上海避风塘美食有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政裁决审判监督行政判决书

  【裁判要旨】商标中虽然包含通用名称等不具有显著性的部分，但其他具有显著性的图案或者文字具有突出的识别效果，仍可认定商标整体具备显著性。

中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2013）行提字第8号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海避风塘美食有限公司。住所地：上海市长乐路175号。

法定代表人：叶锡铭，该公司董事长。

委托代理人：俞棣，北京英特普罗知识产权代理有限公司商标代理人。

委托代理人：牛丽杰，北京英特普罗知识产权代理有限公司商标代理人。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人：何训班，该委员会主任。

委托代理人：覃莎莎，该委员会审查员。

一审第三人、二审被上诉人：上海磐石意舟餐饮管理有限公司。住所地：上海市虹口区武昌路559号a楼466室。

法定代表人：陈韦兴，该公司董事长。

委托代理人：罗正红，北京罗杰律师事务所律师。

委托代理人：江鸿荣，北京中北知识产权代理有限公司职员。

再审申请人上海避风塘美食有限公司（以下简称上海避风塘公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）及一审第三人、二审被上诉人上海磐石意舟餐饮管理有限公司（以下简称磐石意舟公司）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2010）高行终字第630号行政判决，向本院申请再审。本院于2013年1月22日作出（2011）知行字第46号行政裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2013年10月16日公开开庭进行审理，上海避风塘公司委托代理人俞棣、牛丽杰，磐石意舟公司委托代理人罗正红、江鸿荣到庭参加诉讼，商标评审委员会向本院提交了书面的不出庭声明，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院一审查明：第1427895号“竹家庄避风塘及图”商标（以下简称争议商标）由上海竹家庄美食有限公司（以下简称竹家庄公司）于1999年4月28日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，商标局于2000年7月28日予以核准注册，指定使用在国际分类第42类“餐馆；酒吧；餐厅；自助餐馆；快餐馆；流动饮食供应”服务上。争议商标由竹子图案及汉字“竹家庄避风塘”组成。2006年6月9日，经商标局核准，争议商标转让给陈镇宁。

1996年1月29日，成都市武侯区避风塘海鲜大排档（以下简称避风塘大排档）向商标局提出注册申请，并于1997年7月14日被核准注册，注册商标由中文“避风塘”加英文“bft”组成，注册号为1055861，指定使用在国际分类第42类“餐馆；备办宴席；鸡尾酒会服务”服务上。1999年8月1日，竹家庄公司针对第1055861号“避风塘bft”商标向商标评审委员会提出撤销申请。2000年2月，商标评审委员会作出商评字（2000）第11号《“避风塘bft”商标注册不当案终局裁定书》（以下简称商评字（2000）第11号终局裁定），该裁定认定，“避风塘”作为一种风味料理的名称，不应由一家独占，其不宜作为商标在餐馆等服务上注册。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（1993年修正，以下简称1993年商标法）第八条、第二十七条的规定，裁定撤销第1055861号商标。2000年4月，避风塘大排档向商标评审委员会提出重新评审申请。2001年2月7日，商标评审委员会作出商评字（2001）第187号《“避风塘bft”商标撤销注册不当案重新评审终局裁定书》（以下简称商评字（2001）第187号终局裁定），维持了原终局裁定书。

2003年11月11日，上海避风塘公司向商标评审委员会提出针对争议商标的撤销申请，其理由主要为：1.1999年4月28日，竹家庄公司向商标局提出争议商标的注册申请后，于1999年8月1日以“避风塘”一词是“菜肴名称”为由，向商标评审委员会申请撤销第1055861号“避风塘bft”商标，经过商标评审委员会的两次评审，第1055861号商标被撤销。竹家庄公司既然认为“避风塘”不能作为商标注册，却又将“避风塘”作为争议商标的一部分申请注册，其撤销第1055861号商标的目的是恶意清除争议商标的注册障碍。同时，竹家庄公司在撤销他人商标的评审和再评审程序中，隐瞒了其申请争议商标并获准注册这一事实，争议商标的注册系其以不正当手段和欺骗手段获得的。2.上海避风塘公司成立于1998年9月15日，经过努力已成为上海餐饮业的知名品牌，还曾经被许可使用并受让第1055861号“避风塘bft”商标。竹家庄公司撤销第1055861号商标、注册争议商标的目的都是为搭上海避风塘公司的顺风车。3.在商标评审委员会作出商评字（2001）第187号终局裁定的过程中，有许多重要证据评审专家们未见到，在这种情况下第1055861号商标被撤销并导致争议商标得以核准注册，是极不公平的。综上，上海避风塘公司依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称2001年商标法）第四十一条第一款、第二款的规定请求撤销争议商标，并向商标评审委员会提交了相关证据材料。

