张晶廷与衡水子牙河建筑工程有限公司等侵害发明专利权纠纷

  【裁判要旨】专利权人对纳入推荐性标准的专利技术履行了披露义务，他人在实施该标准时，应当取得专利权人许可，并支付许可使用费。未经许可实施包含专利技术的推荐性标准，或拒绝支付许可使用费的，构成侵害标准所含专利权的行为。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2012）民提字第125号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张晶廷，男，汉族，1951年11月29日生，石家庄晶达建筑体系有限公司董事长。

委托代理人：安斌，河北江源方舟律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：衡水子牙河建筑工程有限公司。

法定代表人：刘万发，该公司总经理。

委托代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。

委托代理人：单体禹，北京市东卫律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：衡水华泽工程勘测设计咨询有限公司。

法定代表人：霍宝良，该公司总经理。

委托代理人：刘帅，该公司职工。

再审申请人张晶廷因与被申请人衡水子牙河建筑工程有限公司（以下简称子牙河公司）以及一审被告、二审被上诉人衡水华泽工程勘测设计咨询有限公司（以下简称华泽公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服河北省高级人民法院于2011年3月21日作出的（2011）冀民三终字第15号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年6月28日作出（2012）民申字第490号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，分别于2012年9月13日、2013年4月9日公开开庭审理了本案。张晶廷及其委托代理人安斌，子牙河公司的法定代表人刘万发及其委托代理人郭志、单体禹，华泽公司的委托代理人刘帅到庭参加了第一次开庭审理，张晶廷的委托代理人安斌，子牙河公司的委托代理人郭志，华泽公司的委托代理人刘帅参加了第二次开庭审理。本案现已审理终结。

张晶廷于2009年6月起诉至河北省石家庄市中级人民法院称，其与石家庄晶达建筑体系有限公司（以下简称晶达公司）历时十多年，耗资2千多万元，研究成功了国家级重点科技成果“CL建筑体系”，该建筑体系被建设部发展促进中心评定为“全国建筑行业科技成果推广项目”、“国家康居示范工程选用部品与产品”；获中国技术市场协会颁发的“金桥奖”。国家有关部、委多次召开专门会议进行推广，河北、山西、山东、天津、内蒙等多个省、市、自治区专门颁发了或批准适用《CL结构体系技术规程》。全国利用CL结构体系建造的住宅和在建的住宅已达几百万平方米。该建筑体系的主要发明专利是“预制复合承重墙结构的节点构造施工方法”。子牙河公司在承建的衡水市武邑县县城“和谐嘉园”小区5#、6#、7#、8#楼工程中，没有取得涉案专利权人的合法授权，采用的材料和施工方法侵害了涉案专利权。请求法院判令：子牙河公司停止侵权行为；赔偿张晶廷经济损失114.464万元。

子牙河公司辩称，1.涉案专利的技术方案是建筑行业普遍使用且是河北省建设厅推广的现有技术。子牙河公司的被诉侵权施工行为不构成侵权。2.子牙河公司是按照华泽公司设计的工程图纸建造的，子牙河公司不知道该设计图纸墙体构造技术是张晶廷已申请的专利。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条的规定，子牙河公司必须按工程设计图纸施工，否则必须承担法律责任，子牙河公司不具有侵权的主观过错。3.华泽公司应当作为必要的共同诉讼主体参加本案诉讼，申请追加华泽公司为本案被告。

华泽公司在一审法院依法追加其作为本案被告参加诉讼后辩称，1.其遵照河北省人民政府办公厅下达的有关积极宣传贯彻政府提倡的大力推广应用CL建筑体系，促进节能省地型建筑发展的工作精神，在2007年4月已得到了CL建筑体系专利权人张晶廷的授权许可，允许其应用CL建筑体系专利技术进行建筑项目的施工图设计。在本案纠纷发生后，也得到了张晶廷不予追究设计单位侵权责任的承诺。2.华泽公司在对用户的服务过程中，本着对社会和用户负责的精神，积极宣传政府提出的各项节能政策，认真介绍CL建筑体系的优缺点，建议用户到正在使用CL建筑体系的建设现场进行参观了解。因该工艺施工难度较大、工程造价相对较高，一般用户都比较慎重。子牙河公司曾在涉案工程设计前到山东泰安、安平、武强等CL建筑体系施工现场进行认真观摩。最后子牙河公司认为该工艺比较好，并且能承受其造价并完成其施工，才委托华泽公司进行设计。3.华泽公司设计所依照的《CL结构设计规程》DB13（J）43-2006前言部分明确表明，“该规程的某些内容可能涉及专利，经专利人同意，本规程的发布机构不承担识别与保护专利的责任”。因此，华泽公司并无侵权行为，不承担责任。

