担保责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

3、《协议书》中是否约定了主债务履行期限。对此，本院认为，《协议书》未约定主债务履行期限，主要理由在于：首先，从合同的文义来看，并无主债务履行期限的表述。一方面，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。"《协议书》第二条约定自2011年7月份前给予南通六建经济补偿1350万元；第四条约定复工前长实公司拨付不低于500万元工程款，并在付款后南通六建进场施工，6月15日前、7月15日前、8月15日前分别拨付不低于500万元、400万元、400万元，此后由南通六建施工至具备交工条件；第五条约定项目抵押给南通六建的处理，并且约定抵押期限至2011年12月30日，如在2011年12月30日前长实公司付完工程款，则南通六建出具书面承诺放弃抵押1-3层，并在10天内移交项目，如长实公司还无能力支付南通六建所有工程款，南通六建就此抵押部分直接受偿自行处理。上述约定第二条、第四条系关于补偿款及进度款的支付，第五条系关于抵押物处置的约定，并无工程结算总价款支付期限的相应约定。另一方面，案涉《协议书》在第八条之前约定了工程价款的数额及进度款和抵押物处理事宜，而在第八条中则约定"甲方必须提供具有相应能力及资金实力的单位作为担保方，担保方必须与甲方承担连带责任"，从该约定的实质来看，系明确了如果长实公司不履行上述义务，则晋豪公司应对《协议书》中所约定工程款12920万元承担连带清偿责任。如果双方当事人存在约定主债务履行期间的意思，则第八条应约定为长实公司在特定的"债务清偿期"不付款时，晋豪公司应承担连带责任的内容，才符合常理；但是第八条并无此内容，这也说明晋豪公司在承担担保责任问题上系仅指向对工程款12920万元承担债务清偿责任，而无对主债务履行期限的要求。

其次，从长实公司与南通六建所签订的历次协议的内容体系来看，将《协议书》中关于抵押物处置期限不作为主债务履行期限，也符合历次协议的逻辑递进关系。《补充合同条款》约定每月支付工程总价款的65％，主体结构封顶，长实公司付至已完成主体结构工程总造价的85％；施工装修工程按装修工程月形象进度的65％付款；全部工程完工并办理竣工验收，长实公司支付全部工程款的85％；九十天内全部工程结算完成，长实公司支付工程总价款到90％；工程审计完成，付至工程总造价的95％，剩余5％工程质保金按国家相关规定执行。上述协议均已经明确了工程完工后始支付工程价款的约定。而《施工协议》约定了甲方在2012年1月17日前支付200万元工程款，然后南通六建复工；2012年12月4日《协议书二》约定长实公司2012年12月31日前支付200万元，2013年1月25日前支付2300万元，竣工验收合格后支付剩余工程款项。从上述合同约定来看，双方的真实意思均包含有在案涉项目未完工的情况下，长实公司所支付的款项均系进度款的明确表述。而在签订《协议书》时案涉工程并未竣工，故将该协议中所约定的支付款项认定为工程进度款和对抵押物的特别约定，符合当事人所签订多个协议的逻辑演进关系。

再次，从支付建设工程价款的交易习惯来看。建设工程结算款往往采取完工或竣工验收之后开始支付，而将案涉工程款主债务履行期限界定为案涉工程完工或交工之后，符合建设工程价款支付的交易习惯。

综合上述几个方面的因素，晋豪公司关于《协议书》中有关抵押物处置的约定为主合同债务履行期限的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

4、长实公司支付剩余款项的期间。本院认为，《项目洽谈纪要》中虽然约定长实公司欠付南通六建所有款项合计6000万元，但是对该6000万元款项的支付日期并不明确，主要理由在于：首先，从当事人约定的文义来看，第一条、第二条约定了两种不同的付款方式，即第一条约定长实公司在纪要签订后15日内付清，第二条则约定在2013年6月30日付清，且从这两条约定的内容来看，系一种可以选择的支付方式，而非具有确定性的支付方式；其次，从《项目洽谈纪要》的实际履行过程来看，第一条约定了长实公司在15日内付清6000万款项，南通六建在2013年6月30日之前完工；而从案涉项目实际完工的日期来看，南通六建未在2013年6月30日完工，故第一条所约定的付款条件也不具备；在第一条的付款条件不具备的情况下，第二条则赋予了长实公司可以以"每月支付200万元资金成本费用"以取得拖延支付的权利，而对于拖延支付的期限究竟为多少，当事人并无约定。因此，从上述两个因素可见，长实公司与南通六建并未明确约定主债务的履行期限。在长实公司与南通六建对于《项目洽谈纪要》中所约定的6000万元款项并无明确约定的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项的规定，在当事人对于工程款支付并无明确约定的情况下，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程款的时间。