2008年12月29日，商标评审委员会作出商评字（2008）第30896号《关于第1427895号“竹家庄避风塘及图”商标争议裁定书》（以下简称第30896号裁定），对争议商标予以维持。商标评审委员会在该裁定中认为：对于第1055861号“避风塘bft”商标应否准予注册的问题，已经商评字（2000）第11号终局裁定和商评字（2001）第187号终局裁定，该问题不属于本案的评审范围；争议商标的文字为“竹家庄避风塘”，而非仅仅为“避风塘”，并且争议商标还包括具有显著特征的图形部分，因此，尽管相关裁定认定“避风塘”为一类特色风味菜肴的名称，使用在餐馆等服务上缺乏商标应有的显著性，但是由于争议商标还包含有“竹家庄”文字和图形部分，故仍然不能认定争议商标整体缺乏显著特征从而予以撤销；关于上海避风塘公司所称，竹家庄公司在撤销他人注册商标的同时隐瞒了自己向商标局申请注册争议商标的事实，构成恶意的问题，商标评审委员会认为，由于每一件商标在获准注册前都要经过三个月的初步审定公告期，所以争议商标的注册申请属于公开信息，不能被隐瞒。同时，本案争议商标的注册并不能得出第1055861号商标应予以维持注册的必然结论。因此，不能认为竹家庄公司是以隐瞒事实的欺骗手段获得争议商标的注册。上海避风塘公司在本案中也未能举证证明争议商标的注册是以其他不正当手段进行的，仅凭在案证据不能认定争议商标的注册属于2001年商标法第四十一条第一款规定的情形。

上海避风塘公司不服第30896号裁定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求法院判决撤销第30896号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。上海避风塘公司的主要理由为：1.争议商标申请人存在主观恶意，属于以欺骗或者其他不正当竞争手段取得注册，商标评审委员会认定上海避风塘公司未能举证属于认定事实错误。2.竹家庄公司与上海避风塘公司位于同一地域且处于同一行业，其注册争议商标侵害了上海避风塘公司的在先企业名称权，构成不正当竞争。3.第30896号裁定关于“争议商标获准注册并不能得出第1055861号商标应予以维持注册的结论”的认定，属于认定事实与适用法律错误。

商标评审委员会答辩称：1.虽然竹家庄公司申请注册争议商标时，1993年商标法第八条第（五）项规定“商标不得使用本商品的通用名称和图形”，但是在商标审查的实践中，采用“商标显著部分”加“通用名称”形式获得注册的商标比比皆是。这一审查标准既使得商标使用人得以整体注册其商标标识，实践中也不会导致消费者混淆误认，并且符合商标审查的国际惯例，因此被2001年商标法所采纳，1993年商标法第八条第一款第（五）项于是变化为2001年商标法第十一条第一款第（一）项。竹家庄公司完全可以根据当时的审查实践，在认为“避风塘”为通用名称的同时，提出其“竹家庄避风塘及图”的商标注册申请。2.上海避风塘公司称争议商标侵害其在先企业名称权，该理由在评审阶段未提出。3.商标评审委员会依据《商标评审规则》第五十九条的规定，对争议商标适用2001年商标法的有关规定进行评审，适用法律正确。综上，商标评审委员会认为，第30896号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院判决维持。

陈镇宁述称：1.争议商标的申请不存在主观恶意，未使用欺骗或者其他不正当手段取得注册。2.争议商标的注册未侵害上海避风塘公司的企业名称权，更未构成不正当竞争。3.上海避风塘公司如何将通用名称登记为企业字号，他人不得而知，亦不属于本案审理范围。上海避风塘公司虽然享有企业名称权，但是如果他人在餐饮行业内正当使用，企业名称权人无权禁止。4.“避风塘”菜系及餐饮文化并非由上海避风塘公司开创与发扬光大，没有理由禁止他人正当使用。综上，请求法院判决维持第30896号裁定。

一审期间，上海避风塘公司向法院提交了《注册不当商标撤销裁定再评审申请综合意见书》和我国台湾地区电视台制作的关于上海避风塘公司的报道截图。商标评审委员会向法院提交了以下证据：争议商标档案；上海避风塘公司在商标争议阶段提交的争议申请书、证据及补充理由；答辩通知书。争议商标的商标权人陈镇宁没有向法院提交证据。

一审法院对上述证据进行审查，认为商标评审委员会提交的证据为行政程序中的有效证据，能够作为认定本案事实的证据，予以确认。上海避风塘公司提交的证据在行政程序中没有向商标评审委员会提交，并且与被诉的第30896号裁定的合法性审查不具有关联性，不予采纳。

