苹果应用程序商店的法律责任——兼评苹果公司App store被诉侵权案

    摘要：App store（苹果应用程序商店）作为一种新型的综合性网络服务平台，在为苹果迷们提供丰富应用的同时，也带来了诸如第三方应用程序侵犯著作权等法律问题。本文将综合考虑App Store商业模式、运营模式及其经营者在App Store运营中的职能和地位等因素，并兼顾著作权法鼓励创作、促进传播的立法初衷，讨论App store平台商是否应当对第三方开发者上传的侵权作品承担法律责任，以及承担法律责任的形式和程度问题。

　　2012 年末，耗时一年的慕容雪村等维权联盟作家及中文在线公司诉苹果公司侵害作品信息网络传播权纠纷案作出一审判决，北京市第二中级人民法院判决苹果公司停止侵害涉案作品信息网络传播权的行为，并赔偿中文在线公司60万元及诉讼合理支出5千元，赔偿慕容雪村等8位作家41.2万元及诉讼合理支出 1.8 万元[1]。该系列案件在立案之初就受到广泛关注，苹果公司是否应当作为 App store（苹果应用程序商店）的经营者承担法律责任，以及承担何种法律责任的问题是双方的主要争议焦点，也是学界比较关注的问题。笔者将在本文中主要讨论两个问题：1、App store（苹果应用程序商店）的经营者是否应当对第三方开发者上传的侵权作品承担法律责任以及承担法律责任的形式和程度。2、该类案件如果判赔，判决赔偿经济损失需要考量哪些因素。

　　一、App store（苹果应用程序商店）的经营者是否应当对第三方开发者上传的侵权作品承担法律责任以及承担法律责任的形式和程度

　　要讨论 App store（苹果应用程序商店）的经营者是否应当对第三方开发者上传的侵权作品承担法律责任以及承担法律责任的形式和程度的问题，首先要了解App store的商业模式形成的背景和运营的模式，从而对这个问题的分析和判断有一个宏观和整体的认识。

　　（一）App store 商业模式的产生、发展及价值

　　App Store是为配合苹果终端设备市场而在全球范围内设立的，为 iPad、iPhone 等苹果终端设备提供软件销售、许可和服务的在线网络服务平台。App Store 商业模式是苹果公司由终端设备厂商向服务提供商转型的重要商业模式创新，通过iPhone等苹果终端设备的销售和普及，带动仅适用于苹果 iOS 操作系统运行的 App应用程序的软件增值服务市场的高速增长。与此同时，苹果公司通过引入第三方开发者并为其提供高比例软件销售、许可收益分成的方式，最大程度的调动第三方App 应用程序开发者的创新能力，为苹果 iOS 操作系统提供丰富的 App 应用程序，从而增强iPhone等苹果终端设备的市场竞争力和用户粘度，从而实现苹果公司在苹果终端设备市场和 App 软件增值服务市场的双赢。苹果公司作为App Store商业模式的创造者，对App Store 的运营模式的构建发挥着重要的作用。

　　2008 年 3 月 6 日，苹果对外发布了针对iPhone 的应用开发包（SDK），以便第三方应用开发人员开发针对 iPhone 及 Touch的应用软件。苹果公司一直以来推出的产品在技术上都保持一定的封闭性，可以说 SDK是苹果公司前所未有的开放之举。2008 年 7 月 11 日，苹果 App Store正式上线，在线销售自己开发及第三方通过 SDK 开发的应用程序，用户购买应用所支付的费用由苹果与应用开发商 3：7 分成。7 月 14日，APP Store 中可供下载的应用为 800 个，下载量达到 1 千万次。2009年1月16日，应用逾1.5万个，下载超过 5 亿次。到 2010 年，App Store 中可供下载的应用超过 25 万个，下载量超过 50 亿次，App Store软件开发者已从应用的销售中获得超过 10亿美元的收入。2013年1月8日苹果宣布，官方应用商店App Store的应用下载量已经突破 400 亿次，其中半数是2012年完成的，当年收入近24 亿美元，总活跃帐户数为 5 亿。