加盖有长实公司和监理单位公章的天天家园《完工报告》载明，天天家园完工日期为2013年8月31日；2013年9月3日太原市建筑安全监督管理站出具《工程完工确认单》载明："南通六建天天家园项目经理部：2013年8月27日收到你项目部报送的《天天家园（工程）完工报告》，经我站监督人员现场实地核实，认为该工程具备完工条件，特此确认。"2013年10月31日太原市神琦物业公司和业主代表出具《证明》载明："天天家园从2013年9月1日交工到2013年10月30日已经入住的住户，a座217户，b座60户。"上述材料表述的案涉工程交工日期虽然存在细微差别，但是太原市神琦物业公司和业主代表出具《证明》载明的2013年9月1日系明确注明的交工日期，且同《完工报告》和《工程完工确认单》所载明的内容基本能够相互印证，故本院认定2013年9月1日为案涉工程交工之日。因此，在案涉工程已经于2013年9月1日交工的情况下，案涉《项目洽谈纪要》中所约定的6000万元款项应于2013年9月1日支付；与此相应，自此日起，长实公司应支付上述欠付款项的相应利息。一审法院虽然并未明确认定长实公司支付纪要所确定的6000万元款项之日期，但是一审法院判决长实公司支付上述款项利息的时间则是自2013年9月1日开始起算，该利息起算的前提亦是以该日期作为长实公司支付欠付款项的日期。对该认定，南通六建并未提起上诉，故南通六建关于长实公司应于《项目洽谈纪要》签订后15日内支付欠付南通六建款项6000万元的主张，与事实不符，本院不予审理。

5、晋豪公司承担担保责任的期间。在2012年6月8日的《协议书》中未约定晋豪公司承担保证责任的保证期间情况下，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于"连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任"的规定，南通六建应当在长实公司主债务履行期2013年9月1日届满后6个月内，即2014年3月1日前要求晋豪公司承担保证责任。南通六建提起本案诉讼要求晋豪公司承担责任的时间为2013年7月，未超出前述法律所规定的六个月的权利行使期间。故晋豪公司关于南通六建未在保证期间要求其承担保证责任，应依法免除其保证责任的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。

综合上述几个方面分析，晋豪公司关于其不应对长实公司欠付南通六建款项承担连带清偿责任的上诉理由，无事实及法律依据，原审法院判决晋豪公司对南通六建承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。

（五）关于南通六建对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权及享有优先受偿权的范围问题

本焦点问题又包括以下两个方面的争议问题：

1、案涉建设工程是否系违法建筑及如果系违法建筑是否影响南通六建享有的优先受偿权。2013年的多期《太原市人民政府办公会议纪要》均说明，太原市人民政府并未决定没收案涉建设工程的裙楼1-6层；相反，太原市人民政府在纪要中均多次要求长实公司支付后续完善工程资金，补办案涉工程手续，故长实公司仅以太原市城乡规划局并规（杏）罚告字（2013）第20004号《行政处罚陈述、申辩、听证告知书》主张，案涉建设工程系违法建筑已被政府依法没收、南通六建不享有该建设工程价款优先受偿权，缺乏事实依据，一审法院未支持该主张，并无不当，本院予以确认。

结上，长实公司关于案涉建设工程属于违法建筑、已被政府没收，南通六建不享有优先受偿权的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

