修改后刑法第二百三十七条的罪名如何确定

8月29日通过，11月1日起实施的刑法修正案（九）（以下简称刑（九）），对刑法第二百三十七条作了两处修改，一是将本条第一款的犯罪对象有由“妇女”扩大到“他人”；二是在本条第二款法定刑应处五年以上有期徒刑的罪状部分，增加了“或者有其他恶劣情节的”情形。如此修改，旨在扩大刑法的保护范围，体现男女平等保护的精神。同时，也为了解决司法实践中，被告人实施了猥亵行为且情节恶劣，但只能处五年以下有期徒刑或者拘役而导致量刑偏轻的问题，进一步贯彻了罪责刑相适应原则。

刑（九）生效之前，刑法第二百三十七条包含罪名：强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。罪名中都涵括了犯罪对象。刑（九）生效后，本罪的犯罪对象将发生重大变化，修改罪名迫在眉睫。众所周知，罪名是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。正确规定和使用罪名，对于准确区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限以及对于准确的定罪和量刑，都具有重要意义。笔者综合分析修改后的刑法第二百三十七条的罪状，结合刑法理论认为，本条第一款罪名应当表述为“强制猥亵罪”，原“猥亵儿童罪”因与强制猥亵罪在犯罪构成上不具有完全的包容关系，应予以保留。理由如下：

一、“猥亵”和“侮辱”具有同一性，不宜作区分

传统观点认为“强制猥亵、侮辱妇女罪”是选择性罪名，因此，特别强调猥亵和侮辱的区别，认为所谓猥亵，是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害妇女性心理，有碍其身心健康的性侵犯行为。通常表现为强逼妇女对自己的性敏感区或者行为人在妇女的性敏感区抠摸、舌舔、吸吮。所谓侮辱，是指实施具有挑衅性、有损妇女人格或者损害性心理的行为。如强行亲吻、搂抱妇女，在公开场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，在公开场合向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体等。简而言之，传统观点区分两者的关键在于行为人是否具有刺激、满足性欲的内心倾向，如果有，则为猥亵，反之则为侮辱。

事实上，这种区分意义不大，尤其是刑（九）通过以后，本罪侵害的法益由“妇女的性决定权”变更为“他人的性决定权”，更无区分猥亵行为与侮辱行为之必要。第一，从文义上讲，猥亵行为了包含了侵犯他人的性决定权的一切行为，而侮辱行为不可能超出这一范围，一旦超出则可能侵犯的是另外一种法益，而应受其他罪名的规制。第二，正如有的学者所指出的，由于我国刑法第二百三十七条仅规定了“猥亵儿童”而没有规定侮辱儿童，如果坚持区分猥亵行为和侮辱行为，那么，将会导出猥亵儿童是犯罪行为，侮辱儿童的不是犯罪行为，或者猥亵儿童构成猥亵儿童罪，侮辱儿童的构成刑法第二百四十六条的侮辱罪的不合理的结论。第三，修改后的刑法第二百三十七条第一款条文表述为“猥亵他人或者侮辱妇女”，如果坚持区分猥亵行为和侮辱行为，也会得出侮辱男人不构成犯罪或者构成第二百四十六条的侮辱罪的不妥当结论。第四，从司法实践的经验来看，对两者作出严格区分几乎不可能，且两者法定刑相同，社会危害性程度相当，根本没有区分的必要。基于上述理由，笔者主张对猥亵和侮辱不作区分，承认在本条规定的犯罪中，猥亵行为和侮辱行为是包容和被包容的关系，即认可行为人实施的侵害他人性决定权的侮辱行为属于猥亵行为。基于此，罪名中只表述猥亵，将侮辱行为涵括在猥亵行为之中。

二、“强制猥亵、侮辱妇女罪”罪名应确定为“强制猥亵罪”

刑（九）将本罪犯罪对象由“妇女”扩大到“他人”，本罪罪名是否可以相应修改为“强制猥亵他人罪”？笔者认为不妥，而应表述为“强制猥亵罪”。这种罪名表述方式，第一，符合我国刑法中罪名表述的语言习惯。我国刑法中很多罪名习惯于仅表述行为要素，不表述犯罪对象，如强奸罪、报复陷害罪、诈骗罪等等。这种表述方式繁简适当，符合语言习惯，易于被国民接受。第二，能够反映犯罪的本质特征和外延。本罪的本质特征在于违背他人意志，侵害他人的性决定权。“强制猥亵罪”中的“强制”，当然意味着违背犯罪对象意志，“猥亵”一词既能反映行为特征，又能通过其判断本罪侵害了何种法益，从而易于排除非犯罪行为。第三，能够明确区分此罪与彼罪。强制猥亵罪的罪名表述能够一目了然地将本罪与强奸罪、侮辱罪、寻衅滋事等予以区分。第四，日本刑法和我国台湾地区亦将此种犯罪表述为“强制猥亵罪”，彼之“强制猥亵罪”虽与我国刑法规定的强制猥亵罪在犯罪构成上存在差异，但不妨碍对之进行借鉴。

三、“猥亵儿童罪”的罪名应予保留

强制猥亵罪的犯罪对象是“他人”，当然包括儿童，那么，是否猥亵儿童罪在犯罪构成上可以被强制猥亵罪完全包容？笔者是否定的。首先“强制猥亵罪”的成立必须采用强制手段，猥亵儿童罪则不要求以暴力、胁迫或其他方法强制进行，只要对儿童实施了猥亵行为即构成该罪；其次，强制猥亵罪不包含性交，猥亵儿童罪则包含两种情况：一是由于奸淫幼女的行为构成强奸罪，因此，对于幼女的猥亵就应当缩小解释，排除性交；二是对于幼男的猥亵则是包括性交在内的性行为。由此可见，强制猥亵罪的犯罪构成无法完全包容“猥亵儿童罪”的犯罪构成，“猥亵儿童罪”在犯罪构成方面与强制猥亵罪不是包容关系，而是交叉关系。因此，猥亵儿童罪具有独立存在的价值，猥亵儿童的行为不能视为强制猥亵罪的加重处罚情节，而应当作为独立的罪名予以保留。

作者：孙红涛

作者单位：重庆市第一中级人民法院

来源：人民法院报

http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-10/21/content_103873.htm?div=-1