房屋买卖合同效力疑难问题研究

    摘要 我国法律、行政法规、部门规章对房屋买卖的当事人、标的、意思表示和合同形式都有强制性的要求，由此对合同效力产生影响。在主体方面表现为房地产开发企业的资质、房屋共有人、内部职工、享有优先购买权的人对合同效力有不同程度的影响；在标的方面表现为基于土地和房屋的不同性质而导致不同的效果；在意思表示上表现为名为房屋买卖实为其他法律关系。房地产领域强制性法律规范包括管理性规范和效力性规范，对于违反经济公序的行为可以认定为效力性强制性规范。

　　关键词 房屋买卖合同 效力 强制性法律规范 经济公序 脱法行为

　　房屋买卖合同性质上属于买卖合同的一种， 按照《合同法》第13条和第130条的规定，双方采取要约、承诺的方式即可订立， 出卖人转移房屋的所有权于买受人，买受人支付价款。但由于房屋买卖合同在当事人、标的、意思表示和合同形式上均存在特殊性，横跨公法与私法两个领域，连接物权与债权两项制度，因此房屋买卖合同的效力判断在实践中存在较大争议。《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》以及《土地管理法》从法律名称中“管理”二字即突出了对房地产市场的监管，法律文本中存在大量的强制性法律规定，三部法律、行政法规中出现“应当”、“不得”和“必须”表述的分别为56次、55次和97次，涉及法律条文分别为36条、31条和56条，占条文总数的比例分别为49％、72％和65％。这些强制性法律规范是否影响房屋买卖合同的效力？ 其判断标准为何？ 这些问题都亟待理论与实践的进一步理清。实践中，各地法院在解释此类规范时不统一，导致同案不同判现象较多。因此，对房地产交易强制性规定进行系统地梳理，考察各类房地产规范介入合同效力的程度显得尤为必要。

　　一、房屋买卖合同效力的影响因素

　　合同效力是房屋买卖合同案件审判首先要审查的内容，其判断的依据为《合同法》第52条规定的5项条件。在房屋买卖合同领域，我国法律、行政法规、部门规章对房屋买卖的当事人、交易的标的、合同的形式都有强制性的要求，由此对合同效力产生影响。在美国房地产法领域，欺诈法（Statute of Frauds）、国内土地买卖完全披露法案（Interstate Land Sales Full Disclosure Act）等也对房地产买卖合同予以特别要求。〔1〕

　　（一）强制性法律规范介入合同效力的历史演变我国《合同法》对违反强制性法律规范的规定，主要有三次大的演变。1.1999年《合同法》对《经济合同法》的修改。1981年通过的《经济合同法》规定违反法律和国家政策、计划的合同无效，〔2〕1993年修改为违反法律和行政法规的合同无效。〔3〕1999年《合同法》将无效的情形限定在违反法律、行政法规的强制性规定。1999年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》进一步将影响合同效力的依据限定为全国人大及其常委会制定的法律， 以及国务院制定的行政法规，排除了地方性法规和行政规章。2.2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》将强制性规定进一步限定为“效力性强制性规定”。〔4〕自此更明确排除了“非效力性”的管理性强制规定，以及非强制的任意性或倡导性规定。3.2009年7月7日发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条进一步明确了强制性规范的判断标准。规定如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的， 则认定合同无效，如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，则应慎重认定其效力。强制性规范的规定提供了一条使公法规范“进入”私法领域的管道，〔5〕但实践中如何区分管理性强制性规范与效力性强制性规范仍然较为困难，在房屋买卖合同领域需要对其予以具体化分析。

　　（二）房屋买卖合同效力的类型化建构

　　对于《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》以及建设部《商品房销售管理办法》中强制性法律规定的梳理，可以将违反经济公序，即房地产经济秩序的行为归结为效力性强制性规范，而对经济公序影响不大的事项归结为管理性规范。具体按其性质作如下区分。

　　1.涉及房地产市场准入的事项属于效力性规定。房地产是国家管制力度较为严格的市场， 对房地产市场的准入门槛相对较高，比如《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定：房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质登记。房地产开发企业应当按照核定的资质登记， 承担相应的房地产开发项目。

　　2.涉及强制许可的事项属于效力性规定。房地产市场实行许可证制度， 未经许可的属于违法建设或违法销售。比如《城市房地产管理法》第39条规定：以出让方式取得土地使用权的， 转让房地产时， 应当符合下列条件：（一） 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。第45条规定：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算， 投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四） 向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

