“二年内盗窃三次以上”如何理解

刑法修正案(八)对盗窃罪增加了“多次盗窃”的入罪要件。2013年4月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款对“多次盗窃”进行了界定:“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。”笔者对此作些探讨。 

一是“盗窃三次以上”的性质。必须明确，此处“盗窃三次以上”中的三次盗窃只能是行政法上的行为，即只应具有治安管理处罚法的意义，不应包括刑法意义上的犯罪行为。主要理由在于，如果三次行为中的任何一次是没有经过刑法处罚的犯罪行为，则该行为可独立成罪而无需借助其他两次行政违法性质的盗窃行为进行处罚。如果三次行为中的前两次或任意一次是经过刑法处罚的行为，则该行为将因一事不再理原则而不得再在行政法上进行处罚，而其他两次或任意一次行政违法性质的盗窃行为均不能再构成盗窃罪而只能是单独的行政违法。而且，若前行为是经过刑法处罚的行为，则该前行为要么成为后面犯罪意义上的盗窃行为加重处罚的累犯情节，要么成为后面行政法意义上的盗窃行为从重处罚的条件。因而，三次以上盗窃行为的性质只能是行政法意义上的行为，而不能是刑法意义上的行为。 

二是“三次以上”的行政法属性。在对“盗窃三次以上”的性质进行解读后，随之而来的问题是，“三次以上”在行政法上具有何种属性，即是否要求前两次或前两次中的任意一次是经过治安管理处罚的行为，答案显然是否定的，即三次盗窃行为均为未经治安管理处罚的行为，任意一次经过治安管理处罚，则不得再以盗窃罪定罪处罚。反之，如果包括已经给予治安管理处罚的行为，则会出现“盗窃行为不入罪而有了治安管理处罚却定罪”的悖论。 

比如，甲实施的前两次盗窃行为均已构成盗窃罪，且后两次的盗窃行为均发生在上次盗窃罪的刑罚执行完毕后的五年内，则甲第三次盗窃行为构成盗窃罪是因为第三次行为本身符合入罪条件，而非由于前两次行为触犯过刑法，对甲从重处罚是因为甲构成累犯。又如，乙实施的前两次盗窃行为也均已构成盗窃罪，且后两次盗窃行为均发生在上次盗窃罪的刑罚执行完毕后的五年内，但由于乙的第三次盗窃行为只达到治安管理处罚的程度，因而不能借助前两次刑事处罚而抬高第三次盗窃行为的法律评价台阶，因而对乙只能给予治安管理处罚。否则在第二次盗窃罪的刑罚执行完毕后的五年内，乙还会成立盗窃罪的累犯，如此一来，乙的第二次盗窃罪既是第三次盗窃行为的入罪依据，又是累犯的成立条件，自相矛盾之处显而易见。再如，丙实施的前两次盗窃行为均为已被给予治安管理处罚的行政违法行为，在其实施第三次行政违法性质的盗窃行为时，如果将已被治安管理处罚的前两次盗窃行为再次评价，并与第三次具有治安管理处罚性质的盗窃行为合并评价为盗窃罪时，悖论将会出现。即当甲的第三次盗窃为犯罪行为时成立盗窃罪，被处罚的前两次盗窃犯罪行为至多是第三次独立成罪的盗窃行为的加重情节，即被处罚的前两次盗窃行为对第三次盗窃罪的成立没有影响，至多因多次盗窃而影响第三次盗窃罪的量刑。综上所述，当乙的第三次盗窃属于治安管理处罚法意义上的盗窃行为时，被处罚的前两次盗窃罪对第三次行政违法性质的盗窃行为的成立没有影响，至多影响处罚轻重，即乙的行政违法行为的成立不会因其前两次被处罚的犯罪行为而受丝毫影响。对丙而言，如果将已经给予治安管理处罚的前两次行为作为第三次行政违法性质的盗窃行为的入罪情节，则显然会出现乙的人身危险性更大，其行为不构成犯罪，而丙的人身危险性较小，其行为却构成犯罪的悖论。导致这一问题产生的根源便在于将已经给予治安管理处罚的行为重新作为入罪的条件。 

可见，“二年内盗窃三次以上”应是指二年内实施三次未经治安管理处罚的盗窃行为。 

作者：邵栋豪

作者为重庆大学法学院博士后

来源：检察日报

http://newspaper.jcrb.com/html/2016-01/20/content_204959.htm