一审法院审理查明，张晶廷于2006年1月17日向国家知识产权局申请发明专利，名称为“预制复合承重墙结构的节点构造施工方法”，2008年9月3日被授予专利权，专利号为ZL20061001××××.7。授权公告的权利要求为：1、一种预制复合承重墙结构的节点构造施工方法，其特征在于：承重墙采用预制的保温夹心网骨架，将这种由承重墙主受力钢筋形成的保温钢筋网骨架，延伸至梁、柱的外侧，使梁、柱形成带保温层的复合受力构件；以高压石膏板作为浇铸混凝土的一侧永久模板，整体直接喷注或浇注形成柱、梁、墙板一体的三维结构，节点构造包括：在预制的夹心网骨架的搭接部位设置柱筋（8）和矩形框架箍筋（9），夹心网骨架的平网（5）搭接部位位置连接锚筋（7）、柱筋、箍筋、连接锚筋与预制夹心网骨架的钢筋连接形成整体受力结构。2、根据权利要求1所述的预制复合承重墙结构的节点构造施工方法，其特征在于预制的夹心网骨架的搭接部位，连接锚筋（7）绑扎在夹心网骨架平网上。3、根据权利要求2所述的预制复合承重墙结构的节点构造施工方法，其特征在于预制夹心网骨架在平网延伸端预留连接锚筋（13）或锚固网片（11）。4、根据权利要求1所述的预制复合承重墙结构的节点构造施工方法，其特征在于预制的夹心网骨架是双层或三层钢丝平网（5）中间夹聚苯乙烯泡沫板（3）保温层，由立体交叉的钢丝衍条（4）将钢丝平网连接成为衍架预制而成。5、根据权利要求1所述的预制复合承重墙结构的节点构造施工方法，其特征在于，在预制的夹心网骨架的搭接部位设置加强网片（10）与夹心网骨架绑扎。6、根据权利要求1所述的预制复合承重墙结构的节点构造施工方法，其特征在于，在预制的夹心网骨架的墙角搭接部位设置加强角网（6）与夹心网骨架绑扎。7、根据权利要求1所述的预制复合承重墙结构的节点构造施工方法，其特征在于，在预制的夹心网骨架的洞口部位设置U形锚筋（14）与夹心网骨架绑扎。8、根据权利要求1所述的预制复合承重墙结构的节点构造施工方法，其特征在于，机车施工后楼盖混凝土浇注预留柱筋、锚筋，现场吊装预制夹心网骨架，就位后将夹心网骨架与箍筋、连接锚筋、加强网片或加强角网绑扎或焊接成为整体结构，安装墙、柱、梁模板，现场浇注梁、柱、网板承重墙，养护，施工下一楼盖板。9、根据权利要求8所述的预制复合承重墙结构的节点构造施工方法，其特征在于所述夹心网骨架承重一侧浇注混凝土厚度为8-18cm，协同承重一侧预制混凝土厚度为3-5cm。涉案专利说明书记载：图1为双层夹心网骨架剪力墙结构图，图2为三层夹心网骨架剪力墙结构图，适用于多层结构所有剪力墙；图3为外墙保温转角节点构造图，主要用于对热桥敏感地区多层外墙大角等扭转力比较强的位置；图4为内墙保温转角节点构造图，主要用于楼（电）梯间等非外墙的连接，也可用于对热桥不敏感地区多层外墙大角位置；图5为外墙与室内侧扶壁柱节点构造图；图6为外墙与分户墙、楼梯间内墙节点构造图；图7为室内剪力墙相交连接的节点构造图；图8为内墙、外墙墙中柱节点构造图，主要用于室内分户墙、楼梯间墙或对热桥不敏感地区外墙墙中柱或梁下柱位置；图9为剪力墙拐角节点构造图，主要用于剪力墙阳角位置阴角构造与此近似；图10为小高层外墙与室内复合墙节点构造图；图11为小高层外墙与室内侧扶壁柱节点构造图；图12为多层外墙圈梁（横向边缘构件）节点构造图；图13为室内圈梁节点构造图，主要用于室内或对热桥不敏感地区剪力墙圈梁（横向边缘构件）；图14为外墙梁板节点构造图；图15为剪力墙端柱节点构造图；图16为剪力墙洞口节点构造图。

2008年6月14日，河北省建设厅批准的《CL结构构造图集》现为河北省工程建设标准设计，批准文号冀建质【2008】388号，统一编号：DBJT02-54-2008，图集号：J08G208，实施日期：2008年8月1日。该图集中包括张晶廷的专利技术，其编制说明记载，“CL结构体系系石家庄晶达建筑体系有限公司研发的一种完全自主知识产权的复合剪力墙结构体系，具有抗震性能好、保温层耐久性长、建筑工厂化、施工效率快、综合造价低等特点。为了贯彻执行国家和我省的墙体改革和节能政策，促进该技术的推广应用，编制本图集”。该图集的内容包括：CLQBI型复合剪力墙边缘构件构造详图……（第6-11页）、CLQBI型CL网架板节点详图……（第12页）、CLQBII型CL网架板节点详图……（第19页）、CLQBIII、CLQBIV型CL网架板节点详图……（第23页）。

张晶廷系CL建筑体系的发明人、主研人以及晶达公司董事长。张晶廷于2008年10月将“预制复合承重墙结构的节点构造施工方法”许可晶达公司使用。

2009年6月19日，河北省石家庄市太行公证处公证员前往衡水市武邑县县城“和谐嘉园”小区内的建设工地，对被诉正在使用“预制复合承重墙结构的节点构造施工发明专利”的在建楼房、场地以及放置在场地内的被诉侵权产品、正在使用该产品在建的施工楼层及其他相关场景进行现场拍照，制作了（2009）冀石太正经字第654号、第655号《公证书》。第654号公证书图片1、3、25中的技术特征与涉案专利说明书附图1双层夹心网骨架剪力墙结构图，以及附图5外墙与室内侧扶壁柱节点构造图、附图6外墙与分户墙、楼梯间内墙节点构造图的技术特征相同。公证书图片2、4、6、11、21、22中的技术特征与涉案专利附图5外墙与室内侧扶壁柱节点构造图、附图6外墙与分户墙、楼梯间内墙节点构造图、附图7室内剪力墙相交连接的节点构造图的技术特征相同。公证书图片5、13、14、16中的技术特征与涉案专利说明书附图1双层夹心网骨架剪力墙结构图的技术特征相同。公证书图片7、20中的技术特征与涉案专利说明书附图3外墙保温转角节点构造图的技术特征相同。公证书图片8中的技术特征与涉案专利说明书附图1双层夹心网骨架剪力墙结构图、附图16剪力墙洞口节点构造图的技术特征相同。公证书图片9、23中的技术特征与涉案专利说明书附图4内墙保温转角节点构造图的技术特征相同。公证书图片15中的技术特征与涉案专利说明书附图1双层夹心网骨架剪力墙结构图、附图2三层夹心网骨架剪力墙结构图的技术特征相同。

2008年7月25日，子牙河公司（发包人）与华泽公司（设计人）就“武邑县和谐嘉园5#6#7#8#住宅楼”签订《建设工程设计合同》。合同约定，“设计人应按国家技术规范、标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计……（第六条6.2.1）”，“设计人为本合同项目所采用的国家或地方标准图，由发包人自费向有关出版部门购买（第八条8.2）”

华泽公司的建筑施工图设计所依据的是《CL结构设计规程》DB13（J）43-2006。该规程前言部分记载：“本规程的某些内容可能涉及专利，经专利人同意，本规程的发布机构不承担识别与保护专利的责任”。

2010年4月22日，张晶廷出具书面承诺称，在本案中仅限于同意华泽公司有权使用涉案专利，不要求华泽公司承担任何专利侵权责任。

一审法院认为，河北省建设厅公开发布的《CL结构设计规程》DB13（J）43-2006及J08G208《CL结构构造图集》系地方标准。本标准属公开有偿使用的技术，任何单位和个人未经权利人允许不得使用。子牙河公司施工现场公证取证的照片证明，子牙河公司承建的武邑县和谐嘉园5#6#7#8#住宅楼未经专利权人允许，采用了涉案专利技术，构成侵权行为。