　　3.涉及土地用途管制的事项属于效力性规定。房屋的买卖同时伴随土地的买卖， 未经批准对土地用途的变更将导致合同效力受到影响。比如《城市房地产管理法》第39条关于转让划拨土地的规定。

　　4.涉及被公权力机关限制流通的事项属于效力性规定。公权力机关所为的行为具有公信力，其对房地产的限制流通具有较强的效力。比如《城市房地产管理法》第38条第2项关于司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权力的，〔6〕第3项依法收回土地使用权的规定。

　　5.涉及房屋买卖合同履行的事项属于管理性规定。对于合同履行中的事项可以通过合同的解除或者追究违约责任解决，无需否定合同的效力。比如《城市房地产管理法》第38条第4项关于共有房产的规定，第44条合同履行中改变用途的规定；《城市房地产开发经营管理条例》第17条和第18条关于竣工验收的规定， 第26条关于虚假宣传广告的规定；《商品房销售管理办法》第11条关于一房两卖的规定。

　　6.涉及房地产管理机关行政管理的事项属于管理性规定。房地产管理机关基于行政管理目的作出的规定属于公法的义务，不影响当事人之间的权利义务关系。比如《城市房地产管理法》第39条第1项关于投资总额达到25%的规定；《城市房地产开发经营管理条例》第30条关于价格的规定， 第31条关于提供住宅质量保证书和住宅使用说明书的规定， 第33条关于登记的规定；《商品房销售管理办法》第28条关于溢价款收费的规定。

　　7.涉及房屋买卖合同形式的事项属于管理性规定。《城市房地产管理法》第41条规定，房地产转让应当签订书面转让合同；《城市房地产开发经营管理条例》第28条规定商品房销售应当签订书面合同。法律对房屋买卖合同作出要式性要求，系从合同管理和控制的角度出发，并不影响当事人权利义务的确定， 因此欠缺书面形式要件的，不影响房屋买卖合同的效力。实践中，除一般的商品房买卖形式外，开发商还采取售后包租的形式，对此是否应承认其效力？ 建设部《商品房销售管理办法》第11条禁止采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房，该规定属于对商品房交易市场的管理性规定，不影响买卖合同的效力。

　　二、当事人的特殊身份对房屋买卖合同效力的影响

　　房屋买卖合同的主体包括出卖人和买受人， 除受合同法的一般规制外，还需要具备其他的要件。

　　（一）房地产开发企业的资质问题

　　房地产开发企业实行严格的资质管理，《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定了房地产开发企业从事房地产开发项目应当按照核定的资质登记。建设部《房地产开发企业资质管理规定》第2条规定，未取得房地产开发资质证书的企业， 不得从事房地产开发经营业务。实践中， 房地产开发企业未取得资质证书或者超越资质等级从事房地产开发经营， 签订的商品房买卖合同如何认定其效力？ 我们认为，对房地产开发企业进行资质管理的目的在于严格房地产开发市场的准入门槛， 确保所建商品房的质量， 规范房地产市场秩序， 维护购房消费者的权益。在开发阶段，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前一方取得房地产开发经营资质的，应当认定有效。同样，在经营阶段，房地产开发企业欠缺开发经营资质的， 除非起诉前取得相应资质，否则所签订的商品房买卖合同应当认定无效，以保障房地产市场的健康稳定发展。

　　（二）共有房屋无权处分的效力问题

　　《物权法》第97条规定，处分共有的房屋，应当经2 ／3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。《城市房地产管理法》第38条第4项规定，共有房屋，未经共有人书面同意的，不得转让。对于未经共有人同意的房屋买卖合同的效力如何，法律没有明确规定，实践中处理也各不统一。在以下案例1中，一、二审法院认定截然相反。一审法院的思路是将上述规定作为效力性规定对待，结合《合同法》第51条的规定，将未经共有人同意无权处分房产的买卖合同认定为无效。二审法院将买卖合同的效力与物权变动结果相分离， 认为买卖合同有效，但由于协议在法律和事实上都无法履行，因此应予解除。关于共有房屋的买卖最早规定在1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第55条，该条明确部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方如不知情，买卖关系是否有效应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。其后，最高人民法院在1998年给河南高院的《关于共有人之一擅自出卖共有房屋无效的批复》（［1988］民他字第56号）中进一步确认共有人擅自处分房屋的，买卖合同无效。1999年《合同法》第51条对无权处分予以缓和，没有正面规定买卖合同无效，而是规定经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。2007年《物权法》第15条规定，当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外， 自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。该条规定了债权合同与物权变动的区分原则，作为《物权法》总则编的一般规定应适用于第2 编第8章关于共有的情形，未经共有人同意转让房产的买卖合同有效，但物权变动尚需经其他共有人同意。2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条进一步对此予以明确， 规定当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物的所有权不能转移， 买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该司法解释适用于买卖合同纠纷案件，对房屋买卖没有排除适用。因此根据新法优于旧法、法律优于司法解释的效力原则，共有房屋的无权处分规则亦适用《物权法》和买卖合同司法解释最新规定，买卖合同应认定为有效。

