被告人的退赔责任不因被害人放弃而免除

裁判要旨：多被告人负有共同退赔责任，某一被告人赔偿部分损失后被害人放弃向其追要余下损失，因其单方意思表示不能对抗刑法的强制性规定，故仍应判决各被告人一起对余下损失承担退赔责任。

河南省南阳市中级人民法院
   刑事裁定书

(2015)南刑一终字第00010号

原公诉机关河南省南召县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某某。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月5日被南召县公安局刑事拘留，同年6月10日经南召县人民检察院批准逮捕，同日被南召县公安局执行逮捕。现押南召县看守所。

辩护人潘广群，河南雷雨律师事务所律师。

原审被告人申某某，曾用名老某。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2008年8月18日被南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，2009年3月19日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月6日到南召县公安局投案，同日被南召县公安局刑事拘留，同年6月10日经南召县人民检察院批准逮捕，同日被南召县公安局执行逮捕。现押南召县看守所。

原审被告人周某某。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月5日被南召县公安局刑事拘留，同年6月10日经南召县人民检察院批准逮捕，同日被南召县公安局执行逮捕。现押南召县看守所。

原审被告人吴某某。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月5日被南召县公安局刑事拘留，同年7月1日经南召县人民检察院批准逮捕，次日被南召县公安局执行逮捕。2014年12月4日被南召县人民法院取保候审，现在家。

原审被告人杨某某，曾用名杨某甲。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年6月6日被南召县公安局刑事拘留，同年7月2日南召县人民检察院批准逮捕，同日被南召县公安局执行逮捕。现押南召县看守所。2014年12月5被南召县人民法院取保候审，现在家。

河南省南召县人民法院审理河南省南召县人民检察院指控被告人陈某某、申某某、周某某、吴某某犯盗窃罪，杨某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案于二○一四年十一月二十五日作出（2014）南召刑初字第272号刑事判决，一审宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉，其他各被告人服判均未上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）陈某某，听取了辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原判认定，2014年5月22日上午，被告人陈某某、周运栓、申某某预谋后，陈某某驾驶自己所有的黑色“东风”牌起亚型越野车，载乘被告人周运栓、申某某，从南阳市来到南召县县城黄洋路“城南世家”小区，周某某在楼下望风，陈某某、申某某用开锁工具将小区3号楼1单元2楼东户赵某家的防盗门打开，进入室内实施盗窃，盗走黄金项链2条、黄金手链1条、黄金手镯1只、黄金戒指1枚、千足金吊坠1只，白色镶和田玉彩金项链1条、纯银儿童手镯2对、软盒苏烟两条、软盒黄鹤楼香烟7盒，经南召县物价管理办公室价格认证中心认证：以上被盗物品价值共计人民币55240元。后三人来到南阳市枣林街“珑祥银饰”店，将金首饰（价值47774元）以每克205元的价格低价销售给被告人杨某某，所得价款三人分肥。案发后，侦查人员在被告人申某某家中提取银手镯2对，已退还了失主。

2014年6月4日上午，被告人陈某某驾驶自己所有的黑色“东风”牌起亚型越野车，载乘被告人吴某某（陈某某妻子）来到南阳市卧龙区车站南路安装公司家属院1号楼3单元5楼，吴某某在楼下望风，陈某某用开锁工具将北户秦某某及南户余某某两家的防盗门打开，入户实施盗窃，其中从北户秦某某家盗窃黄金吊坠1个、黄金项链1条；从南户余某某家中盗窃铂金戒指1枚、铂金项链1条、黄金项链1条。当被告人陈某某、吴某某准备驾车离开时被侦查人员抓获，经南召县物价管理办公室价格认证中心认证：以上物品价值人民币13453元。案发后，赃物起出，已发还失主。

另认定，2014年11月25日，被告人陈某某主动赔偿被害人赵某被盗财物损失人民币2.5万元，赵某向本院出具了谅解书，表示下余损失不再向陈某某追要，请求本院对陈某某从轻处理。

上述事实，有被害人赵某、余某某、秦某某等人的陈述、价格认证结论、现场勘查笔录、辨认笔录、发票、扣押发还物品清单、谅解书等相关证据与被告人陈某某、申某某、周某某、吴某某、杨某某等人的供述互相印证，足以认定。

原审法院认为，被告人陈某某、申某某、周某某、吴某某以非法占有为目的，采用秘密手段，结伙入户盗窃他人财物，其中被告人陈某某、申某某、周某某盗窃数额巨大，被告人吴某某盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人杨某某明知是犯罪所得的赃物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人陈某某、申某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周运栓、吴某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可对周运栓、吴某某从轻或减轻处罚；陈某某、周某某、吴某某均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可对陈某某、周某某、吴某某从轻处罚；被告人申某某主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚；申某某有盗窃前科，可酌情对其从重处罚。故作出如下判决：一、被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八万元；被告人申某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币六万元；被告人周某某犯盗窃罪，减轻判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币五万元；被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月；并处罚金人民币一万五千元；被告人杨某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月；并处罚金人民币三万元。二、责令被告人陈某某、申某某、周某某退赔被害人赵某被盗物品下余价值人民币29240元。三、作案工具豫RD3997号黑色“东风”牌悦达起亚越野车一辆予以没收，上缴国库。

上诉人（原审被告人）陈某某上诉称，被害人赵某已出具了谅解书，明确表示下余损失不再向上诉人追要，但一审判决仍然责令退赔被害人下余损失不当；一审量刑重。

辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经原审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。

本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某及原审被告人申某某、周某某、吴某某以非法占有为目的，采用秘密手段，结伙入户盗窃他人财物，其中被告人陈某某、申某某、周某某盗窃数额巨大，被告人吴某某盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人杨某某明知是犯罪所得的赃物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。陈某某上诉及辩护人辩称，被害人赵某已出具了谅解书，明确表示下余损失不再向上诉人追要，但一审判决仍然责令退赔被害人下余损失且一审判决量刑重的上诉理由，经查，虽然被害人出具谅解书明确表示下余损失不再向上诉人追要，但这仅是被害人单方的意思表示，依照刑法的规定，犯罪分子所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，被害人单方意思表示放弃自己的权利并不能对抗刑法的强制性规定，故一审判决责令被告人退赔被害人下余损失并无不当；一审法院根据本案的性质、社会危害程度及上诉人在共同犯罪中所起的作用，在法定刑幅度内量刑适当，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 尹清红
审 判 员 艾 立
代理审判员 孙 锐
二〇一五年一月十二日
书 记 员 杨玉娟