子牙河公司在工程立项前是经过详细考察的，子牙河公司与华泽公司签订《建设工程设计合同》中约定，华泽公司按照子牙河公司提出的设计要求进行工程设计；且《CL结构设计规程》DB13（J）43-2006中的前言部分已明确表明该规程的某些内容可能涉及专利，经得到专利权人授权，方许可使用。但子牙河公司未得到张晶廷的许可，应当承担侵权责任。

子牙河公司的售楼宣传页上套印的图片是张晶廷的专利产品。《CL结构设计规程》DB13（J）43-2006是公开文献，子牙河公司作为建筑单位，其侵害涉案专利权是明知的。子牙河公司在看到“CL建筑体系”良好的经济和社会效益后，不是通过正当合法的手段向专利权人取得相关专利方法的使用权和专利产品，而是通过仿冒和私自使用等方法侵害张晶廷的专利权，应当承担侵权责任。

虽然张晶廷提交的计算赔偿的证据不被子牙河公司认可，但该公司认可建造的武邑县和谐嘉园5#6#7#8#住宅楼总建筑面积32704平方米，CL网架板用量16352平方米。因张晶廷的损失、子牙河公司所获得的利益和专利许可使用费均难以确定，根据涉案专利的类型、子牙河公司侵权行为的性质以及情节，并参考张晶廷专利的推广情况、知名度等因素，酌定赔偿张晶廷经济损失80万元。本案中张晶廷承诺不追究华泽公司的专利侵权责任，视为放弃自己的权利。

综上，张晶廷要求子牙河公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失的诉讼请求，予以支持。但张晶廷所主张的赔偿经济损失证据不充分，不予全额支持，酌情确定赔偿数额。因子牙河公司的工程至今未完工，一直处于侵权状态，故一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百一十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第58条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，于2010年12月10日作出（2009）石民五初字第00163号判决：一、子牙河公司自判决生效之日起，立即停止侵害张晶廷发明专利权（发明名称：ZL20061001××××.7）的行为；二、子牙河公司自判决生效之日起十日内，赔偿张晶廷经济损失80万元；三、驳回张晶廷其他诉讼请求。一审案件受理费15102元，由张晶廷负担3302元，子牙河公司负担11800元。

子牙河公司不服一审判决，向河北省高级人民法院提起上诉。其主要理由为：1.涉案专利技术是早已为公众所知的现有技术，子牙河公司使用该技术方案，依法不构成侵权。2.子牙河公司使用的墙体构造技术是依法受让而来，子牙河公司不知道该技术已被授予专利，故不构成侵权，不需承担侵权责任。3.根据建筑法的规定，子牙河公司必须按照工程设计图纸施工，也是不得已的必须使用，无论按照法定义务，还是建筑行业标准，使用涉案技术不产生违法侵权行为。4.张晶廷请求的赔偿数额，没有证据和法律依据，依法应予驳回。请求二审法院撤销一审判决，驳回张晶廷的诉讼请求。

张晶廷答辩称：子牙河公司诉称涉案专利技术属于公开的技术没有事实依据。子牙河公司并未否认使用了涉案专利技术。一审判决认定侵权以及确定的赔偿数额合法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

华泽公司答辩称：华泽公司于2007年4月已得到张晶廷的授权许可，允许使用其涉案专利进行建筑项目的施工图设计，在本案中也得到张晶廷不予追究设计单位侵权责任的承诺，其在本案中，不应承担任何责任。

二审法院另查明，河北省建设厅批准的《CL结构构造图集》，晶达公司为参编单位，张晶廷为参编人员之一。张晶廷对该图集为河北省工程建设地方标准没有异议。张晶廷在一审中主张的CL网架板损失数额为82.74万元，涉案专利许可使用费损失数额为33.9万元。

二审法院认为，本案中，子牙河公司虽以现有技术进行抗辩，但仅提交一份涉案专利申请日前发布实施的《CL结构工程施工质量验收标准》，其并非是一项完整的技术方案。“CL建筑体系”自1992年开始研发，先后取得多项专利，子牙河公司未能说明上述验收标准中涉及涉案专利的实质内容，且涉案专利是否符合专利法规定的授予条件，也不是本案审理的范围。子牙河公司关于涉案专利是公众所知的现有技术，以此主张不构成侵权的上诉理由，不予支持。关于子牙河公司按照工程设计图纸施工，是否构成侵权的问题。《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准〈复合载体夯扩桩设计规程〉设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（（2008）民三他字第4号）中明确答复：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵害专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”本案中，涉案专利被纳入河北省地方标准，专利权人张晶廷参与了该标准的制定，故应视为专利权人张晶廷许可他人在实施标准的同时实施该专利，子牙河公司的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵害专利权的行为。一审法院认定子牙河公司按照已纳入专利权人参与制定的河北省地方标准的涉案专利进行施工，构成对张晶廷专利权的侵害，并判决子牙河公司赔偿张晶廷损失，适用法律不当，应予纠正。根据最高人民法院上述答复精神，在本案中，子牙河公司依法应支付张晶廷一定数额的专利使用费。因张晶廷涉案专利的正常许可使用费难以确定，二审法院根据最高人民法院上述答复精神，酌情确定子牙河公司应支付给张晶廷专利使用费10万元。综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2011年3月21日作出（2011）冀民三终第15号民事判决，判决：一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2009）石民五初字第00163号民事判决；二、子牙河公司自判决生效之日起十日内，给付张晶廷专利使用费10万元；三、驳回张晶廷的其他诉讼请求。一审案件受理费15102元，由张晶廷负担10000元，子牙河公司负担5102元；二审案件受理费15102元，由张晶廷负担10000元，子牙河公司负担5102元。