　　【案例1】王志寿夫妻共有房屋买卖案。〔7〕2006年王志寿从开发商处购买商品房1套， 房价826308元已全部付清。2009年10月，王志寿与顾永福达成商品房变户（转让）协议，约定王志寿将该房转让给顾永福，转让价100万元，为了规避相关税费采取退房过户的方式。顾永福支付了房款60万元。后开发商起诉解除了其与王志寿的房屋买卖契约，2010年4月，顾永福为王志寿办理了房产证。顾永福起诉要求王志寿协助房屋过户手续。王志寿以转让房屋未得到其妻子王华香的同意抗辩，主张转让协议无效。一审法院认为，该房屋转让系无权处分，协议无效。二审法院认为，协议有效，但无法履行，应当解除，王志寿赔偿顾永福房屋增值损失及相关税费46.8万元。

　　（三）内部职工购买房产的处理问题

　　1992年《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第3条规定，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷， 不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。实践中需要严格认定单位内部建房、分房引发的占房、腾房纠纷，必须同时满足单位内部建房、分房的原因，以及占房、腾房的结果两个要件，〔8〕除此之外，单位基于福利补助与内部职工签订售房协议引发的纠纷， 属于平等民事主体之间的纠纷，人民法院应予受理。实践中的难点在于此类纠纷性质上属于房屋买卖合同关系还是劳动争议纠纷。以下案例2和案例3都属于购买福利房，单位给予优惠条件，但法院认定截然不同，前者属于房屋买卖合同关系，后者属于劳动法律关系，由此导致对合同条款效力的认定、违约责任的承担上都有差异。我们认为，区分的标准主要考虑两点。1.是否属于因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条第2项规定，劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷， 不属于劳动争议。因此，对此纠纷应作为一般房屋买卖合同处理。案例2与案例3的差别即在于， 案例2属于公房的买卖，因此不应作为劳动争议处理。2.是否具备劳动关系的要件。主要看双方是否属于用人单位与劳动者的关系， 购房是否具有福利补助性质， 合同的约定是否以劳动关系为基础。如案例3，法院认为双方之间的协议系为了解决教职工的住房问题所签，且约定了议定的劳动服务期限，是用人单位与劳动者之间关于预付劳动者议定待遇的协议，属于劳动合同的范畴。

　　【案例2】中国电子科技集团公司第五十五所集资房买卖案。〔9〕孙毅系五十五所的工作人员，1998年入职，2007年作离职处理。2003年11月，孙毅与五十五所签订协议，约定孙毅购买五十五所公有住房1套，面积131.25平方米，房价款为229075元，购房后孙毅工龄满25年且所龄满15年的，房屋所有权归孙毅所有。孙毅自愿履行《五十五所集资售购房办法》相关规定，继续为五十五所服务至2013年7月30日。如孙毅在此期间因调离、辞职、自动离职等原因离开，或将房屋按购房时的价格折旧后退购给五十五所，或按同地段商品房价格补交购房差价款，否则五十五所有权按规定对孙毅所购集资房进行处理。2010年8月，五十五所起诉要求孙毅归还房屋，孙毅抗辩称属于劳动争议。法院认定双方之间属于房屋买卖合同关系。

　　【案例3】南师附中江宁分校教职工买房案。〔10〕朱敏龙系南师附中江宁分校教师， 其与江宁分校签订了三期劳动合同，最后一期自2005年8月至2010年7月。江宁分校与南京天创公司共同出资设立南京天久置业有限公司，开发建设龙湖文馨苑小区。2007年10月，朱敏龙与江宁分校签订协议，约定其承诺在江宁分校提供14年服务，可享受优惠价（优惠价2842元/平方米，市场价4200元/平方米）购买龙湖文馨苑小区的房屋。同时约定无论何种原因致使双方劳动关系解除的， 朱敏龙应补足购房优惠价与购房市场价之间的差额，支付利益，并应支付违约金。后朱敏龙与天久公司签订商品房预售合同， 以优惠价购买了一套面积为142.6平方米的房屋， 购房款总价405269元已付清，并办理了两证。2009年7月朱敏龙提出辞职。江宁分校起诉主张要求按照合同补差价并承担违约责任， 朱敏龙抗辩称双方为劳动关系， 服务期的约定不符合劳动法无效。法院认定双方之间属于劳动关系，不属于普通民事合同关系。