一审法院经审理认为：商评字（2000）第11号终局裁定所涉及的第1055861号“避风塘bft”商标是否应予撤销，不是本案的审查范围，也不是争议商标是否应予撤销的法定条件。争议商标由竹子图案与“竹家庄避风塘”文字组成，其中竹子图案占据该商标绝大部分面积，处于该商标的显著位置，且“避风塘”文字前还有文字“竹家庄”，因此，即使“避风塘”文字没有显著性，也不能认定争议商标缺乏显著性而予以撤销。上海避风塘公司还主张争议商标的注册侵害其企业名称权。由于上海避风塘公司在争议申请书中并未明确提出该理由，故该项主张缺乏事实依据，不予支持。上海避风塘公司并主张本案应当适用1993年商标法第八条第一款第（五）项的规定进行审查。对此，一审法院认为，《商标评审规则》第五十九条第一款规定：“对商标法修改决定于2001年12月1日施行前发生，属于修改后商标法……第十一条……所列举的情形，商标评审委员会在商标法修改决定施行后进行评审的，依据修改后商标法的相应规定进行评审。”根据上述规定，争议商标虽然于2000年7月28日获准注册，但是商标评审委员会审查本案时1993年商标法已经修改，由于本案涉及到2001年商标法第十一条的有关内容，因此商标评审委员会应当适用2001年商标法的有关规定对本案进行审查。根据以上理由，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第30896号裁定。

上海避风塘公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决，撤销商标评审委员会作出的第30896号裁定。其主要上诉理由为：争议商标申请人存在主观恶意，其行为构成以其他不正当手段取得争议商标的注册，争议商标应予以撤销；第1055861号“避风塘bft”商标是否应予撤销，与本案有密切联系，商标评审委员会认定其与本案无关，掩盖了商标评审委员会对争议商标和第1055861号“避风塘bft”商标采用不同的审查标准，进而损害了上海避风塘公司合法权益的事实；认定争议商标的申请人是否具有恶意以及争议商标是否应予撤销，应当适用1993年商标法的有关规定；争议商标的注册侵害了上海避风塘公司的企业名称权，并且构成不正当竞争。

商标评审委员会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上海避风塘公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院判决维持一审判决。

陈镇宁答辩称：“避风塘”在起源地香港及大陆的广东沿海一带，均为餐饮行业的通用名称，争议商标的注册不违反法律规定，商标评审委员会作出的第30896号裁定和一审法院作出的判决是正确的，应当予以维持。

二审期间，上海避风塘公司向法院提交了以下证据：1.2000年至2001年间形成的各种咨询回复意见、笔录等7份；2.商标局颁发的第2024253号商标注册证；3.最高人民法院作出的（2007）民三监字第21-1号民事裁定书。陈镇宁向法院提交了以下证据：1.“避风塘”为通用名称的证据7份；2.“竹家庄避风塘”字号的起源、发展及知名度证据12份；3.上海避风塘公司恶意注册企业名称、恶意受让商标的证据5份。

经二审法院庭审质证，对于上海避风塘公司提交的证据，商标评审委员会、陈镇宁认为：2000年至2001年间形成的各种咨询回复意见、笔录等不属于新的证据；第2024253号商标注册证与（2007）民三监字第21-1号民事裁定书虽然属于新的证据，但与本案没有关联。对于陈镇宁提交的证据，商标评审委员会、上海避风塘公司认为，陈镇宁提交的证据不属于新的证据。

经审查，二审法院认为，上海避风塘公司提交的2000年至2001年间形成的各种咨询回复意见、笔录等证据与商标局颁发的第2024253号商标注册证，以及陈镇宁提交的证据均不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，不属于新的证据，不予采信；上海避风塘公司提交的（2007）民三监字第21-1号民事裁定书的裁判日期为2009年12月31日，在本案一审判决之后，属于新的证据，且该民事裁定的相关内容与本案具有关联性，故予以采信。

二审法院经审理认为，本案中，商标评审委员会主要对争议商标是否属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册进行评审，还包括“避风塘”是否属于上海避风塘公司已经使用并有一定影响的商标。上海避风塘公司在诉讼中提出，其撤销争议商标的理由还包括争议商标的注册侵害其企业名称权，但是并没有证据证明其已经明确提出该理由，因此，商标评审委员会针对争议商标是否是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册进行评审是正确的。