张晶廷不服二审判决，向本院申请再审称，（一）二审判决认定事实不清，适用法律不当。本案不应当适用《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准〈复合载体夯扩桩设计规程〉设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（（2008）民三他字第4号）。本案中，河北省建设厅发布的“CL结构设计规程”前言载明：本规程所涉及的专利技术为石家庄晶达建筑体系有限公司所有，使用授权许可，应与之联系。专利权人张晶廷参与了行业的设计规程、图集和验收规程等公开发行标准的制定，并不应视为其许可他人实施标准的同时实施该专利。同时，这些设计规程、图集也清楚的表明这些标准涉及专利，须取得相关授权。（二）二审判决损害了专利权人的合法权益，不利于知识产权的保护。专利权人历时十多年时间，耗资两千多万元研究成功了包括涉案专利在内的国家级重点科技成果“CL建筑体系”。该建筑体系被建设部科技发展促进中心评定为“全国建筑行业科技成果推广项目”等，国家有关部委多次召开专门会议进行推广。全国利用CL结构体系建造的住宅和在建的住宅已经达到几百万平方米。子牙河公司在工程立项前是经过详细考察的，也知道CL结构体系的优越性，并明确知道他人所享有的专利权。但是，子牙河公司在看到CL建筑体系良好的经济效益和社会效益后，不是通过正当合法的手段向专利权人取得相关专利的使用权和专利产品，而是通过仿冒和私自使用等方法非法使用涉案专利。子牙河公司利用涉案专利提高知名度和房屋售价，建造了几万平方米的房屋，取得非法效益的同时，造成专利权人各项经济损失共计110余万元。二审法院判令支付10万元，严重损害了张晶廷的合法权益，变相鼓励他人恶意侵害专利权。综上，请求本院撤销二审判决，依法改判。

子牙河公司辩称，（一）涉案专利权人已经在政府推广行为中利用专利技术获取了极大的竞争优势，又想获取正常的专利许可使用费，这是不公平的。二审法院适用（2008）民三他字第4号复函，并无不当。（二）子牙河公司在本案中严格遵守国家的法律规定，按图施工，在施工过程中没有任何侵权的故意和过失，缺乏构成侵权的主观要件。张晶廷和华泽公司有恶意串通，引诱子牙河公司侵权的故意。如果华泽公司及时向子牙河公司披露相关专利信息，子牙河公司肯定会选择其他设计以及施工方案，从而在保证质量的基础上有效降低成本。华泽公司没有尽到合理的提示和披露义务，应当在本案中承担大部分侵权责任，（三）子牙河公司使用的预制复合承重墙结构的构造施工方法为公知技术，不构成对涉案专利权利要求1所保护的技术方案的侵害。子牙河公司使用的CL网架板技术亦为公知技术，不构成对涉案专利权利要求4所保护的技术方案的侵害。此外，张晶廷诉请的经济损失是CL网架板的利润损失，其要求的CL网架板包括钢筋焊接网、保温板、斜插钢筋等要素，而由上述要素构成的技术方案是河北省工程建设标准DB13／T（J）26-2000《CL结构体系技术规程》和河北省工程建设标准DB13（J）43-2003《CL结构设计规程》公开的CL网架板的技术方案。因此，张晶廷在本案中诉请保护的产品与涉案专利技术无关。（四）张晶廷虽然为涉案专利的专利权人，但其已将涉案专利许可给晶达公司使用，一、二审法院未能查明该专利许可使用性质的情况下，以张晶廷作为原告，诉讼主体不适格。（五）被诉的所有楼房的一楼均没有侵害其专利权，而且，CL网架板的用量以及销售价、利润等均存在扩大计算的情况。张晶廷在本案中所提出的损失的计算标准过高，适用比例过高。综上，二审法院认定不侵权正确，判决确定的赔偿数额尚能接受。请求驳回张晶廷的再审申请。

华泽公司辩称，涉案工程是子牙河公司进行现场观摩后自行决定的设计方案，华泽公司履行了告知义务。华泽公司获得了专利权人的许可，经营合法合规，不存在侵权行为。

子牙河公司在本案提审后，向本院提交了如下证据。

证据1：河北省建设厅于2000年12月12日发布并实施的河北省工程建设标准《CL结构体系技术规程》，DB13／T（J）26-2000（以下简称2000年规程）。证明涉案专利为公知技术。

证据2：河北省建设厅于2004年2月6日发布，2004年3月1日实施的河北省工程建设标准《CL结构设计规程》，DB13（J）43-2003（以下简称2003年规程）。证明涉案专利为公知技术。

证据3：河北省建设厅于2006年3月7日发布，2006年4月1日实施的河北省工程建设标准《CL结构设计规程》，DB13（J）43-2006（以下简称2006年规程）。证明涉案专利的保护范围不包括网架板技术，网架板技术在专利申请日之前的规程中已公开。

证据4：武邑和谐家园5#6#7#8#住宅楼的建筑施工图。设计人为华泽公司，设计依据的主要规范为民用建筑设计通则、住宅建筑规范、屋面工程技术规范、建筑地面设计规范、建筑设计防火规范、居住建筑节能设计规范、建筑内部装修设计防火规范、CL结构设计规范DB13（J）43-2006。证明其施工行为是按图施工，根据建筑法第58条的规定，无法改变设计单位设计的图纸。

证据5：二审审理期间的庭审笔录。证明张晶廷承认网架板技术不包括在涉案专利的技术方案中。

张晶廷对子牙河公司提交证据的真实性无异议。关于证据1-3，张晶廷认为均是河北省建设厅为了实施张晶廷的专利技术而编制的CL结构体系设计规程和CL结构体系施工验收规程。涉及的专利为“预制复合承重墙结构的节点构造施工方法”、“一种房屋建筑三维结构体系的施工方法”、“一种房屋建筑三维结构体系及使用方法”。上述专利组成了CL建筑体系专有技术，专利权人均为张晶廷。涉案专利的发明核心是两面整体浇注混凝土，形成带保温层的复合受力构件，而2000年规程中的节点图是一面预制的保护层，完全不同于涉案专利。2000年规程中的网板夹心墙体直接进入梁、柱的混凝土截面内，也与涉案专利完全不同。2003年技术规程则是在2000年技术规程上作的改进。采用涉案专利的2006年规程是完全不同于2000年和2003年规程整体浇注复合受力构件的节点做法。涉案专利曾因案外人提起专利无效请求，经过国家知识产权局专利复审委员会的审查后，认定具备新颖性、创造性，现涉案专利权仍属于有效状态。子牙河公司提出涉案专利为公知技术无事实依据。关于证据4，张晶廷认为该建筑施工设计图依据的就是纳入了涉案专利的2006年规程。足以证明被诉侵权施工方法落入涉案专利的保护范围。关于证据5，张晶廷认为并不能由此证明被诉侵权施工方法使用的网架板不是涉案专利保护的技术方案。2006年规程中的网架板的技术方案不同于以往的专利技术和建筑规程，是对在先网架板技术的连接方式的改进，该连接部位的节点构造和施工方法就是涉案专利要求保护的权利范围。