　　（四）享有优先购买权人的权利保护问题

　　房屋买卖合同中还可能涉及到第三人对房屋享有优先购买权，典型的表现为《合同法》第230条规定的承租人的优先购买权和《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权。如果出卖人未通知享有优先购买权的人而出卖房屋的， 享有优先购买权的人能否主张出卖人与买受人之间的买卖合同无效？ 在房屋租赁领域，之前的司法实践中存在两种不同的做法，一种是确认房屋买卖合同无效，另一种是承认合同有效， 但出卖人需要承担损害赔偿责任。2009年施行的最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条对此予以明确，侵犯优先购买权的情形下，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，不予支持，但承租人可以请求出租人承担赔偿责任。在侵犯共有人优先购买权的情况下， 我们认为可以比照租赁规则予以处理， 其他共有人请求确认出卖人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，不予支持，但可以要求出卖人承担赔偿责任。

　　三、买卖标的的特殊性对房屋买卖合同效力的影响

　　《城市房地产管理法》第32条规定，房地产转让、抵押时， 房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。该条确立了房地一体主义的原则，即房屋的买卖同时也包含了土地使用权的转移。因此，土地和房屋的不同性质对房屋买卖合同的效力影响较大。

　　（一）基于土地不同性质对房屋买卖合同效力的影响我国对土地用途实行管制主义，《土地管理法》第4条规定，国家实行土地用途管制制度。因此，不同的土地性质上房屋买卖合同的效力也各不相同。

　　1.关于农村私有房屋买卖问题。对此实践中存在两种观点。第1种观点认为农村私有房屋买卖合同无效。《土地管理法》第8条规定宅基地属于农民集体所有。国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅， 有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。处分农村私有房屋的同时处分了宅基地， 损害了集体经济组织的权益，应认定为无效。第2种观点认为农村私有房屋买卖合同有效。在案例4中，法院认为，讼争房屋项下的土地虽为集体土地，但协议签订后，作为土地所有权人的村委会同意转让，且协议已经履行完毕，买受人的户口已迁入村集体并实际占有、使用房屋达10余年，综合考虑房屋交易时间长短等因素，为维护诚实信用原则，认定房屋买卖合同有效。我们认为，对于农村私有房屋买卖应当区分不同的情况： 一是买卖双方属于同一集体组织成员的，因不违反《土地管理法》中宅基地由农民集体所有的规定，对集体经济组织利益没有侵害，因此房屋买卖协议应认定为有效。二是买卖双方不属于同一集体组织成员的，根据《土地管理法》第62条，农村村民一户只能拥有1处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。因此，农村私有房屋买卖后，出卖人将成为失地农民，不利于保护农民的利益，同时也违反农村集体经济组织的利益，故在当前城乡界限尚未完全打破，土地制度没有变革的情况下，根据现行法律规定，仍应认定买卖合同无效。但在无效后的处理上，应综合权衡买卖双方的利益，尤其是出卖人因土地升值或征收补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失，妥善处理房屋的返还与补偿问题。〔11〕

　　【案例4】钱国平农村私有房屋买卖案。〔12〕1998年4月，钱国平将其所有的常州市新闸镇前进村大周村民小组56号房屋转让给非本村人员任才兴， 转让价3万元已付清，该村委会在协议上注明“同意转让”。其后任才兴领取了《村镇房屋所有权证》。2004年， 任才兴一家户籍迁入该村。2011年，该房屋被拆迁。钱国平起诉请求确认房屋买卖协议无效。法院认为房屋买卖协议有效，驳回了钱国平的诉请。