上海避风塘公司认为争议商标的注册存在恶意，违反了2001年商标法第四十一条的规定。对此，二审法院认为，商标评审委员会2000年2月作出的商评字（2000）第11号终局裁定，与2001年2月作出的商评字（2001）第187号终局裁定，已经发生法律效力，第1055861号“避风塘bft”商标是否应予撤销，不能成为争议商标是否应予撤销的法定条件。竹家庄公司提出撤销第1055861号“避风塘bft”商标的行为是行使法律赋予的权利，不能以此认定其申请注册争议商标具有主观恶意。另外，争议商标由竹子图案与“竹家庄避风塘”文字组成，其中竹子图案占据该商标绝大部分面积，处于该商标的显著位置，且“避风塘”文字前还有文字“竹家庄”，因此商标评审委员会认定争议商标具有显著性也是正确的。

上海避风塘公司上诉认为，由于最高人民法院在（2007）民三监字第21-1号民事裁定书中认定，“避风塘”一词在上海地区也是上海避风塘公司提供的知名餐饮服务的特有名称，故该认定能够证明“避风塘”是上海避风塘公司已经使用并具有一定影响的商标。二审法院认为，（2007）民三监字第21-1号民事裁定书并没有明确“避风塘”成为上海避风塘公司已经使用并具有一定影响的商标的具体时间，因此，仅凭该裁定，尚不足以认定在争议商标申请日前“避风塘”属于上海避风塘公司已经使用并具有一定影响的商标，不足以证明争议商标的注册属于以不正当手段抢先注册上海避风塘公司已经使用并有一定影响的商标。

二审法院并认为，商标评审委员会适用2001年商标法的有关规定对本案进行审查是正确的。

综上，二审法院认为，商标评审委员会作出的第30896号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法；一审判决维持商标评审委员会作出的第30896号裁定正确。上海避风塘公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。

上海避风塘公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）“避风塘”一词不是一种风味料理或者菜肴烹饪方法的通用名称，而是上海避风塘公司自1998年创立并持续使用至今的主营品牌及企业字号。在上海地区将“避风塘”使用于餐饮服务行业是上海避风塘公司首创，经过上海避风塘公司十余年的不懈努力经营，“避风塘”品牌与上海避风塘公司之间已经建立起了稳固的、唯一的指向关系，在中国大陆至少是在上海地区积聚了较高的知名度和影响力。（二）本案引证商标“避风塘bft”与争议商标“竹家庄避风塘及图”之间有着密切的关联性，商标评审委员会与一、二审法院关于“引证商标是否应予撤销并不是本案的审查范围，也不是争议商标是否应予撤销的法定条件”的认定错误。1.引证商标与争议商标构成在相同或类似服务上的近似商标。引证商标系于1997年7月14日被核准注册，于2001年2月7日被撤销；争议商标系于2000年7月28日被核准注册。亦即争议商标核准注册时，引证商标仍为注册商标，但引证商标却没有构成争议商标获准注册的在先权利障碍，这是审查失误。2.商标评审委员会在引证商标与争议商标是否应予核准注册的问题上，采用了不一致的商标审查标准。商标评审委员会一直认定“避风塘”是一种风味料理或者特色风味菜肴的通用名称，并以此为依据撤销了引证商标。但是，争议商标同样包含了“避风塘”一词，商标评审委员会却准予注册。（三）争议商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标。争议商标的申请人在申请注册争议商标时，向商标注册的审查机关隐瞒了两项事实：引证商标是争议商标应不予核准注册的在先权利障碍；“避风塘”一词被认定为菜肴的通用名称。（四）争议商标的注册侵害了上海避风塘公司在先的企业名称权。1998年9月15日，上海避风塘公司在上海正式成立，由于经营管理得当，服务、产品质量优良，很快就得到了上海地区消费者的认可。短短两年时间，上海避风塘公司便开设多家分店，其“避风塘”品牌也成为媒体争相报道的主题。这些事实说明上海避风塘公司的企业名称在争议商标注册前就享有一定的知名度。竹家庄公司与上海避风塘公司处于同一城市、同一行业，其申请注册争议商标是为了搭上海避风塘公司的便车，侵害了上海避风塘公司的企业名称权。（五）争议商标注册后已经历四次转让，且被多次授权许可使用，引发侵权纠纷，若继续维持争议商标注册，将会造成上海地区消费者的混淆与误认，影响上海地区餐饮服务业的市场秩序，不利于上海地区餐饮行业的发展。综上，上海避风塘公司请求本院撤销一、二审判决及商标评审委员会作出的第30896号裁定，并判决商标评审委员会依法重新作出裁定。

