证据存疑时应依据有利于被告人原则认定案件事实

 裁判要旨：在刑事诉讼过程中，遇到证据事实不清或查清证据事实所需成本过高的情况时，应通过限制国家的刑罚权以体现刑罚的谦抑性，即证据存疑时应依据有利于被告人原则来认定案件事实，并在此基础上进行定罪量刑。

河南省开封市中级人民法院
   刑事判决书

(2014)汴刑终字第28号

 原公诉机关河南省开封市禹王台区人民检察院。
    上诉人（原审被告人）郭丹。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2012年11月19日被开封市公安局机场分局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于开封市看守所。
    辩护人郭庆，河南王松华律师事务所律师。
    上诉人（原审被告人）孙源波。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2012年9月29日被开封市公安局机场分局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于开封市看守所。
    辩护人秦银来，河南源翔律师事务所律师。
    上诉人（原审被告人）魏红。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2012年9月29日被开封市公安局机场分局刑事拘留（未执行），同年9月30日被开封市公安局机场分局监视居住。2013年4月7日经开封市禹王台区人民法院决定，对被告人魏红监视居住。
    辩护人杨建忠，河南大梁律师事务所律师。
    上诉人（原审被告人）张胜利。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2012年9月29日被开封市公安局机场分局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于开封市看守所。
    开封市禹王台区人民法院审理开封市禹王台区人民检察院指控原审被告人郭丹、孙源波、魏红、张胜利犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月29日作出（2013）禹刑初字第49号刑事判决。四被告人不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了本案，开封市人民检察院指派代检察员田永、田露出庭履行职务，上诉人郭丹及其辩护人郭庆、上诉人孙源波及其辩护人秦银来、上诉人魏红及其辩护人杨建忠、上诉人张胜利到庭参加诉讼，现已审理终结。
    原判认定，2012年4月以来，被告人郭丹向被告人孙源波出售盐酸美沙酮口服液166支（1650.94克）。被告人孙源波以营利为目的，将其购买的166支盐酸美沙酮口服液中的95支（944.81克）分8次卖给被告人魏红，魏红加价卖出，从中获利。在与魏红进行的8次交易过程中，孙源波指使被告人张胜利与魏红交易3次共计35支（348.09克）。2012年9月28日14时30分，被告人孙源波在开封市禹王台区火车站纪念塔附近贩卖盐酸美沙酮口服液时被民警查获，当场查获盐酸美沙酮口服液31支。后从孙源波住处搜查出盐酸美沙酮口服液40支。经开封市食品、药品检验所检验、称重，被告人孙源波贩卖的是盐酸美沙酮口服液，每只10毫升，重9.9454克。中华人民共和国公安部物证检验报告检测，孙源波涉嫌贩卖毒品案送检液体检材中检出美沙酮成分，含量为0.057%。被查获的71支盐酸美沙酮口服液已上缴。