张晶廷向本院提交的证据有：

证据1：张晶廷与威海丰荟集团有限公司于2010年11月30日签订的《建设“节能省地”型住宅（CL建筑体系）部品生产基地专利技术转让合同》。证明CL建筑体系系列专利费与安装技术服务费合计443万元。

证据2：张晶廷与威海丰荟集团有限公司、荣成市丰荟住宅产业化开发有限公司于2011年8月8日签订的《合同主体变更协议》。证明CL建筑体系专利技术实施许可合同的甲方威海丰荟集团有限公司被荣成市丰荟住宅产业化开发有限公司取代，合同继续履行。

证据3：荣成市丰荟住宅产业化开发有限公司出具给张晶廷的发票，金额为443万元。

证据4：晶达公司与泰安市华新建材有限责任公司于2012年4月17日签订的《“CL建筑体系”技术转让（专利实施许可）合同》。证明专利权分期使用费总额为500万元。

证据5：泰安市华新建材有限责任公司出具给晶达公司的技术转让费发票，金额为400万元。

证据6：张晶廷与山东胜宏国际石油开发投资有限公司于2011年3月25日签订的《技术转让（专利实施许可）合同》。证明专利实施许可费分期使用费总额为398万元。

证据7：张晶廷、山东胜宏国际石油开发投资有限公司、山东光正节能科技有限公司于2011年6月9日签订的合同主体变更协议。证明CL建筑体系专利技术实施许可合同的甲方山东胜宏国际石油开发投资有限公司被山东光正节能科技有限公司取代，合同继续履行。

证据8：山东光正节能科技有限公司于2011年11月15日出具给张晶廷的技术转让费发票，金额为398万元。

上述证据4、证据6的合同涉及许可实施的专利名称为“预制复合承重墙结构的节点构造施工方法”、“一种房屋建筑三维结构体系的施工方法”、“一种房屋建筑三维结构体系及使用方法”。专利号分别为200610012332.7、99110073.5以及95100283.X。专利权人为张晶廷。证据1、证据4、证据6的合同约定，专利实施许可期限“截止到上述专利中最长一个专利的期限届满日”。

子牙河公司对张晶廷提交的证据的真实性不予认可，认为上述专利实施许可合同均没有履行备案登记手续，并且提供的发票中，付款单位不是许可合同的当事人。

本院对以上证据的认证意见为，子牙河公司提交的2000年规程和2003年规程早于涉案专利的申请日，属于在申请日前国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的已有技术，可以作为本案现有技术抗辩的技术方案。张晶廷提交的证据1-8涉及三件专利技术转让合同，是有关计算本案赔偿数额的证据。专利权实施许可合同的生效和履行不以合同进行备案为前提，且发票的付款方与张晶廷提交的主体变更协议相对应，子牙河公司对上述证据的质证意见本院不予采纳。上述合同均签订在本案纠纷发生之后，标的是CL建筑体系系列专利，并非单独的一件涉案专利，且履行期间截止到2026年。本院对上述证据将结合张晶廷在一审中提交的CL网架板委托生产协议记载的技术转让费、CL结构体系相关产品购销合同记载的专利技术使用费、技术服务费等证据，在确定赔偿数额时酌情予以考虑。

本院再审查明，一、二审法院审理查明的事实基本属实。

本院另查明：

1.关于2000年规程

河北省建设厅发布、实施的河北省工程建设标准DB13／T（J）26-2000《CL结构体系技术规程》，由石家庄开发区晶达建筑体系发展公司、北方设计研究院主编。该规程前言部分记载，“该规程是以国家现行的有关规范、标准与大量的实验研究成果为主要依据编制，体现了墙改与节能方面的政策，对设计、施工作出了规定。希望各有关单位在本规程的实施过程中注意积累资料，及时向编制单位提出意见或建议，以便今后修订时参考。”

该规程第21页“7施工与验收部分”记载有7.1CL网架的材料要求以及结构形式。7.2CL复合墙板的施工部分，记载有CL结构体系的施工工艺流程。第31页附录B，记载有CL结构体系主要节点示意图。其中，标注为图C1-C10的分别是CL复合墙板与基础连接做法、CL复合墙板与边缘构件（暗柱）连接做法（外墙内保温）（仅用于抗震等级四级）、CL复合墙板转角做法（用于外墙内保温）、CL复合墙板与边缘构件（暗梁）连接做法（用于外墙外保温）、CL复合墙板、CL复合墙板转角做法、CL复合墙板与边缘构件（暗柱）连接做法（外墙外保温）、CL复合墙板转角做法（用于外墙外保温）、CL复合墙板与边缘构件（暗梁）连接做法（用于外墙内保温）、CL复合墙板与边缘构件（暗柱）连接做法（用于外墙内保温）。

2.关于2003年规程

河北省建设厅发布、实施的河北省工程建设标准DB13（J）43-2003《CL结构设计规程》，由河北北方绿野建筑设计有限公司、北方设计研究院、石家庄开发区晶达建筑体系发展公司共同修订。该规程前言部分记载，该规程是对2000年规程进行的必要的补充和调整。主要内容是对CL结构的材料、设计理论、设计构造措施等分别作出了较为系统的规定。应识别出的专利为，“一种轻质承重偏夹心网板”、“一种房屋建筑三维结构体系的施工方法”、“一种房屋建筑三位结构体系及施工方法”。标明所涉及的专利技术为石家庄开发区晶达建筑体系发展公司所有，使用授权许可，应与之联系。还记载该公司具体地址和联系电话。该规程第2页“2.1主要术语”中记载，CL墙板由两层冷拔光面钢丝焊接网用斜插钢丝（腹丝）焊接成空间骨架，中间夹以聚苯乙烯板形成CL网架板，内外两侧浇筑混凝土后构成CL墙板。该规程第26页“6构造措施”记载有CL墙板、连梁、小墙肢构造要求。图6.2.1为CL墙板构造。