　　市场研究公司Stenvall Skoeld的最新报告显示，2012年第二季度，美国为App Store贡献了 28% 的下载量，收入贡献为42%；中国用户为苹果App Store 贡献了 18% 的下载量，收入贡献为 3%。按照下载量计算，中国是苹果第二大应用市场，但中国用户下载的绝大多数 iOS 应用为免费应用。中国市场每下载一次 iOS 应用，为苹果贡献的收入约为0.03 美元，全球市场的平均水平为 0.19 美元。[2]

　　App Store是苹果公司战略转型的重要举措之一，App Store+iPhone商业模式的构建，是苹果公司近几年获取高收益的重要路径。一方面，苹果公司通过已有的苹果终端设备用户获得了大量 App 应用和iTunes 音乐下载的潜在市场；另一方面，通过提供相对封闭的 App应用和服务，增加了苹果终端设备的用户粘度，并通过App Store 服务增加iPad、iPhone 等终端设备的产品溢价，从而实现以硬件和软件服务相辅相成，提升苹果公司总体收益的战略意义。与此同时，App Store为第三方开发者提供了一个巨大商业平台，第三方开发者可以通过应用程序的销售迅速获得可观的经济利益，这些极大的激发了其创作应用程序的动力，截止到2012 年，App Store 中绝大多数的应用程序为第三方开发并提供。 

　　（ 二）App Store的运营模式及苹果公司在App Store 运营中的职能和地位

　　在App Store商业模式运行中，主要存在三方参与者：App Store 平台商、App应用程序开发商、App 应用程序最终用户。App应用程序最终用户在注册用户账号后，可以通过购买下载并将 App 应用程序安装于Ipad、Iphone等苹果终端设备中，获取应用程序中的内容。App应用程序开发商在签订《已注册的APPLE 开发商协议》后注册开发者账号，并通过同意签署《iOS开发商计划许可协议（包括附表 1）》、支付 99 美元费用、签署《iOS开发商计划许可协议（附录 2）》成为可以开发付费 App 应用程序的 App 应用程序开发商。App Store平台商通过在上述协议中获得的管理和控制权，实现对App Store平台的管控，当 App 应用程序开发商上传应用程序后，App Store平台商根据上述协议中确定的规则，对应用程序进行审核，对于审核通过的，按照 App 应用程序开发商上传时事先设定的方式发布给最终用户，供 App 应用程序最终用户购买和下载。在全部过程中，App Store平台商掌握着App Store 的管理和控制权，是平台的主要掌控者。

　　App Store是苹果公司商业帝国的重要组成部分，苹果公司作为App Store商业模式的缔造者，通过对 App Store 相关政策、规则的制定，实现其为用户提供更丰富的应用程序，良好的用户体验及方便的购买流程等商业目的。在 App Store 的运营中，苹果公司拥有包括政策、规则的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责，苹果公司通过与用户和第三方开发者签订在线协议的形式，实现对 App Store 的全面管控。例如，在《iOS 开发商计划许可协议》中就明确约定，“选择分销：阁下理解并同意，Apple（苹果公司）可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”；“撤销：阁下理解并同意，Apple 可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息，或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”

　　通过上述 App Store的运营模式我们不难发现，苹果公司在 App Store 的运营中，承担了以下职能：一是商业模式的拟定和规则政策的制定，以使App Store 符合苹果公司整体的商业策略；二是提供平台和开发工具包，以促进App Store发布更多符合 iOS 技术标准的应用程序；三是负责平台的管理和应用程序的审核及筛选，以维护其平台良好的用户体验；四是负责收费，再定期结算给开发者；此外苹果公司经常会公开一些数据分析资料，帮助开发者了解用户最近的需求点，并提供指导性的意见，指导开发者进行应用程序定价、调价或免费。