　　2.关于划拨土地上房屋买卖问题。实践中对划拨土地上房屋买卖存在截然不同的处理结果。我们认为，根据《土地管理法》第4条，国家实行土地用途管制制度。其第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。第55条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地； 确需改变该幅土地建设用途的， 应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。由此可见，我国对划拨土地进行严格的用途管制，因为按照《土地管理法》第54条的规定， 以划拨方式取得的土地主要用于公共利益。因此，如果划拨土地未经批准进行私下转让，将造成国有资产的流失，危及社会公共利益，故《城市房地产管理法》第40条第1款的规定应认定为效力性规定，划拨土地上的房屋买卖合同无效， 但在一审起诉前获得相关部门审批的除外。

　　3.关于小产权房买卖问题。小产权房系实践中约定俗成的叫法，指在农村集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证由乡政府或村政府颁发。中央对小产权房一直持否定态度，对建设、销售、购买小产权房的均不予保护。

　　2013年11月， 国土资源部和住房城乡建设部联合下发《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》，指出建设、销售小产权房，严重违反土地和城乡建设管理法律法规， 不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线，扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害了群众利益，影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展。建设、销售和购买“小产权房”均不受法律保护。坚决遏制在建、在售“小产权房”行为。《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地。使用农民集体所有的土地的情形仅限于兴办乡镇企业、村民建设住宅经依法批准的，以及乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准的。该法第63条进一步明确，农民集体所有的土地使用权不得用于非农业建设。《城乡规划法》第41条规定，使用农民集体所有土地建设的，应当向乡、镇人民政府提出申请，乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，不得占用农用地。因此，建设、销售小产权房违反上述强制性规定，合同应认定为无效。

　　（二）基于房屋的不同性质对房屋买卖合同效力的影响

　　根据出卖人以及销售阶段的不同， 房屋买卖的标的可分为商品房和二手房。根据购房对象以及房屋用途的不同，房屋买卖的标的可分为商品房和保障性住房。针对不同的房屋性质，法律、行政法规对其的管制程度也各不相同，由此对合同效力的影响也不同。

　　1.欠缺行政许可的商品房买卖合同效力问题。房地产项目从规划、立项、开工、建设、交易都实行许可制度，以保证房地产质量，维护房地产秩序。不同的许可项目对合同效力的影响也不同。（1）关于建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《城乡规划法》第37条和第40条规定进行工程建设必须取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。该法第39条同时规定，规划条件未纳入的国有土地使用权出让合同，该出让合同无效。对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的， 由县级以上人民政府撤销有关批准文件。因此，没有取得规划的建筑属于违法建筑，其买卖不受法律保护。对于违法建筑的认定和范围，属于国家行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。故当事人请求确认违法建筑权利归属和内容的，法院不予受理。已经受理的，驳回起诉。（2）关于国有土地使用权证。《城市房地产管理法》第38条和第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时， 应当符合按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书这一条件， 否则不得转让。对于该条规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，实践中存在争议。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权， 起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。在起诉前转让方未取得土地使用权证书的，该房屋买卖合同应认定为无效。（3）关于预售许可证。《城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，欠缺预售许可证将导致房屋买卖合同无效。除上述四证外，欠缺消防、绿化等专项许可的，由于不影响房屋买卖合同主要义务的履行，故不影响买卖合同的效力。

　　2.经济适用房买卖问题。经济适用房在我国法律上没有明确规定，一般指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。关于经济适用房的转让，《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发［2007］24号）第11项对此予以规定，“严格经济适用住房上市交易管理。经济适用住房属于政策性住房，购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因各种原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年，购房人可转让经济适用住房，但应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等价款， 具体交纳比例由城市人民政府确定，政府可优先回购； 购房人向政府交纳土地收益等价款后，也可以取得完全产权。上述规定应在经济适用住房购房合同中予以明确。政府回购的经济适用住房，继续向符合条件的低收入住房困难家庭出售。”实践中，对于经济适用房转让合同的效力存在争议， 一种观点认为，经济适用房满5年即可上市转让，合同有效。在案例5中，法院认为虽然双方签订协议时违反国家关于经济适用房上市交易的规定，但该房交付已满5年，具备上市交易条件，故出卖人以交易协议违反国家政策和法律、行政法规规定为由，主张协议无效的意见不予支持。另一种观点认为，经济适用房除符合交付满5年的条件外，尚需具备其他上市条件，合同方为有效。在案例6中，转让人没有第2套住房， 不符合南京市关于经济适用房上市的条件，因此认定合同不能履行。我们认为，对于经济适用房的买卖应区分两种情形。（1）购买5年内转让的合同效力。购买经济适用房不满5年，经济适用房申购人与他人签订的经济适用房买卖合同， 违反国务院上述规定，对社会公共利益导致损害，应属无效。5年内签订的合同，如果约定5年后再行过户，5年期满后双方发生纠纷，经政府主管部门同意的，转让人取得完全的处分权，合同效力得到补正，可以认定为有效，但需按照政府相关规定补交土地收益。（2）购买5年后转让的合同效力。申购经济适用房5年后，申购人再行转让房屋的，合同可以认定为有效，但需经政府主管部门同意并按照政府相关规定补交土地收益。对于地方政府附加的其他上市条件，属于合同履行问题，不影响买卖合同的效力。但由此导致合同不能履行，出卖人可以请求解除合同，买受人可以主张损害赔偿。