商标评审委员会提交意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持二审判决。

在本案再审审查阶段，陈镇宁提交意见称：（一）“避风塘”为餐饮行业的通用名称。“避风塘”一名起源于1862年的香港，是香港渔民躲避台风的港湾。后因渔民在避风塘用自制的调味品在船上烹饪食物销售给游客，渐渐形成一种特殊的风味菜肴，被人们称为避风塘料理。香港上世纪七十年代，经营避风塘的餐饮蜂拥而起，发展至今，在香港的街道上随处可见避风塘饮食店，发展规模较大的有竹家庄避风塘、喜记避风塘等两三家。上世纪80年代，避风塘菜馆开始登陆与香港比邻的广东沿海地区，后来扩展到内地各省市地区。据不完全统计，全国范围内经营避风塘菜系的店铺共有125家，这些餐饮店铺的名称绝大部分均由“字号＋避风塘”组成。无论是工商企业登记机关，还是餐饮行业，均将“避风塘”作为餐饮行业通用名称看待，就像“重庆火锅”一样，不能为一家企业所独占。（二）关于双方商标争端的历史背景。从“竹家庄避风塘”品牌的历史沿革与发展来看，竹家庄美食企业是最早将避风塘菜品从香港传播到广东沿海并在上海予以发扬光大的开创者。上世纪80年代，陈镇宁供职于在香港以房地产和酒店为主营产业的邓氏家族企业，该企业先后在香港油麻地、庙街、铜锣湾等地开设了六家经营避风塘菜品的“竹家庄避风塘”餐厅。1992年，陈镇宁在邓崇泰的带领下，在珠海成立了“珠海竹家庄美食有限公司”；1996年，在上海成立了“上海竹家庄美食有限公司”，并在南京东路的皇府饭店开设了上海第一家“竹家庄避风塘海鲜美食”。其后，邓崇泰在上海共开设7家“竹家庄避风塘”餐厅。目前，“竹家庄避风塘”品牌在全国共有31家加盟店。上世纪90年代，现为上海避风塘公司法定代表人的叶锡铭，当时任职于邓氏家族控股公司在上海设立的一家物业管理公司。1997年，竹家庄公司董事长邓崇泰买下上海银河宾馆潮港城潮州酒楼的外方股权时，叶锡铭以个人名义参股。后经竹家庄公司授权，叶锡铭在上海锦江饭店创办分店经营避风塘菜品。竹家庄公司后来进行调整，将上海长乐路175号的潮港城店股权转让给了叶锡铭。叶锡铭于是以该店为基础登记了“上海避风塘美食有限公司”，并从案外人处受让取得“避风塘bft”商标。上海避风塘公司为抢占市场份额、垄断经营，不顾“避风塘”为同行业共有的客观历史事实，直接将“避风塘”作为商号进行企业名称登记，并以其受让的“避风塘bft”商标对竹家庄公司提出商标侵权投诉。竹家庄公司迫不得已对“避风塘bft”商标提出撤销申请，并正式提出本案争议商标“竹家庄避风塘及图”的申请。（三）争议商标的注册不违反法律规定，商标评审委员会的裁定及一、二审判决正确。1.“避风塘bft”商标已被商标评审委员会裁定撤销，其终局裁定正确；并且，“避风塘bft”商标的撤销与本案没有关联。“避风塘bft”商标的撤销日为2000年2月2日，而非上海避风塘公司主张的2001年2月7日，故在本案争议商标注册日2000年7月28日之前。商标评审委员会于2001年2月7日作出的商评字（2001）第187号终局裁定，维持了其2000年2月2日作出的商评字（2000）第11号终局裁定，因此，“避风塘bft”商标的撤销日应为原终局裁定作出之日，即2000年2月2日。从实体来看，由于“避风塘”为餐饮行业通用名称，而“避风塘bft”商标的主要部分即为“避风塘”，故“避风塘bft”商标因缺乏显著性应予撤销。但是，本案争议商标“竹家庄避风塘及图”当中，竹家庄公司的商号“竹家庄”与竹子图形，均可标识出是竹家庄公司提供的避风塘菜品，故争议商标具有显著性，与“避风塘bft”商标是否撤销没有关联。2.争议商标的注册不违反法律规定。首先，由于“避风塘bft”商标已经在争议商标注册前被撤销，故争议商标的注册不存在在先障碍的问题。争议商标的注册经过初审、公示等程序，竹家庄公司未隐瞒、欺骗任何人。其次，争议商标包含有“竹家庄”文字和竹子图形，具有商标法规定的显著性。第三，从历史来看，竹家庄公司一直持续使用“竹家庄避风塘”商标，使用时间远比上海避风塘公司早，知名度也比上海避风塘公司大。上海避风塘公司提交的关于其知名度的证据都在争议商标的申请日1999年4月28日以后，因此，争议商标的注册不违反商标法第三十一条关于“恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。第四，争议商标的注册不违反商标法第三十一条关于商标注册不得侵害他人在先权利的规定。一方面，上海避风塘公司在商标争议程序中并没有提出该主张，故该主张不属于本案的审理范围。另一方面，争议商标由“竹家庄公司商号＋菜品名称＋图形”组成，故未侵害上海避风塘公司的企业名称权。至于上海避风塘公司主张“‘避风塘’是其知名服务特有名称”的另案，由于该案是通过和解协议解决，故和解协议应当只对该案的双方当事人有效。并且，即使最高人民法院在裁定书中对相关事实予以确认，其时间也是2009年，远在争议商标的申请日1999年4月28日之后，故不能作为撤销争议商标的依据。（四）关于争议商标的转让等问题。尽管该问题与本案审理没有关联，但鉴于上海避风塘公司申请再审专门提及此点，故作一陈述。竹家庄公司目前已对“竹家庄避风塘”品牌重新作出规划，重点将该品牌在全国范围内进行推广，同时进军国际餐饮市场，准备在美国、加拿大、欧洲等地渐次开业。竹家庄公司已与国际著名餐饮企业巴贝拉集团合作，共同成立上海巴贝拉意舟餐饮有限公司，争议商标亦由陈镇宁名下转让到新公司名下。综上，争议商标的注册不存在主观恶意，亦未使用欺骗或其他不正当手段；争议商标的注册未侵害上海避风塘公司的企业名称权，未构成不正当竞争；争议商标的注册合法。请求维持商标评审委员会作出的商标争议裁定和一、二审判决，驳回上海避风塘公司的再审申请。