　　对于在现有App Store的运营模式中App Store 平台的法律定性以及苹果公司的法律地位问题，曾经存在多种观点：

　　一种观点认为，就涉案应用程序的下载过程来看，需要首先明确苹果公司提供了何种网络服务，如果是提供信息存储空间服务，就可以按照《信息网络传播权保护条例》第 22 条之规定，在符合免责条件的情况下，不承担赔偿责任，但是由于苹果公司在程序下载时收取了费用，不符合“未直接获利”的条款，故不能进入“避风港”，应当按照间接侵权承担法律责任。

　　一种观点认为，苹果公司并不仅仅是信息存储空间的提供者，苹果公司收费为第三方开发商开发仅适用于苹果公司电子产品的应用程序提供软件平台和技术支持，并对第三方开发商上传的应用程序进行了挑选并独自决定其是否能在“App Store”上分销，苹果公司还通过关联公司直接向网络用户收取应用程序销售款并在销售收入中获取固定比例的分成。构成了事实上与第三方开发商共同实施将涉案侵权应用程序提供给网络用户供其付费后进行下载的行为。苹果公司与涉案应用程序第三方开发商的上述行为构成了对权利人信息网络传播权的共同直接侵害，应承担相应的法律责任。

　　笔者认为，上述两种观点仍是将苹果公司所运营的 App Store归类为传统的互联网内容提供商后作出的分析和判断，但是根据App Store设立的目的以及其运营情况来看，App Store的整体运营已经不仅仅局限于传统的互联网内容提供商或纯粹的信息存储空间的提供商，而是一个为特定硬件终端提供软件服务的，包括应用程序开发指导和商业分销以及结算为一体的，有一定传统电子商务特性的提供信息产品和服务的综合性网络服务平台，App Store商业模式从设定之初就具有其自身的特性，这些都会影响到对该类网络平台的法律责任认定，应当有别于其他类型的传统网络服务提供商。

 　（三）苹果公司作为App store的经营者是否应当对第三方开发者上传的侵权作品承担赔偿责任

　　笔者认为，苹果公司作为该类综合性网络服务平台 App store的运营者，是否应当对其签约许可开发应用程序的第三方开发商，通过App store为用户提供涉案应用程序下载过程中存在的侵权行为承担赔偿责任，需要综合考虑以下几方面的因素。

　　首先，从 App Store商业模式的特性角度看。

　　就App Store商业模式而言，其最大的特性在于其系统和商业模式的封闭性，这种封闭性主要体现在以下方面：

　　第一，硬件终端设备的封闭性。 App Store上开发的应用程序仅能够适用于安装有苹果iOS 操作系统的特定的硬件终端设备，这也为苹果公司App Store+iPhone 商业模式的成功奠定了基础。

　　第二，iOS 操作系统的封闭性。适用于 iOS 操作系统的 App 应用，必须按照苹果公司的编程规范，使用苹果公司的编译软件和调试软件，进行App 应用的开发。

　　第三，应用发布途径的封闭性。针对 iOS 操作系统开发的应用，仅能通过App Store 才能够发布，发布过程受到苹果公司相关规则的严格限制。

　　第四，应用使用方式的封闭性。出于对发布的 App应用版权的保护，苹果公司对从App Store上下载的应用采取了技术措施，仅能够通过用户注册账户下载到特定的账户，而不能在设备间相互复制，这在一定程度上保障了苹果公司对 App 应用的控制力和盈利能力。

　　苹果公司通过上述封闭性的措施，获得了其对应用程序开发、发布、销售、下载、使用的全程掌控，并由此获得了商业上的竞争优势和盈利能力，但上述封闭性措施对用户而言却是一种弊端，削弱了用户的选择，苹果公司正是为了弥补其封闭性特征的劣势，才对第三方开发者采取了相对开放的态度，通过给予第三方开发者直接且相对高额的分成，丰富其可以为用户提供的应用资源，从而占有更广阔的市场。从宏观上讲，苹果公司这种封闭性的特征，是其在 App Store+iPhone 商业模式中取得成功的基础之一，故在认定App Store 法律责任时，应当充分考虑到苹果公司商业模式封闭性的特点。