　　【案例5】朱桂香经济适用房买卖合同纠纷案。〔13〕2005年11月，朱桂香因拆迁补偿购得经济适用房1套，同月其与贾光炯签订《房屋交易协议》，将该房以28万元出售给贾光炯， 首付款20万已付清， 余款8万元约定于房屋过户后给付。2006年贾光炯取得房屋并实际居住。诉争房屋自2010年12月7日起具备办证条件。2010年8月，朱桂香起诉要求确认《房屋交易协议》无效。法院判决驳回朱桂香的诉请。

　　【案例6】侯玉宝经济适用房买卖合同纠纷案。〔14〕2006年5月8日，嵇尚兵与侯玉宝夫妇签订购房合同，约定将侯玉宝夫妇所有的面积为72.15平方米的经济适用房一套出售给嵇尚兵，房价21.5万元已付清。同时约定双方于2010年10月1日前办理过户登记。合同签订后，该房已经交付嵇尚兵居住。2010年4月，嵇尚兵起诉要求履行买卖合同，办理房屋过户登记。一审法院认为，房屋已届满5年，可以上市流转，故合同有效，支持嵇尚兵的诉请。二审法院认为，《南京市城市低收入住房困难家庭住房保障若干问题的处理意见》第8条规定，经济适用房上市应同时具备3个条件：（1）购买经济适用房满5年；（2）所有权人另有住房， 且家庭人均建筑面积不低于住房保障规定标准；（3）违规申请经济适用房的行为已经处理完毕。本案中侯宝玉的房产不符合经济适用房过户的条件，不能办理过户手续，合同事实上不能履行，遂判决驳回嵇尚兵的诉请。

　　四、房屋买卖合同中的脱法行为

　　《合同法》第52条第3项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。在房屋买卖合同案件中，存在许多名为房屋买卖实为其他法律关系的情形， 对此需要按真实的法律关系予以认定。

　　（一）名为房屋买卖实为借款

　　1.以房屋买卖形式规避企业资金拆借规定。国家对企业间借贷实行金融管控，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条规定，未经中国人民银行批准， 任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。中国人民银行《贷款通则》第61条规定， 企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2项规定企业之间名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。其后， 最高人民法院在1996年两个批复中进一步确认企业借贷合同无效。实践中房地产企业为了经营需要，采取签订商品房买卖合同的形式，支付购房款，实为企业资金拆迁，因违反前述规定，对购房人要求履行商品房买卖合同的主张不予支持。〔15〕

　　2.虚构房屋买卖套贷还款。民间借贷的借款人到期无力归还借款时，与出借人虚构房屋买卖事实，采用套取银行贷款方式归还到期借款， 再分期归还银行贷款。虚构房屋买卖套贷还款以房屋买卖作为基础来实施，因此双方之间是否存在真实的房屋买卖法律关系成为司法实践中认定的难点。对于房屋买卖法律关系是否存在，应重点审查房屋买卖合同的约定、房款的实际支付情况、房屋产权证及相关资料、票据的保管情况、当事人对交易细节的熟悉程度、还贷的实际情况等。当套贷还款事实认定后，需要进一步考察房屋买卖合同和银行抵押贷款合同的效力。因房屋买卖合同并非当事人真实的意思表示，目的在于套取贷款，符合《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的， 因此房屋买卖合同无效。关于房屋买卖合同与房屋按揭贷款合同的关系，存在是否构成主从合同之争，通说认为两者之间系具有紧密联系但又相互独立的合同关系，〔16〕并不构成法律上的主从合同关系，房屋买卖合同无效并不当然导致按揭贷款合同无效。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，房屋买卖合同被确认无效，名义买受人请求解除与银行抵押担保合同的，应予支持。