3.关于2006年规程

河北省建设厅发布、实施的河北省工程建设标准DB13（J）43-2006《CL结构设计规程》是华泽公司建筑设计施工图所依据规程。该规程前言部分记载“本规程是在作了大量实验工作和在青岛、邯郸、石家庄、邢台等地完成了近100万平方米住宅设计与施工的基础上，根据国家新的建筑节能要求，对CL结构设计规程DB13（J）43-2003进行了必要的补充和调整，其主要内容是对CL结构的材料、设计理论、设计构造措施等分别作了系统的规定。”同时还记载，“本规程所涉及的专利技术为石家庄晶达建筑体系有限公司（地址：石家庄市广安大街18号美东国际D座1305，电话0311-860××××4）所有，使用授权许可，应与之联系。应识别出的专利为：一种轻质承重偏夹心网板、一种房屋建筑三维结构体系的施工方法、一种房屋建筑三维结构体系及施工方法。编制单位：河北北方绿野建筑设计有限公司、北方设计研究院、石家庄晶达建筑体系有限公司。”

4.关于CL建筑体系的情况

河北省人民政府办公厅于2009年2月2日转发《关于推广应用CL建筑体系促进节能省地型建筑发展实施意见的通知》［办字（2009）23号］记载，“CL建筑体系是集建筑结构与保温隔热功能为一体的复合钢筋混凝土剪力墙结构体系，具有抗震性能好，节能效果完全满足现有标准要求，且保温与建筑同寿命，扩大使用面积，实现建筑工厂化生产，节约耕地等特点，建设部鉴定为综合技术达国际先进水平，列为全国建设行业科技成果推广项目。目前，我省及外省已建成CL体系住宅600多万平方米，取得了良好的示范带动作用。”衡水市人民政府办公室于2009年5月1日转发《关于大力推广应用CL建筑体系的实施意见的通知》，要求“自2009年4月1日起，我市新建居住建筑和公用建筑，要积极采用CL建筑体系，积极鼓励引导建设单位和开发商，采用CL建筑体系，2009年完成2-3个住宅小区20万平方米的CL建筑体系推广应用示范工程的立项工作。同时及时总结经验和做法，以点带面，促进CL建筑体系在我市建筑中的应用，到2011年，我市新建建筑应用CL建筑体系的比重达到50%。因此，要把推广应用工作落到实处”。同时，在人员培训中明确，“由市建设局负责组织设计、施工、监理等相关单位岗位操作人员的技术培训，通过参观、学习、熟悉CL建筑体系相关的技术文件，使推广应用工作达到安全、优质、文明、高效。”该通知还要求，“各级财政部门设立节能专项资金，对采用CL建筑体系的示范工程予以支持和奖励，各部门要对项目实施单位实行全程服务，减少办事环节，简化审批程序，减交城市配套费等措施，为推广应用CL建筑体系创造宽松的环境。”

本案再审庭审中，双方对和谐嘉园5#-8#住宅楼总建筑面积为32704平方米，所有楼房的一楼均没有使用涉案专利无异议，确认侵权的总建筑面积为25000平方米。

本院再审认为，本案当事人的争议焦点为子牙河公司的被诉侵权施工行为是否侵害涉案专利权以及民事责任的承担。具体涉及以下问题：1、张晶廷是否为本案的适格原告。2、子牙河公司关于现有技术抗辩的理由能否成立；被诉侵权的CL网架板技术是否为公知技术。3、子牙河公司实施被诉侵权施工方法时的主观状态、华泽公司是否应当承担责任。4、二审判决适用法律是否存在错误。5、张晶廷的诉讼请求是否应当支持。

关于张晶廷是否为本案的适格原告

子牙河公司在本院再审审理中提出，张晶廷虽然为涉案专利的专利权人，但其已将涉案专利许可给晶达公司使用，张晶廷作为原告诉讼主体不适格。其理由为，如果张晶廷与晶达公司签订的是专利独占实施许可合同，则张晶廷无权实施涉案专利，不再享有专利实施权以及实施利益，晶达公司将成为本案的原告。一、二审判决仅将张晶廷作为原告，诉讼主体不适格。本院认为，对于2009年10月1日以前的被诉侵害专利权行为，适用修改前的专利法。根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十七条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。专利侵权诉讼的原告范围是专利权人或者利害关系人。《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条规定了利害关系人的范围，即包括专利实施许可合同中的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。本案中，张晶廷为涉案专利的发明人、专利权人，与他人签订专利实施许可合同，并不影响其享有单独提起他人侵害专利权的诉权。子牙河公司未证明张晶廷与晶达公司签订了独占实施许可合同。退一步讲，即便晶达公司为涉案专利独占实施合同的被许可人，也仅在于晶达公司可以作为利害关系人提起侵害专利权之诉。本案亦不存在晶达公司不参加诉讼，争议的权利义务以及当事人之间的权利义务关系难以确定，晶达公司与张晶廷对涉案专利存在财产共有的法律关系等情形。因此，晶达公司并非为本案的必要原告，张晶廷作为涉案专利的专利权人提起本案诉讼，一、二审法院依据其起诉审理本案，并无不当。

2.关于现有技术抗辩

子牙河公司在本案中主张现有技术抗辩，辩称其所使用的预制复合承重墙结构的节点构造施工方法以及网架板技术方案已经公开。如果认定侵权行为成立，也应当扣除网架板的利润。其理由为，2000年规程作为涉案专利申请日之前的国内的公开出版物，公开了与涉案专利权利要求1相同的技术方案，其中有CL复合墙板节点构造施工方法的描述。2000年规程第31页图C.7和图C.8与涉案专利权利要求1及说明书附图3的技术方案都是采用预制的网架板，延伸至梁、柱的外侧，整体直接喷注或浇注形成柱、梁、墙板一体的三维结构，在预制的网架板的搭接部位设置柱筋、矩形框架箍筋、连接锚筋等连接形成的整体受力结构。子牙河公司还辩称，其使用的CL网架板技术是现有公知技术的理由为，2000年规程在公开了CL网架板的结构形式和CL复合墙板的示意图，对CL复合墙板的定义为，由两层钢丝网用斜插钢筋（腹丝）连接的空间骨架，中间夹以聚苯乙烯板形成CL网架，内外两侧浇筑混凝土后构成CL复合墙板。2003规程中也定义了CL墙板，并公开了CL墙板构造的示意图。被诉侵权施工方法中使用到的部件名称无论是夹心网骨架还是CL网架板，都是将钢丝平网中间夹以聚苯乙烯板的保温层后，用钢丝桁条或者腹丝、斜插钢筋连接而成的。因此，网架板的技术方案与现有技术的相应技术特征无实质性差异。本院认为，现有技术抗辩作为被诉侵权人对抗专利权人侵权指控的不侵权抗辩，是2008年专利法修改新增加的一项制度，但专利权的保护范围不得包括现有技术是专利制度的基本内容。子牙河公司以现有技术抗辩，需要审查的是其施工使用的被诉侵权方法是否为涉案专利申请日之前的现有技术。如果子牙河公司举证证明被诉侵权施工方法与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，则应当认定子牙河公司实施的施工方法不侵害涉案专利权。