2012年9月28日，被告人孙源波、张胜利、魏红先后被公安民警抓获，2012年11月9日，被告人郭丹向公安机关投案。
认定上述犯罪事实的证据有：
    1.被告人孙源波供述，证明其自2012年4月份以来，从被告人郭丹处购买166支盐酸美沙酮口服液用于贩卖，其中95支卖给魏红，2012年9月28日与他人交易时被公安人员当场查获31支，在其住处查获40支的情况。
   2.被告人张胜利供述，2012年8月份，其受孙源波的指使，在开封市京西宾馆附近，向魏红贩卖三次盐酸美沙酮口服液35支，2012年9月28日下午，孙源波被抓后其将剩余40支盐酸美沙酮口服液转移藏匿的情况。
   3.被告人魏红供述，证明其从被告人孙源波、张胜利处，先后分八次购买盐酸美沙酮口服液95支用于贩卖，从中谋利的情况。
   4.被告人郭丹供述，2012年以来，其利用其他医生签字的红处方，开出四五十支盐酸美沙酮口服液卖给孙源波的情况。
   5.辨认笔录五份，孙源波的两份辨认笔录分别辨认出其从郭丹处购买盐酸美沙酮口服液，将盐酸美沙酮口服液卖给魏红；张胜利辨认笔录一份辨认出购买盐酸美沙酮口服液的魏红；魏红辨认笔录两份分别辨认出卖给其盐酸美沙酮口服液的孙源波和张胜利。
   6.开封市公安局机场分局民警王亚非、张振出具的抓获证明，证明被告人孙源波、张胜利、魏红、郭丹到案情况。
   7.查获盐酸美沙酮口服液照片，证明查获毒品实物的情况。
   8.开封市公安局机场分局案件侦办大队扣押物品、文件清单，证明公安机关于2012年9月28日从孙源波处扣押盐酸美沙酮口服液共计71支。
   9.开封市食品药品检验所检验报告、证明及告知被告人鉴定笔录，证明检品名称盐酸美沙酮口服液，按《中国药典》2010年版二部检验薄层色谱、液相色谱项目，结果符合规定；开封市食品药品检验所证明每支盐酸美沙酮口服液重9.9454g；检验报告告知孙源波、张胜利。
   10.中华人民共和国物证检验报告【公物证鉴字（2013）4371号】，证明孙源波贩卖毒品案送检液体检材中检出美沙酮成分，含量为0.057%。
   11.上缴毒品单据，证明开封市公安局机场分局于2012年10月8日上缴开封市公安局缉毒支队盐酸美沙酮口服液71支。
   12.开封市公安局午朝门派出所社区警务大队、开封县公安局杜良派出所、开封市公安局南苑派出所社区警务大队、开封县公安局潘店派出所证明材料，证明郭丹、孙源波、魏红、张胜利均无违法犯罪记录。
   原审法院认为，被告人郭丹、孙源波、魏红、张胜利贩卖盐酸美沙酮，其中，郭丹、孙源波贩卖盐酸美沙酮数量均为1650.94克，数量大；魏红贩卖盐酸美沙酮数量为944.81克，张胜利贩卖盐酸美沙酮数量为348.09克，系数量较大，四被告人的行为已构成贩卖毒品罪。孙源波指使张胜利与魏红交易毒品的过程中，起主要作用，是主犯；张胜利受孙源波指使为魏红交易毒品，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。本案涉案盐酸美沙酮口服液中的美沙酮含量低，结合本案的情况对四被告人可酌情从轻处罚。三被告人的辩护人提出的三被告人系初犯的辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采纳。对辩护人在辩护意见中提出的贩卖数量不清、参杂使假、以纯度折算量刑等辩护意见，不予采纳。被告人郭丹的辩护人辩称郭丹具有自首情节的辩护意见，经查，郭丹虽有自动到案情节，但其未能如实供述犯罪事实，不符合投案自首的要件，故对该项辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、二十六条第一款、第二十七条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项第二目、第（二）项第二目、第（四）项之规定，判决：（一）被告人郭丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元；（二）被告人孙源波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元；（三）被告人魏红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。（四）被告人张胜利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。
    上诉人郭丹上诉及其辩护人辩解称：1.一审法院认定郭丹贩卖盐酸美沙酮口服液166支没有事实依据，应以非法取得的盐酸美沙酮口服液40支的数量来进行定罪量刑；2.对郭丹应当认定为自首；3.对郭丹判处有期徒刑十五年，量刑过重。
   上诉人孙源波上诉及其辩护人辩解称：一审法院认定事实不清，量刑重，请求二审法院予以改判。
   上诉人魏红上诉及其辩护人辩解称：魏红贩卖盐酸美沙酮口服液的数量较小，主观恶性较小，且患有严重疾病，请求二审法院从轻处罚。
   上诉人张胜利上诉称：其给魏红送盐酸美沙酮口服液是受孙源波的蒙骗，其当时不知道是盐酸美沙酮口服液（被抓获时才知道），孙源波告诉他是治疗皮肤病的药物，其没有任何报酬，其没有犯罪的故意。请求二审法院查明事实，作出公正的判决。
经本院二审审理查明，2012年4月以来，上诉人郭丹利用空白红处方，采取多开少给戒毒人员服用的手段，从中私藏40支（397.82克）盐酸美沙酮口服液出售给上诉人孙源波。