　　（二）名为房屋买卖实为借款担保

　　1.以房屋买卖协议担保借款。此类情形在职业放贷中较为普遍，职业放贷人往往要求借款人提供房产担保，并另行签订房屋买卖协议，在借款人按期归还本息后，不再履行房屋买卖协议。但当借款人无力偿还本息时，职业放贷人要求借款人将作为担保的房产过户， 以借款本息冲抵房款。实践中引发了以下纠纷：（1）借款到期后，借款人既不归还借款本息，也不愿将房产过户给职业放贷人，职业放贷人依据房屋买卖协议要求履行过户手续， 借款人主张确认房屋买卖合同无效；（2）借款到期后，借款人无力归还借款本息，将房屋过户给职业放贷人后，其配偶主张无权处分，请求确认合同无效。

　　对于此类纠纷，事实认定成为审判中的难点。职业放贷人采用此种方式目的系规避相关法律规定， 将借款协议与房屋买卖协议分别独立签订， 且两份协议内容及文字表述上无法看出两者的关联性，因此从表面证据看，很难区分双方究竟是借贷关系抑或房屋买卖关系。但两者之间一般存在订约时间相近、房价与借款数额相近、仅有借条无房款支付证明等情形， 对此不能孤立地审查单个合同，而应综合合同的内容、履行情况等其他证据进行判断。在认定构成名为房屋买卖实为变相担保后，对房屋买卖合同的效力如何认定实践中存在争议， 我们认为双方签订房屋买卖合同的真实目的系将房屋作为借款的担保， 因此房屋买卖合同的履行只是具体实现担保债权的方式，该合同虽已成立，但属于借款人与职业放贷人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。

　　2.授权转让担保房屋。出借人为了实现债权的方便，要求借款人向其出具授权委托书， 授权出借人作为借款人的代理人，有权转让担保的房产。此种情形下，当借款人到期不按约定还款时，出借人不经借款人同意，径行转让担保的房产，通过转让款实现债权。此种收回借款的方式在职业高利贷中较为普遍， 引发了以下几类纠纷：1.当出借人持委托书转让担保的房屋，转让价格过低，借款人无法接受， 诉讼至法院主张借款人处分行为无效；2.借款人将房产作为借款担保时，未告知配偶一方，房产被借款人转让后， 借款人的配偶诉讼至法院主张房产担保及转让行为无效；3.出借人持委托书转让作为担保的房产后，借款人拒绝搬出房屋， 房屋买受人诉讼至法院要求借款人迁让。

　　对于借款人向出借人出具授权其处置担保房屋委托书行为的效力，实践中争论较大：一种观点认为，法律对此没有禁止性规定，出借人所持授权委托书系借款人自愿出具，故出借人有权在委托书授权范围内代为处分作为担保的房产；〔17〕另一种观点认为，该约定实质为流质契约，应属无效。〔18〕我们认为，借款人在借款期限届满前向出借人出具此类委托书，通常系急需资金而被迫出具，出借人取得此种授权委托后，就变相取得了房屋所有权人的相关权利，其实质是出借人与借款人在借款期限届满前约定到期不能归还借款，房产所有权变相转移为出借人所有。因此，双方约定并出具持有该授权委托书，违反法律关于流质契约禁止的规定，应认定为无效。当然，对于借款期限届满后作出上述约定，应认定有效授权。

　　（三）房屋借名登记

　　实践中购房出资人主张登记在权利人名下的房产是其出资购买，只是出于种种原因导致其借用权利人名义进行房屋产权登记，请求法院确认房产归其所有或请求判令权利人将房产过户至其名下。登记权利人抗辩认为，购房款虽由购房出资人支付，但双方之间为借贷关系，不存在借名房屋买卖关系，请求驳回诉讼请求。此类纠纷主要表现为以下几种情况：1.具备保障性住房、拆迁安置房等申购资格的人因多种原因不愿意购房，将申购指标有偿或无偿转让给不具备申购资格的亲朋好友，所购房屋的权属仍然登记在转让人名下，在具备过户条件时，实际出资人要求过户，但因房价上涨，房屋升值空间较大，转让人不愿意继续履行双方私下的约定，主张双方之间属于借贷关系；2.购房人出于隐匿或转移财产的目的，将房产登记在亲朋好友名下；3.在房地产新政调控背景下，购房人为规避国家限购、限贷政策，借用亲朋好友的名义购房。上述纠纷通常发生在亲戚或朋友之间，往往出于信任关系而未签订书面协议，购房出资人除能证明房款由其支付外，无法证明借名房屋登记关系的存在，登记权利人对于购房出资人的出资行为，常以借贷关系为由进行对抗。

