先指使他人搭违建后瓜分拆迁款如何定罪

——关键是把握拆迁款的归属性质

一、基本案情

犯罪嫌疑人吴某原系某区政府某街道办事处副主任，分管拆迁工作。2002年，由吴某经办将该街道所有的加油站租给某石油公司，该石油公司又将加油站的润滑油经营部无偿借用给乔某独立经营。

2006年5月，吴某对乔某说“你在旁边搭建房子，这地方将要拆迁，到时可以搞点钱，我叫人来帮你搭建”，乔同意。后吴某让自己的干儿子滕某到该经营部搭建，并说以后可以搞点拆迁补偿，滕同意。搭建违章建筑500余平方米，费用均由滕某出资。2006年底，区建设局对该加油站整体拆迁，补偿给该街道办事处300万元。街道办事处给予承租户石油公司停业及定着物搬迁补偿150万元。吴某利用职务便利，从中划出83万元给乔某，其中3万元作为停业及搬家补偿归乔某；80万元作为房屋拆迁补偿，让乔某从中拿35万元，滕某拿45万元。后滕某将45万元中的20万元给吴某。案发后，吴某辩称乔某、滕某都曾是自己的下属，主观上是为了“同情乔某和滕某，想帮他们混点钱”；乔某辩称事先三人没有做下来商量，没有骗钱的故意。

二、分歧意见

第一种意见认为，吴某与乔某、滕某并没有就如何骗取拆迁款谋议，无法认定共同贪污的故意，吴某是利用其分管拆迁的职务便利，为乔某、滕某谋取利益，事后受贿20万元，构成受贿罪。

第二种意见认为，吴某作为政府负责拆迁工作的人员，竟然指使他人搭违建，事后又指使分赃，而滕、乔二人也表示同意，属于共同骗取拆迁款，主要利用吴某的职务便利，三人是共同贪污，犯罪数额80万元。

三、评析意见

笔者同意第二种观点。理由是：

（一）关于拆迁补偿款的归属问题。这是办理征地拆迁中职务犯罪案件必须解决的前提性问题。补偿款的归属性质，直接影响定性问题。第二种观点之所以认为构成受贿，是没有正确认识补偿款的归属性质。事实上，本案一个特殊之处就在于乔某经营的润滑油经营部是石油公司无偿给乔某经营的，而经营部以及整个石油公司的房产所有权都是街道办事处的。根据拆迁的有关法律法规，被拆迁人只能是所有权人，当所有权人将房屋租给他人经营的，则由被拆迁人给予承租户一定的停业及搬家补偿。因此本案中的被拆迁人是该街道办事处，承租户是石油公司。包括润滑油经营部在内的整个石油公司的拆迁补偿款都归街道办事处所有，而街道办事处给予石油公司的150万元停业及搬家补偿，实际上应该包括了对润滑油经营部的停业及搬家补偿。吴某一方面利用职务便利将乔某经营的润滑油经营部直接作为被拆迁人给予80万元拆迁补偿，属于侵占国有财产；另一面又重复给予乔某3万元停业及搬家补偿，属于擅自处分。当然吴某等三人只是对80万元进行了分赃，并没有就这3万元进行分赃，因此，3万元无法认定为共同贪污的数额，构成渎职等其他犯罪的，可以其他犯罪论处。

（二）关于贪污罪的非法占有目的。贪污罪与盗窃、诈骗等犯罪一样，都属于目的犯，要求行为人主观上具有非法占有的目的。非法占有的一般表现形态是为自己而占有，人们习惯于将非法占有表述为非法占为己有。事实上，非法占有还包括为第三人占有，比如行为为了让自己的同学有电脑用，于是盗窃了学校的电脑，这里行为人的目的是非法将电脑为其同学占有，但不影响盗窃罪的成立。无论是大陆法系还是英美法系，均认为占有既包括为自己占有，又包括为他人占有。本案中，犯罪嫌疑人辩解称是出于“同情”，为乔某、滕某“混点钱”，这种辩解即便成立，其主观目的也是为他人非法占有国家财产。更何况事后其指使分赃，自己得到20万元，作为国家工作人员，竟然用国家财产来“同情”他人，这种辩解显然是荒唐。

（三）关于共同犯罪故意。共同犯罪的主观条件是各共犯人具有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人具有意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任这种危害结果的发生。而所谓意思联络是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪，联络的形式是多样的，既可以是做下来商量、谋议，也可能是一个眼神、一个手势，或者一句话，甚至是某种默契。本案中，尽管没有证据证明三人之间事先坐下来商量，但是事先吴某明确对乔、滕二人就搭违建、“搞点钱”进行指使，而乔、滕二人也知道吴某是负责拆迁的街道办事处副主任，实际上就是吴某出权、滕某出资出力、乔某出地，三人对此都心知肚明；事后吴某又对如何进行分赃进行布置，吴某自己也从中拿取20万元。可见三人主观的意思联络是存在的，具有共同的犯罪故意，三人都明知自己在与他人一起通过搭违建来骗取国家拆迁款，并对这种结果持希望态度。三人相互配合，缺一都无法完成侵吞国家拆迁款的目的。

案件处理结果：一审判决贪污罪成立，二审维持原判。