   本院在审理期间，向开封市第五人民医院调取了2012年4月、5月份，由被告人郭丹通过处方开出的226支盐酸美沙酮口服液的服用登记情况，证明4、5月份戒毒人员共服用214支。同时本院向有处方权的医生刘某某询问了戒毒人员每人每天服用盐酸美沙酮口服液的情况。
本院二审审理查明的其它事实和证据与一审相同，原判认定的证明郭丹贩毒数量以外的其它证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
   关于上诉人（原审被告人）郭丹上诉及其辩护人辩称，一审法院认定郭丹贩卖盐酸美沙酮口服液166支事实不清，应以郭丹自认的40支定罪量刑的辩解理由，经查，郭丹于2012年4、5月份，从开封市第五人民医院开出盐酸美沙酮口服液226支，登记表显示给戒毒人员服用214支，郭丹私藏并贩卖的数量无法查实。郭丹自认利用空白红处方，采取多开少给戒毒人员服用的手段，从中私藏40支盐酸美沙酮口服液贩卖给上诉人（原审被告人）孙源波。一审认定郭丹贩卖盐酸美沙酮口服液166支的事实仅有孙源波供述，无其他证据相印证。按照有利于被告人原则，应认定郭丹贩卖盐酸美沙酮口服液40支。故上诉人郭丹及其辩护人的该辩解理由成立，本院予以采纳；关于上诉人郭丹及其辩护人辩称，郭丹构成自首的辩解理由，经查，郭丹在案发后，主动向公安机关打电话投案，到案后，否认其犯罪事实，故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
   关于上诉人孙源波上诉及其辩护人辩称，一审法院认定事实不清、量刑重、请求二审法院予以改判的辩解意见，经查，2012年4月份以来，孙源波将其购买的盐酸美沙酮口服液先后分八次卖给被告人魏红95支。在与魏红进行的八次交易过程中，上诉人张胜利帮助孙源波与魏红交易三次。孙源波2012年9月28日。在开封市禹王台区火车站纪念塔附近贩卖盐酸美沙酮口服液时被民警抓获，当场查获盐酸美沙酮口服液31支。后从孙源波住处搜查出盐酸美沙酮口服液40支。孙源波贩卖盐酸美沙酮口服液共计166支，重1650.94克，属贩卖毒品数量大，故孙源波及其辩护人的该上诉、辩解理由不能成立，本院不予采纳。
   关于上诉人魏红上诉及其辩护人辩称，魏红贩卖美沙酮的数量较小，主观恶性较小，且患有严重疾病，请求二审法院从轻处罚的辩解理由，经查，上诉人魏红贩卖盐酸美沙酮口服液95支，重944.81克，属数量较大情节，一审法院对其已从轻处罚，故魏红及其辩护人的该上诉、辩解理由不能成立，本院不予采纳。
   关于上诉人张胜利上诉称，其给魏红送盐酸美沙酮口服液是受孙源波的蒙骗，其行为不构成贩卖毒品罪的辩解理由，经查，张胜利与孙源波是朋友关系，经常寄住在孙源波家中，在孙源波与魏红贩卖盐酸美沙酮口服液八次交易中，其中三次交易是张胜利替孙源波送货给魏红，孙源波被抓获后，公安机关在孙源波住处搜查时，张胜利将孙源波住处的盐酸美沙酮口服液40支转移藏匿，拒不交出，张胜利主观上应为明知，有犯罪故意，故张胜利的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
   本院认为，上诉人（原审被告人）孙源波、魏红、郭丹、张胜利贩卖毒品盐酸美沙酮，其中，孙源波贩卖盐酸美沙酮数量为1650.94克，数量大；魏红贩卖盐酸美沙酮数量为944.81克，郭丹贩卖盐酸美沙酮数量为397.82克，张胜利贩卖盐酸美沙酮数量为348.09克，系数量较大，四被告人的行为已构成贩卖毒品罪；本案涉案盐酸美沙酮口服液中的美沙酮含量低，结合本案的情况对孙源波、郭丹、魏红、张胜利可酌情从轻处罚。郭丹作为戒毒医生，违反法律规定，贩卖戒毒药品，依法予以严惩。原判认定上诉人孙源波、魏红、张胜利犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持；认定上诉人郭丹犯贩卖毒品罪部分事实清楚，量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项第二目、第（四）项之规定，判决如下：
    一、维持河南省开封市禹王台区人民法院（2013）禹刑初字第49号刑事判决第二、三、四项，即被告人孙源波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元；被告人魏红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；被告人张胜利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；
   二、撤销河南省开封市禹王台区人民法院（2013）禹刑初字第49号刑事判决第一项，即被告人郭丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元；
   三、上诉人（原审被告人）郭丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月19日起至2022年11月18日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
   本判决为终审判决。

审 判 长 吕 建 军
审 判 员 王
审 判 员 孙 志 伟
二○一四年四月十四日
书 记 员 李玉龙（兼）