　　其次，从 App Store的运营模式及苹果公司在App Store 运营中的职能和地位看。

　　1）App Store的运营模式是苹果公司为配合其终端设备销售而创作的，其通过App store获取的利益与其承担的义务应具有对等性和一致性。即，权利与义务的一致性。

　　“App Store + iPhone”这种封闭性硬件 + 软件的商业模式使苹果公司成为世界上市值最高的企业。在通过 App Store中丰富的应用程序资源促使其终端设备具有独特的市场优势的同时，苹果公司所运营的 App store也通过应用程序的收费下载与收益分成获得了十分可观的直接经济收益。根据调研机构AdMob 的报告，每位 iPhone用户从苹果App Store在线商店平均每月下载10.2 个应用程序，iPod Touch 用户平均每人每月下载的则更多，达到 18.4 个，2012 年苹果通过 App Store 完成的收入近 24 亿美元。利用 App Store 这种网络平台，苹果公司通过软件的收费下载获得收益的同时，却为其他版权人带来了权利受到侵害的更大可能。根据权利与义务一致性的原则，苹果公司应当在一定范围内，对其先行为所造成的潜在危害给予适当的防范。

　　2）被告苹果公司作为 App store 的运营者，应承担的责任应当与其对网络服务平台所具有的控制力和管理能力相匹配。即，责任与能力的匹配性。

　　苹果iOS 操作系统，作为一个相对封闭的操作系统，苹果公司通过包括《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》等一系的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据《已注册的 APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》记载的内容，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在 iOS 环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交，并同意苹果公司酌情独自决定是否分销。在确定是否分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。[3]苹果公司对于可以在App Store 上发布的应用程序采取了符合其自身商业利益和政策需求的选择与挑选，而无需受到第三方应用开发者的限制，苹果公司作为 App store的运营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对App store网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。故而，苹果公司有能力在一定范围内，履行更高的注意义务。

　　再次，从著作权法的立法目的看，应当考虑到涉案作品著作权的保护与传播的平衡因素。

　　我国著作权法第一条开宗明义的规定：“为鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播制定本法”。著作权存在的价值就在于鼓励创新和促进传播，并求得传播与创新中的一种平衡。笔者认为，世界各国制定“避风港”原则的目的之一就是考虑到平衡作品权利保护与促进传播的关系。在网络时代，为了保护和鼓励大多数的网络原创作品能够以较少的成本在用户间合法的传播，有必要对网络服务平台刻以与其能力范围相适应的法律责任和义务，以促进新兴的网路服务提供商为人们提供更为有效的信息服务，促进相关作品的传播。然后，在现有的 App store 商业模式下，苹果公司作为App store的网络服务提供商，并非像纯粹的信息存储空间提供商那样，仅提供免费的基础平台服务。苹果公司对App store的政策制定、产品布局都做过精心的商业设计，其应用程序也主要通过收费的形式提供下载，苹果公司在作品传播环节中，通过人工的商业性审查、收费下载等方式人为的增加了额外的传播成本，并通过付费下载等方式获取可观的直接经济利益。这样就打破了作品权利保护与促进作品传播之间的固有平衡，作为直接经济收益的获益者，应当将其中的部分收益用于对其在先行为所造成的对可能存在侵权的作品著作权提供适当的保护，以求得对于鼓励创作和促进传播的一种新的平衡。

　　综合以上因素，苹果公司作为一种具有相对封闭性特征的综合性网络服务平台App store的运营者，对App store网络服务平台具有很强的控制力和管理能力，其通过App store 网络服务平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了可观的直接经济利益，故对于App store网络服务平台提供下载的应用程序，应负有较高的注意义务。笔者认为这种注意义务可能不同于传统信息存储空间商关于是否具有事先审查或何种情况下应当进入避风港的讨论，而是需要综合考虑其商业模式中的收益方式和获利情况，赋予其对于平台上出售的应用产品和服务的一种权利担保责任，当然这种责任的程度和限度需要根据具体的商业模式和平台运行情况，合理分担平台商与版权人之间的保护知识产权的成本。就本案而言，苹果公司所运营的 App store 并未适当的履行其与商业模式、收益方式和获利情况相匹配的注意义务，故对于涉案应用程序的侵权，应承担相应的经济赔偿责任。