经审查，本案的被诉侵权方法已由公证员对施工楼层、场地及其他相关场景进行了现场拍照。公证书（655号）照片9-12中，网架板是预制的，公证书（654号）照片5、13、14、16、19中，夹心网骨架是双层的钢丝平网，中间是保温层，桁架是立体交叉的钢丝桁条连接的。公证书（654号）照片12、13、16、19、26中，外墙等部位是在板两侧浇筑混凝土形成复合墙体。进行外墙等部位的施工时，保温板的外侧存在混凝土层，且与墙板以及柱、梁一体成型。公证书（654号）照片14、16、18、19以及公证书（655号）照片2、3、5、7、8、12中，均有网架板在梁柱界面网架板钢筋处延伸，不同于主墙体部位的特征。公证书（654号）照片1-11以及21-24和17中，标识在梁柱等夹心网骨架连接部位有附加连接锚筋。公证书（654号）照片1、2、6、17、21、24中，现场吊装预制夹心网骨架，就位后将夹心网骨架与箍筋、连接锚筋以及加强网片捆扎成整体结构。公证书（654号）照片9、11、12、15、17、24是安装墙柱以及梁模板的现场，公证书（654号）照片12、13、16、19是浇筑梁柱网板混凝土后，拆除模板，施工下一楼盖板。此外，墙身的受力以及保温骨架分别标注在建筑施工设计图纸的标准层平面图MKZ1、MKZ3、MKZ2的墙身大样中。该设计图纸中还标识出，所有外墙的翼柱、暗柱以及连梁均处于保温层内侧，且保温层外侧为混凝土。综上，被诉侵权方法使用的技术特征为：a、承重墙采用预制的保温夹心网骨架，b、保温夹心网骨架是由承重墙主受力钢筋形成的，c、保温钢筋网骨架延伸至梁、柱的外侧，使梁、柱形成带保温层的复合受力构件；d、浇铸混凝土的一侧存在模板与梁、墙板一体的三维结构，e、预制的夹心网骨架的搭接部位有柱筋和矩形框架箍筋，f、夹心网骨架的平网搭接部位有连接锚筋、箍筋、柱筋与夹心网骨架的钢筋连接，形成整体受力结构。本院再审庭审中，子牙河公司认可被诉侵权施工方法使用的是整体直接喷注或浇注。

本院再审庭审中，张晶廷认为2000年规程对应的专利是其名称为“一种房屋建筑三维结构体系及施工方法”的发明专利，是单面浇筑的技术。对此，子牙河公司未提出异议。该专利技术方案是由预制的墙板、楼板直接喷注或浇注混凝土的柱、梁、墙壁和楼板等，使之形成连成一体的三维整体结构，其特征是预制的墙板、楼板采用轻质承重夹心网板即网状钢筋砼组成，采用加强钢筋网状连接，构成这种结构的轻质承重夹心网板为偏夹心网板，网板一侧为保温层，另一侧为承重层，构成自承重墙板。自承重墙与内墙连接采用T形或十字网状钢筋砼暗梁连接，与楼板连接亦然。

2000年规程的施工方案是将预制的各种板运至施工现场后，根据设计进行拼装，在安装好墙板、楼板、楼梯、阳台等预制板的基础上，校正固定绑扎加强钢筋网，同时进行砼施工、喷注该楼层的十字梁、柱、T形梁、柱墙面和地面、顶面。剪力墙结构形式的墙板单面用模板喷注砼，另一面喷（抹）纤维砼，喷注从楼层底部开始，待墙板喷注到楼底面时，开始浇楼板上面砼，上面砼达到70%强度，再喷底面砼。

被诉侵权施工方法是将预制的保温夹心网骨架延伸至梁柱的外侧，形成的保温钢筋网骨架。该夹心网骨架是在墙的二层或三层立体交叉桁架受力，使得梁柱部位与梁柱受力钢筋结合为一体，形成带保温层的复合受力构件。墙体内主要受力钢筋与支撑带保温的钢网架与房屋的梁柱楼板整体施工。在公证保全中的照片中可以清楚看出网架板并非2000年规程中的两层网板的结构。子牙河公司以涉案专利说明书附图3公开的技术方案与2000年规程中CL结构体系主要节点示意图中披露的技术方案为依据，主张其使用的预制复合承重墙结构的构造施工方法属于现有技术，但其忽视了其他技术特征对涉案专利技术方案的限定。2000年规程的第31页的图C.7和图C.8并未完整披露被诉侵权施工方法。在专利权无效宣告程序中，无效请求人可以将几项现有技术组合起来请求宣告专利权不具备创造性，但在专利侵权案件中，被诉侵权人不能以几项现有技术方案进行组合来进行现有技术抗辩。子牙河公司关于其使用的预制复合承重墙结构的构造施工方法是现有技术，不构成对涉案专利中权利要求1所保护的技术方案的侵害的主张，不予支持。

子牙河公司辩称其使用的CL网架板技术为现有技术，不落入涉案专利权利要求4的保护范围。涉案专利权利要求4为，根据权利要求1所述的预制复合承重墙结构的节点构造施工方法，其特征在于预制的夹心网骨架是双层或三层钢丝平网（5）中间夹聚苯乙烯泡沫板（3）保温层，由立体交叉的钢丝桁条（4）将钢丝平网连接成为衍架预制而成。涉案专利权利要求4引用了权利要求1，属于整体浇注。尽管包括钢筋焊接网、保温板、斜插钢筋等要素的CL网架板的技术方案已经在2000年规程和2003年规程中公开，但具体的施工方法方式并不相同。被诉侵权施工方法是整体浇注，使用的网架板有三层钢筋网架，其是将钢丝平网连接成为衍架预制而成。这与2000年规程中将剪力墙结构形式的墙板单面用模板喷注砼，另外一面喷（抹）纤维砼的方法明显不同。子牙河公司所主张的CL网架板技术仅涉及被诉侵权施工方法的一个技术特征，并未构成被诉侵权施工方法的整体技术方案。子牙河公司关于其使用的网架板是现有技术，张晶廷在本案中诉请保护的网架板产品与涉案专利技术方案无关的主张，本院不予支持。