2、南通六建享有案涉建设工程价款优先受偿权的范围。《项目洽谈纪要》约定，工程欠款6000万元中包括工程款4300万元，剩余的1700万元为"财务费用及其它部分"。对此1700万元款项的性质，南通六建主张该1700万元系由于案涉工程施工周期延长，南通六建的人工费、水电费的增加，机械设备及周转材料使用周期延长增加的费用，以及垫资及未付款部分财务费用的增加等；长实公司对此不予认可，主张该费用为违约损失。在《项目洽谈纪要》当事人对该1700万元"财务费用及其它部分"款项性质各执一词的情况下，对该款项性质的认定，需要对于当事人之间所签订的上述"财务费用及其他部分"的约定进行解释。对此，本院认为，该1700万元的性质应认定为当事人所约定的违约损失，而非工程款，主要理由在于：首先，从该《项目洽谈纪要》约定的文义来看，其一，在6000万元款项中，当事人明确区分为工程款和"财务费用及其它部分"，这说明南通六建在签署纪要时即已经认可该1700万元财物费用及其他部分不能等同于工程款；其二，《项目洽谈纪要》中并无材料费、人工费的用词，而从当事人所约定的"在此期间双方协商，包括财务费用及其它部分一并打包"的文义来看，该部分1700万费用系财务费用及同财务费用相并列的费用，而该部分费用并不属于工程款；其三，《项目洽谈纪要》第一条对于6000万元的表述为"款项"，而非工程款。故从该纪要约定的文义来看，应仅承认当事人所明确约定的4300万元"工程款"具有工程款的性质。其次，从当事人关于工程价款结算约定的先前做法来看，2011年6月8日《协议书》约定："（2）双方约定自2011年7月份前甲方给予乙方相关损失的经济补偿计：1350万元。（3）本工程结算价合计为：12920万元。"在该协议中确认了工程结算价已包含了1350万元补偿，故结合该《协议书》所约定的内容，《项目洽谈纪要》中所约定的1700万元解释为具有补偿性质，更符合案涉当事人关于工程款结算已经采用过的结算做法。补偿款项在性质上属于违约赔偿损失的范畴，不属于工程款范畴。再次，即使按照南通六建的主张，该"1700万元财务费用及其他部分"系人工费、水电费的增加、机械设备及周转材料使用周期延长增加的费用，此部分费用也不能被包括在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条所规定的范围之内。建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款的情况下，施工人由于无法取回其"实际投入"或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位，即施工人可以从该工程拍卖或者折价款项中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值；而对于未"实际投入"到建筑物中的价值，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。因此，尽管南通六建主张《项目洽谈纪要》中所约定的"1700万元财务费用及其他部分"系由于工期延长所增加的人工费、水电费及机械设备及周转材料使用周期延长增加的费用，但是这些增加的费用实质上并没有"实际投入"到案涉天天家园建设工程之中，因此，该部分款项在性质上仍然属于工程拖期所造成的违约金性质，而不属于建设工程优先受偿权的范围。复次，从建设工程价款结算的惯例来看，对于建设工程拖期所造成的人工费增加、租赁费增加在结算时普遍被列入工程延期所造成的损失，该损失在性质上被界定为违约损失，而非工程价款的范围。综合上述几个因素，案涉《项目洽谈纪要》中1700万元"财务费用及其它部分"不应属于工程款的范畴，而应属于违约金的范畴。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定："建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，"南通六建对于该1700万元"财务费用及其它部分"对案涉建设工程不享有优先受偿权，原审法院认定南通六建对该部分款项享有优先受偿权，适用法律错误，应予纠正。而对于《项目洽谈纪要》明确载明的工程款4300万元，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定："发包人未按照规定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖"，南通六建有权对案涉建设工程享有优先受偿权。

综上，一审判决在南通六建享有优先受偿权的范围问题上，认定事实及适用法律部分错误，本院予以纠正；一审判决在其他焦点问题的事实认定及法律适用上，并无不当，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持山西省高级人民法院（2013）晋民初字第8号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、变更山西省高级人民法院（2013）晋民初字第8号民事判决第三项为："南通六建建设集团有限公司在山西长实房地产开发集团有限公司欠付的4300万元工程款范围内，对天天家园项目裙楼商铺1-6层享有优先受偿权"。

一审案件受理费、诉讼保全费的负担，按一审判决执行；二审案件受理费371800元，由山西长实房地产开发集团有限公司负担150000元，由山西晋豪国际大酒店有限公司负担150000元，由南通六建建设集团有限公司负担71800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　关　丽

代理审判员　姜　强

代理审判员　仲伟珩

二〇一四年十二月四日

书　记　员　王冬颖