　　二、该类案件判决赔偿经济损失的考量因素

　　对于经济赔偿数额的确定，一直以来都是各类知识产权案件判决的难点问题。对于传统著作权侵权赔偿数额的确定，相关法律规定已经明确规定了“原告损失”、“被告获利”、“法定赔偿”等赔偿原则。在具体案件适用上述原则确定赔偿数额的过程中，还是会出现很多难以解决的问题。其中比较常见的问题包括：权利人因侵权行为所受损失如何确定，侵权行为人因侵权行为所获利润如何认定，以及在上述数额均无法查清的情况下如何在法定赔偿的范围内酌定适当的赔偿数额。北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》中在确认“原告损失”、“被告获利”和“法定赔偿”三种方法的基础上特别明确了适用“法定赔偿”时应综合考虑的因素，即通常情况下原告可能的损失或被告可能的获利；作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度等；侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等。

　　在本系列案件中，在法院多次释明的情况下，各原告均未提交由于App Store销售涉案侵权应用程序给原告到来的经济损失的证据，涉案作品也不存在授权通过其他方式行使信息网络传播权的情况，故法院无法相对准确的查明“原告损失”。被告苹果公司就 App Store 后台中涉案应用程序的下载情况提供了相关数据，证明涉案应用下载次数仅为一次到几十次不等，其中两个案件中涉案应用的第三方开发者也证明其就涉案的应用获得的收益仅为不足一百美元，经法院对苹果公司提供的部分第三方开发者银行的账号交易信息进行的查询，苹果公司支付给第三方开发者个人的分成总额为0.9万至 1.6 万美元，且苹果公司表示该金额为该开发人开发若干应用程序收入的总和，但由于上述证据为苹果公司单方提供，且原告均不认可，故无法单独作为确定“被告获利”的依据，故在现有证据无法查明原告因涉案侵权行为所受的具体经济损失数额或苹果公司因涉案侵权行为具体获利的情况下，法院只能适用“法定赔偿”的规定，综合考虑各方面因素来酌定具体赔偿数额。最终法院判定苹果公司赔偿中文在线公司经济损失 60 万元及诉讼合理支出 5 千元，赔偿慕容雪村等 8 位作家 41.2万元及诉讼合理支出 1.8 万元。

　　笔者认为，根据本案中的具体涉案因素，在判决苹果公司停止提供涉案应用程序下载的基础上，判决苹果公司判赔原告上述金额的经济损失是较为适当的，具体的涉案因素包括：

　　首先，就苹果公司承担赔偿责任的主观过错程度而言。苹果公司承担赔偿经济损失的原因之一是由于其未适当履行与其通过App Store 商业模式所获得巨大直接经济收益相对应的，对App Store中所分销的应用程序进行的初步适度的管理职能。然而苹果公司毕竟并非是侵权应用程序的直接开发人，App Store具有实质性非侵权用途，其中的绝大多数应用仍是开发人独立创作的合法作品，故考虑到苹果公司的主观过错程度，以及App Store 平台对绝大多数合法作品的传播和分享作用，对于涉案苹果公司提供涉案侵权应用程序下载的行为，相较于直接开发人而言其过错程度是相对较低的，从鼓励新兴电子商务和促进网络信息服务商业模式发展，以及维护传统版权人、新兴网络经济和普通公众三方利益平衡的角度，对于现有App Store 商业模式的运营者，不宜给其设定高于直接侵权的过高的赔偿标准。