本院提审本案后，磐石意舟公司提交意见称：（一）“避风塘”是一种风味料理的通用名称，而争议商标“竹家庄避风塘及图”整体上具有显著性。（二）引证商标“避风塘bft”与争议商标“竹家庄避风塘及图”存在明显差异，故争议商标的注册与引证商标的撤销不存在关联性。（三）争议商标系通过合法程序取得注册，不存在以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形。（四）上海避风塘公司对“避风塘”不享有在先企业名称权和在先商标使用权，并且，上海避风塘公司在商标争议程序中未主张企业名称权，故该主张不应纳入本案的审理范围。（五）“避风塘”并非上海避风塘公司知名服务的特有名称，并且，上海避风塘公司在商标争议程序中未主张知名服务特有名称权，故该主张不应纳入本案的审理范围。最高人民法院作出的（2007）民三监字第21-1号准予撤回申诉的裁定，不应作为“避风塘”构成上海避风塘公司知名服务特有名称的依据。上海避风塘公司在商标争议程序中未提交（2007）民三监字第21-1号裁定，故法院不应采信该证据。（六）争议商标注册已有十余年，经长期使用，已凝聚了较高的商誉和商业价值，其合法权益应受法律保护，当前的法律状态和稳定性应得到尊重。

本院审理查明，一、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：

（一）《注册商标争议裁定申请书》的有关情况

上海避风塘公司向商标评审委员会提交的《注册商标争议裁定申请书》包括以下主要内容：1.“评审请求”部分记载，“依照商标法第四十一条第一款和第二款之规定，请求商标评审委员会撤销争议商标注册。”2.“事实与理由”部分首先陈述，“争议商标是被申请人以不正当手段所获得的注册，依法应予以撤销，具体事实和理由如下”。然后，申请书从四个方面阐述了“具体事实和理由”：被申请人申请撤销他人“避风塘bft”商标及注册争议商标的事实经过；争议商标属于注册不当商标，是违法注册的结果；争议商标是被申请人从事不正当竞争行为的产物；第1055861号“避风塘bft”商标被裁定撤销不应成为争议商标注册的铺路石。最后，申请书概括陈述，“综上所述，争议商标注册属于被申请人通过不正当手段所取得，依据商标法第四十一条第一款及第二款之规定，争议商标应予以撤销。”

（二）关于“避风塘”一词的涵义

《香港词典》（北京语言学院出版社1996年7月出版）一书刊载有“避风塘”的词条，该词条记载：“海港重要设施之一。港府在香港各地开辟了若干避风塘，供小型船只和驳船躲避台风袭击，它们多半位于距离闹市不远的浅海。无风时节，避风塘就成了水上街市，晚上有一些小船做生意，提供小吃、听曲、住宿。目前最大的避风塘是设于九龙半岛西的油麻地避风塘，可供数百艘小船和驳船停泊。”