　　此类案件中关于出资的性质，就初始举证责任而言，不应由登记产权人负担， 购房出资人要否定登记产权人的权利，需要证明双方之间对房屋产权的归属已有约定，登记产权人仅被“借名”等事实。在没有直接证据证明双方之间是借名登记时， 应当参照前述虚构房屋买卖套贷还款中对房屋买卖关系的认定因素进行综合判断， 不能仅根据单一因素而推翻登记产权人的物权。如果购房出资人仅举证其对房屋的购买存在出资关系， 但不足以证明双方之间存在借名登记事实时， 原则上应驳回其诉讼请求。对于双方之间的借贷关系， 对其释明变更诉讼请求，或告知另案处理。如果购房出资人能够证明双方存在借名登记事实而非借贷关系的，则应根据《物权法》第17条的规定作出裁决。

　　结语

　　房屋买卖合同的效力设定在于实现两种相互冲突的利益平衡，既保护当事人的意思自由，又维护房地产市场的经济公序。房地产法律领域的强制性规范通过对当事人、标的、意思表示的多重管制，不同程度地影响着合同的效力，对真实合法的关系予以确认，对虚伪脱法的行为予以纠正，致力于维护诚实信用、健康稳定的房地产交易市场秩序。

　　（作者单位：江苏省高级人民法院）

　　〔1〕Marianne M. Jennings, Real Estate Law, Tenth Edition, South-Western, Cengage Learning, 2013, P.331-337.

　　〔2〕1981年《中华人民共和国经济合同法》第7条规定：下列经济合同无效：一、违反法律和国家政策、计划的合同……。

　　〔3〕1993年《中华人民共和国经济合同法》第7条规定：下列经济合同无效：一、违反法律和行政法规的合同……。

　　〔4〕《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

　　〔5〕苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第32页。

　　〔6〕赵学成与周志高、刘桂萍房屋买卖合同纠纷案中，讼争房产在出卖前已被查封，法院认为，查封裁定具有社会公信力，房屋所有权人对房屋的处分权被人民法院生效裁定强制约束，因此对买受人要求过户房屋的主张不予支持。见江苏省滨海县人民法院（2012）滨民初字第0396号民事判决书。

　　〔7〕顾永福与王志寿房屋买卖合同纠纷案，见南京市中级人民法院（2013）宁民终字第208号民事判决书。

　　〔8〕游海勇与海南省第二建筑工程公司返还原物纠纷案，法院认为，本案属于因单位内部建房引发的腾房纠纷，不属于法院受案范围，见海南省海口市中级人民法院（2013）海中法民（环）终字第42号民事裁定书。

　　〔9〕孙毅与中国电子科技集团公司第五十五研究所房屋买卖合同纠纷案，见南京市中级人民法院（2012）宁民终字第1097号民事判决书。

　　〔10〕南京师范大学附属中学江宁分校与朱敏龙劳动争议纠纷案，见南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第1445号民事判决书。

　　〔11〕李永华、李环英与何李农村房屋买卖合同纠纷案中，法院认定非集体组织成员购买农村宅基地上的房屋，合同无效。但房屋已由买受人长期居住多年，并进行了装修，增添了房屋，为维护交易安全，仍由买受人使用居住。见江苏省东海县人民法院（2012）东民初字第0918号民事判决书。

　　〔12〕钱国平、胡建华与任才兴房屋买卖合同纠纷案，见常州市中级人民法院（2011）常民终字第1414号民事判决书。

　　〔13〕朱桂香与贾光炯房屋买卖合同纠纷案，见江苏省南京市中级人民法院（2011）宁民终字第1689号民事判决书。

　　〔14〕侯玉宝、张玉华与嵇尚兵房屋买卖合同纠纷案，见江苏省南京市中级人民法院（2011）宁民终字第3215号民事判决书。

　　〔15〕浙江华欣控股集团有限公司与泰州市中盛置业有限公司、第三人曹红寿、周兴国、姚伟峰商品房买卖合同纠纷案，见江苏省高级人民法院

　　（2012）苏民终字第0115号民事判决书。法院认定，双方签订的商品房买卖合同，从表现形式上看是商品房买卖，而实际上是两个公司之间的借贷关系。

　　〔16〕最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第309页。

　　〔17〕易艳、柏魏与马湛湛房屋买卖合同纠纷案中，马湛湛向易艳、柏魏借款450万元，借据上约