　　其次，从原告可能的损失和被告可能的获利角度而言。尽管如原告所说，App Store在全球范围内取得了空前的成功，其用户数量、应用下载数量和经济收益都是巨大的，但就涉案小说电子书的应用下载而言，从现有的证据来看，无论是涉案应用的第三方开发人，还是作为负责提供涉案应用收费下载的App Store，从涉案应用中获取的直接收益很有可能并非如原告律师所称的那样巨大。一方面，从微观角度，对于部分调取了第三方开发人银行账号的案件中，笔者更倾向于相信涉案应用的开发人的实际收款情况可能就是其账户中所体现的，即使该收入全部来源于涉案应用，也只不过是几千美元，何况在审理的 8 起案件中，同一开发人开发多个涉案应用的情况不在少数，故而几千美元收入来自于若干应用程序的说法也并非无稽之谈。另一方面，从宏观的角度，相关报道的数据也从一个侧面能够印证了 App Store 在中国获取的直接收入其实是远低于欧美等国的平均水平的[4]，另外考虑到中国用户的消费习惯，电子书类应用的收费下载数量应该是远低于免费下载的情况。故而综合判断，被告通过涉案应用下载收费分成，直接获利应该是比较有限的。对于原告可能的损失而言，由于原告除通过出版、版税等传统形式获取版权收益外，并未通过互联网的形式经营其作品获利，而在涉案应用下载次数有限的情况下，对涉案作品造成的损害也是有限的，故对于原告可能的损失缺少有力的支撑。

　　第三，从涉案应用侵犯涉案作品著作权的范围、程度和作品的知名度、市场价值、权利人的知名度等角度而言。作家联盟的 7 个涉案作家的作品，包括李承鹏的《李可乐抗拆记》、孔祥照的《东北往事》系列、韩瑗莲的《藏地密码》系列等，全部涉案作品被侵权的总字数为 6800 多千字。中文在线公司获得信息网络传播权的涉案作品包括，巴金的《家》、《春》、《秋》等近现代名著，二月河被改编为电视剧的《康熙大帝》、《雍正皇帝》等历史小说以及海岩被改编为电视剧的《永不瞑目》、《拿什么拯救你我的爱人》、《玉观音》等当代文学作品，涉案作品被侵权的总字数为 6300 多千字。尽管作家维权联盟在起诉时提出的赔偿标准是1000 元/千字，中文在线公司提出的赔偿标准是 500元/千字，但是考虑到中文在线公司获得信息网络传播权的涉案作品知名度和作者知名度相对较高，故对其涉案作品判赔的经济赔偿数额也相对较高。

　　另外，对于部分观点认为，该系列案件赔偿数额对于年收入数十亿美元的苹果公司而言，过于轻微，不能起到惩戒的作用；同时，对于盗版、侵权情况在中国具有普遍性，法院抓到一个侵权者，就应当重判，才能够起到威慑作用。笔者认为该种观点存在两方面的误区，一方面，正如贝卡利亚所说的，“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性”，对于民事侵权的赔偿与惩戒而言也是同样的道理。另一方面，该种观点明显混淆了民事赔偿与处罚违法行为的区别。在民事案件中，对于侵权人苛以过高的经济赔偿，意味着对权利人的过度救济和民事权益天平的失衡，这将会破坏民事侵权赔偿的基本制度体系，法院既要保护权利人的权益不会受到非法的侵害，也不能鼓励权利人放弃通过市场经营的方式实现知识产权的价值，而是通过诉讼维权的方式牟利。如果权利人或社会公众认为苹果公司的该种行为性质恶劣，可以向行政机关举报投诉，行政机关可以通过行政或刑事处罚的方式予以惩戒，而非通过民事赔偿的方式加以制裁。

　　综合以上因素，无论从相类似作品被侵权时所判决的民事赔偿数额进行横向的比较，还是从不同网络服务商所承担侵权赔偿数额进行纵向的比较，笔者认为该系列案中法院所判处的赔偿数额都是比较适当的。尽管作家维权联盟的负责人认为涉案判赔金额过低，但以经营知名作家作品信息网络传播权为主业的中文在线公司对法院的这一判决数额表示满意，并当庭表示不再上诉。