《四川烹饪》（2001年第1期）刊载有“揭开‘避风塘’神秘的面纱——漫谈避风塘菜肴的演化”一文，该文记载：“近年来餐饮市场上流行的避风塘菜肴，如避风塘炒蟹、避风塘炒虾等等，都是从香港传入内地的……避风塘菜肴起源于香港铜锣湾避风塘，那里是当地渔民在飓风季节躲避飓风的一个渔港，始建于1862年。在昔日的铜锣湾避风塘，每当夜幕降临之时，当地渔民们便驾驶着一只只小艇来此兜揽生意。这些小艇张灯结彩，艇上经营些海鲜、粥粉、面食等等，有些小艇上还有歌女演唱和乐师伴奏。香港市民们则纷纷来到小艇上饮食和娱乐。避风塘因此成了港人夜生活的一个胜地，更成了香港美食家经常光顾的一个饮食好去处。如此一来，便形成了香港独有的饮食人文景观，并由此产生了风味独特的艇子粥和艇子菜，避风塘炒蟹就是其中的一道绚丽风景。”

《中外菜肴调味宝典》（四川科学技术出版社2004年1月出版）一书介绍了“避风塘家常味”、“避风塘陈皮味”、“避风塘孜然味”、“避风塘飘香味”等四类避风塘菜肴的特色，并详细记载了“避风家常味蒸茄”、“避风家常味鱼片”、“避风陈皮蟹”、“避风孜然味大虾”、“避风飘香豆腐”等十余种避风塘菜肴的原料与制作方法。

2006年12月4日广州日报刊载“香港避风塘炒蟹登陆广州”一文，该文记载：“香港避风塘菜系起源于上世纪四五十年代，在当时的香港避风塘聚集了来自越南、菲律宾、马来西亚、新加坡、中国大陆等地的渔民，不同国家的人民聚居带来了饮食文化交流，逐渐形成了特色鲜明的避风塘菜系。广州番禺的四海一家，以四海美食集一家的特色著称，这次与香港‘喜记’合作，推出避风塘菜系，体现了美食文化的交流和融合，广州食客可真是有口福了。”

《中国名菜词典》（山西科学技术出版社2008年1月出版）一书记载有“避风塘炒膏蟹”、“避风塘炒蟹”两道菜的原料与制作方法。

（三）争议商标权属变更的情况

2010年10月20日，争议商标从陈镇宁名下转让至上海磐石餐饮管理有限公司。2010年12月27日，争议商标从上海磐石餐饮管理有限公司名下转让至磐石意舟公司。

（四）其他有关事实

1987年10月20日，竹家庄美食有限公司在香港成立，经营避风塘菜品，公司董事为李思蒨、邓崇骥。1992年8月18日，珠海竹家庄美食酒家在珠海成立，董事长为邓崇正，副董事长与总经理为邓崇泰。1996年3月28日，竹家庄公司（上海竹家庄美食有限公司）在上海成立，经营避风塘菜品，董事长为黄光辉，总经理为陈镇宁，公司在上海有七家直营店，在全国有十九家加盟店。上海避风塘公司的法定代表人叶锡铭曾供职于竹家庄公司，并曾代表竹家庄公司从事避风塘美食的经营活动。1998年9月15日，上海避风塘公司在上海成立，法定代表人为叶锡铭。

2010年7月，广州、杭州、洛阳等地餐饮行业协会就本案出具书面意见，其主要内容为：近两年，上海避风塘公司以“避风塘”字号或“避风塘”商标受到侵害为由，在国内向数家经营避风塘料理的企业提起侵权赔偿诉讼，我会认为这是恶意的垄断行为，“避风塘”作为餐饮业的一种风味系列特色，不应该由上海避风塘公司一家独享。

2011年10月14日，本院法官走访上海市餐饮行业协会，该协会秘书长介绍情况：在上海，字号、商标中包含“避风塘”字样的企业有4、5家，其中上海避风塘公司的规模最大，竹家庄公司的规模稍小，可能有6、7家店；上海避风塘公司和竹家庄公司原本是一家，后来分开，二者共存是历史形成的；对于这些企业，消费者一般可以区分。

本院认为，本案再审的焦点问题有四：其一，引证商标“避风塘bft”的撤销与争议商标“竹家庄避风塘及图”的注册是否具有关联性；其二，“避风塘”是否属于一种风味料理或者菜肴烹饪方法的通用名称；其三，争议商标是否属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标；其四，上海避风塘公司在商标争议行政程序中是否主张了企业名称权，争议商标的注册是否侵害了上海避风塘公司的企业名称权。

（一）引证商标“避风塘bft”的撤销与争议商标“竹家庄避风塘及图”的注册是否具有关联性

由于商标评审委员会于2001年2月7日作出商评字（2001）第187号终局裁定，维持其2000年2月2日作出的商评字（2000）第11号终局裁定，故引证商标“避风塘bft”的撤销日为原终局裁定作出之日，即2000年2月2日。因此，在本案争议商标于2000年7月28日获准注册之前，引证商标已被撤销。上海避风塘公司关于“引证商标构成争议商标获准注册的在先权利障碍”的主张不能成立。此外，由于争议商标由竹子图案与“竹家庄避风塘”文字组成，其中竹子图案占据商标的大部分面积，处于商标的显著位置，且在“避风塘”文字前还有文字“竹家庄”，因此，争议商标与引证商标相比差异明显，不能因为争议商标与引证商标均包含“避风塘”字样，就认为商标评审委员会对两商标采取了不一致的审查标准。上海避风塘公司关于“商标评审委员会在引证商标与争议商标是否应予核准注册的问题上采取了不一致的审查标准”的主张不能成立。综上，引证商标的撤销与争议商标的注册不具有关联性。