3.子牙河公司实施被诉侵权施工方法时的主观状态以及华泽公司是否应当承担侵权责任

本案再审庭审中，华泽公司的答辩与其在一、二审中的辩称一致，认为，因CL建筑体系工艺施工难度较大，工程造价相对较高，其建议用户到正在使用CL建筑体系的建设工地现场参观学习了解。在进行涉案工程设计前，子牙河公司曾进行认真观摩，最后认为该工艺做法比较好，并且能够承受其造价并完成其施工，于是委托华泽公司采用该工艺进行设计。子牙河公司对华泽公司所称进行过观摩的事实认可，但认为华泽公司没有向其明确提及过建筑施工设计图纸中包含有涉案专利技术，没有提示其应当在获得专利权人的许可后按图施工，存在过错。本院再审庭审中，各方当事人对“和谐嘉园”小区其他几幢小高层并没有使用涉案专利方法，并无异议。本院认为，2006年规程为推荐性标准，子牙河公司作为建筑施工领域的经营者，有不选择该规程的权利。子牙河公司在对CL建筑体系工地施工现场进行市场观摩调查后，向华泽公司提出设计要求，且根据其与华泽公司签订的《建设工程设计合同》，华泽公司设计采用的标准是由子牙河公司自费向有关出版部门购买的。而且，华泽公司的设计施工图依据的2006年规程在前言部分明确记载了需要识别的专利技术以及专利权人的联系方式。此外，子牙河公司在和谐嘉园的售楼宣传材料中，载有CL复合剪力墙建筑结构户型的优点，并配合有与CL建筑体系网架板一致的图片。子牙河公司辩解其使用的是现有技术，但不论是2000年规程还是2003年规程，均记载有该技术规程包含有专利权的情形。子牙河公司关于被诉侵权施工方法中不存在张晶廷的专利权的辩解，本院难以支持。

专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予之后，除了该法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。该条款规定了五种具体的实施方式：制造、许诺销售、销售、使用和进口。这是实施专利行为的穷尽性的规定。设计单位设计实现专利技术的图纸的行为并不属于专利法第十一条规定的侵权行为。本案亦无证据证明华泽公司对子牙河公司存在诱导以及帮助等侵权行为。因此，本案中，华泽公司设计建筑施工图的行为，并不构成侵权。

本院再审审理中，子牙河公司最终拒绝张晶廷提出支付专利实施许可费的调解方案。因子牙河公司知道或应当知道华泽公司设计的施工方法中包含有涉案专利技术，在张晶廷进行了专利披露、子牙河公司能够识别专利并能够与张晶廷进行联系的情况下，未经张晶廷许可，使用涉案专利技术，且在发生纠纷后，在本案中拒绝向专利权人支付专利许可费。子牙河公司的行为，构成侵权。

4.二审判决适用法律是否错误

张晶廷申请再审主张，二审法院适用（2008）民三他字第4号复函，存在错误。本院认为，上述复函是对个案的答复，不应作为裁判案件的直接依据予以援引。本案2006年规程为推荐性标准，张晶廷履行了专利披露义务，在被诉侵权施工方法所依据的2006年规程前言部分，明确记载有识别的专利技术和专利权人的联系方式。该规程的实施者不能从中推断出，2006年规程不包含专利技术或者专利权人向公众开放了免费的专利使用许可的意图。实施该标准，应当取得专利权人的许可，根据公平合理无歧视的原则，支付许可费。在未经专利权人许可使用，拒绝支付许可费的情况下，原则上，专利侵权救济不应当受到限制。本案不存在专利权人隐瞒专利的行为导致标准的实施者产生该技术为无需付费的公知技术的信赖。张晶廷的再审申请理由成立，本院予以支持。二审法院简单适用上述复函，进而认定本案不构成侵权，适用法律存在错误，应予纠正。

5.张晶廷的诉讼请求是否应当支持

如前所述，子牙河公司的被诉侵权施工方法落入涉案专利权的保护范围，子牙河公司关于现有技术的抗辩不能成立，张晶廷关于请求判令子牙河公司停止侵权行为的诉讼请求，应当予以支持。张晶廷主张CL网架板的销售价为155元。CL网架板的生产成本为104.4元，故CL网架板的利润为每平方米50.6元。由于上述主张无其他证据佐证，故本院结合张晶廷在一审中提交的2007年与泰安华新建材有限责任公司CL网架板委托生产协议记载的CL网架板技术转让费、推广费为每平方米11元、2008年与河北辛建建设集团有限公司就CL结构体系相关产品购销合同中约定的CL结构体系专利使用费、技术服务费每平方米15元，张晶廷在本院申请再审阶段认可网架板的许可费每平方米11元，以及本院再审审理中，张晶廷提交的三份技术转让合同。同时考虑涉案专利在被诉侵权施工方法中对产品利润的影响，具体侵权行为所涉面积等因素，根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条第二款的规定，酌定子牙河公司赔偿张晶廷经济损失40万元。

关于子牙河公司是否应当承担停止侵权的民事责任的问题。一审审理期间，被诉侵权的工程尚未完工，子牙河公司的被诉施工行为处于侵权状态，一审判决子牙河公司立即停止侵害涉案专利权的行为，并无不当。因被诉侵权的工程现已完工并交付使用，本院判决子牙河公司停止侵害涉案专利权的施工行为已无必要，故对张晶廷提出子牙河公司应承担停止侵权的民事责任，作出相应调整。

综上所述，本院认为，二审判决认定子牙河公司不构成对张晶廷专利权的侵害，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条第一款、第五十七条、《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十九条的规定，判决如下：

一、撤销河北省高级人民法院（2011）冀民三终字第15号民事判决；

二．撤销河北省石家庄市中级人民法院（2009）石民五初字第163号民事判决第一项；

三、维持河北省石家庄市中级人民法院（2009）石民五初字第163号民事判决第三项；

四、变更河北省石家庄市中级人民法院（2009）石民五初字第163号民事判决第二项“被告衡水子牙河建筑工程有限公司自判决生效之日起十日内，赔偿原告张晶廷经济损失80万元”为“衡水子牙河建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿张晶廷经济损失40万元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15102元，由张晶廷负担9816元，子牙河公司负担5286元；二审案件受理费15102元，由张晶廷负担9816元，子牙河公司负担5286元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　金克胜

代理审判员　　罗　霞

代理审判员　　杜微科

二〇一四年一月二日

书　记　员　　张　博