　　后记

　　苹果公司App Store侵权被诉案暂时告一段落，但这仅仅是一个开始，是传统著作权人与新兴网络传播商众多博弈中的一小局。不可否认，我们生活在这样一个时代——在新兴网络技术的冲击下，传统的著作权保护模式满目疮痍。一方面，版权人不满意法律赋予其神圣不可侵犯的私权利没有得到有效的保护，著作权法“激励创作”的功能因此消弱；另一方面，网络信息传播使社会公众“非法”利用作品的行为成为常态。如何破解这一迷局成为考量我们这些法律人智慧的试金石。

　　此时，我脑子里闪过了宋柯的一句话“唱片已死，音乐永存”，我想起了苹果公司的一段曾经的往事。上世纪末、本世纪初，P2P 等新兴网络技术的广泛应用使得人们习惯于 MP3 的免费共享和下载，唱片销售急剧萎缩。面对新技术的发展，最初，唱片公司相对敌视，他们害怕新技术破坏已有的版权保护模式，损害他们相对成熟的获利机制，因而竭力维护旧有的版权保护体系，通过诉讼等手段来遏制新技术的运用。然而通过几年努力，即使版权人进行了大量的针对网络服务商和用户的诉讼 , 但是无法从根本上消除作品在网络上的非法传播。此时，五大唱片公司逐渐意识到，仅仅通过诉讼维权已经很难改变不利局面，只有充分考虑到网络技术的特点，转变销售模式才有可能避免局面进一步恶化。另一方面，苹果公司也洞察到了网络技术所能够给音乐销售带来的变革，经过艰苦的谈判，取得了与五大唱片公司的合作，Itunes在线音乐商店应运而生。2003 年Itunes 在美国上线，2004 年进入欧洲，并于当年在欧洲销售了超过 5000 万首歌曲，五大唱片公司在最艰难的时刻，通过与苹果Itunes的合作获得了新生，苹果公司也通过歌曲的收费下载获得了可观的分成收益。

　　版权保护在很大程度上是基于其公共利益的目标而被认为具有正当性，在版权保护下给创作提供了合适的激励，公众因而通过知识和信息在整体上的增长而获益[5]。如果说激励创作与激励传播是著作权法存在的意义和追求的价值，那么我们要做的可能就是制衡二者的力量，既不要囤积居奇，也不可杀鸡取卵。对于传统著作权人与新兴网络传播商而言，通过法律的完善和司法的运行，促使二者意识到合则两利，分则两害，使二者在斗争中合作，在合作中发展。通过合适的激励最大化创作的激情，并将作品以最小的成本广泛传播，最大程度的为公众所利用，才能够实现最大化公共利益的最终目标。有一种观点认为，知识产权学者的研究重点应当从“维权”转向“经营”，笔者甚是赞同，与此同时无论是传统的著作权人还是新兴网络传播商，发挥自身的才智，创作出更多经典的作品，并将其分享至每一个需要它的人手中，在该过程中通过适当的商业模式赚取自己应得之份，也许才是知识产权制度发展的明天。

　　本文仅代表作者行文时的个人观点，供抛砖引玉之用。

【注释】：

[1] 详见，北京市第二中级人民法院 (2012) 二中民初字第1200号、第1556号、第1557号、第1560号、第1600号、第2234号、第2236号、第2237号民事判决书。

[2] 数据来源于百度百科，http://baike.baidu.com/view/2771827.htm。

[3] 例如：“6.2 Apple 选择分销，阁下理解并同意，Apple 可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”；“8. 撤销 阁下理解并同意，Apple 可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息，或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”

[4] 市场研究公司Stenvall Skoeld的最新报告显示，2012年第二季度，中国用户为苹果App Store贡献了18%的下载量，收入贡献为3%，中国市场每下载一次iOS应用，为苹果贡献的收入约为0.03美元，全球市场的平均水平为0.19美元。

[5] GOSSK Adrienne.Codifying A Commons: Copyright, Copyleft, AND The Creative Commons Project[J]. Chicago-Kent Law Rev iew , 2007: 82

文章来源：《电子知识产权》