（二）“避风塘”是否属于一种风味料理或者菜肴烹饪方法的通用名称

根据本院查明的事实，“避风塘”一名源于香港，最初是指香港渔民躲避台风的港湾。后来，渔民在港湾附近打捞鱼虾并以简单的烹饪方法（油盐水、艇仔粥）进行加工并销售给游客，这种料理因保留了鱼虾等食材的原味和鲜美而广受欢迎，“避风塘”一词遂由地理名词逐渐发展成为一种特别的风味料理或者烹饪方法的通用名称。从上世纪七十年代起，香港已有多家经营避风塘料理的餐饮店。上世纪八十年代，我国大陆地区开始出现经营避风塘料理的餐馆。目前，全国范围内经营避风塘菜品的店铺已有一百多家。这些店铺的菜单以及有关烹饪的书籍，均载有“避风塘炒蟹”、“避风塘炒虾”、“避风塘茄子”等菜肴名称。因此，本院认为，“避风塘”一词除具有渔民躲避台风的港湾这一涵义外，还具有指称一种特别的风味料理或者菜肴烹饪方法的涵义。

（三）争议商标是否属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标

上海避风塘公司申请再审称，争议商标的申请人在申请注册争议商标时，向商标审查机关隐瞒了两项事实：其一，引证商标是争议商标应不予核准注册的在先权利障碍；其二，“避风塘”一词已被商标评审委员会认定为菜肴的通用名称。对此，本院认为，判断引证商标是否构成争议商标获准注册的在先权利障碍，这属于商标行政主管部门的职权范围，争议商标的申请人不承担此项义务；并且，前已述及，引证商标亦不构成争议商标获准注册的在先权利障碍。关于避风塘已被商标评审委员会认定为菜肴的通用名称一节，由于争议商标由竹子图案与“竹家庄避风塘”文字组成，不仅仅是“避风塘”文字，故争议商标具有显著性。并且，避风塘为菜肴的通用名称这一事实，本身即是由商标评审委员会在前案中予以认定，本案争议商标的申请人无法隐瞒。因此，争议商标不属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标。

（四）上海避风塘公司在商标争议行政程序中是否主张了企业名称权，争议商标的注册是否侵害了上海避风塘公司的企业名称权

首先，关于上海避风塘公司在商标争议行政程序中是否主张了企业名称权。根据本院查明的事实，在上海避风塘公司提交给商标评审委员会的《注册商标争议裁定申请书》中，尽管上海避风塘公司为支持其请求引用了商标法第四十一条第一款与第二款，但该两款包含对违反商标法第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条的处理规定，结合《注册商标争议裁定申请书》中“事实与理由”部分的记载，可以认定上海避风塘公司并未依据商标法第三十一条提出争议商标侵害其企业名称权的主张。

其次，关于争议商标的注册是否侵害了上海避风塘公司的企业名称权。由于“避风塘”一词不仅仅是上海避风塘公司的字号，还具有“躲避台风的港湾”和“一种风味料理或者菜肴烹饪方法”的涵义，因此，只要不会造成相关公众的混淆、误认，上海避风塘公司就不能以其企业名称权禁止他人在“躲避台风的港湾”和“一种风味料理或者菜肴烹饪方法”的涵义上正当使用“避风塘”一词。本案争议商标由竹子图案与“竹家庄避风塘”文字组成，其中竹子图案占据商标的大部分面积，且处于商标的显著位置。对于餐饮行业相关公众而言，“避风塘”一词因具有“一种风味料理或者菜肴烹饪方法”的涵义，故争议商标中的“竹家庄”文字与竹子图案更具有标识商品或服务来源的作用，因此，争议商标的注册、使用不会造成相关公众的混淆、误认，未侵害上海避风塘公司的企业名称权。

综上，上海避风塘公司的各项申请再审理由均不能成立，第30896号裁定与一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：

一、维持北京市高级人民法院（2010）高行终字第630号行政判决；

二、驳回上海避风塘美食有限公司的再审请求。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　闯

审　判　员　　王艳芳

代理审判员　　何　鹏

二〇一五年一月八日

书　记　员　　刘海珠