利用其多重身份中的非国家工作人员身份挪用单位资金、收受财物构成挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪案

裁判要旨：对既具有国家工作人员身份又具有非国家工作人员身份的被告人实施的挪用、受贿行为定性应依据其实施挪用、受贿行为时利用的主体身份来认定。如被告人挪用单位资金、收受他人财物时并未利用国家工作人员身份且未利用职务上的便利，而是通过非国家工作人员身份实施，应认定为挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪。

（2010）苏刑二终字第0009号

公诉机关：江苏省泰州市人民检察院。

被告人：仲根富。因涉嫌犯受贿、挪用公款罪于2008年9月8日被逮捕。

江苏省泰州市人民检察院以被告人仲根富犯挪用公款罪、受贿罪向江苏省泰州市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：

（一）挪用公款、受贿

1993年至2002年，被告人仲根富利用担任泰山总社副社长、泰山街道办副主任的职务之便，先后多次擅自挪用下属的项目公司、泰山村的资金，计人民币725. 5万元，归刘某经营的泰州市泰山工业物资经营部（以下简称经营部）、泰州市第二机电设备厂（以下简称二机电厂）及朱某某个人进行营利活动。被告人仲根富先后7次索取、收受刘、朱二人所送人民币27万元。

（二）受贿

1996年至2005年，被告人仲根富利用担任泰山总社副社长、泰山街道办副主任的职务之便，对泰州市白马建筑安装工程公司（以下简称白马公司）在承接工程及工程款拨付等方面给予关照，在其办公室，先后6次非法收受该公司经理窦某某所送人民币1. 8万元。
公诉机关认为：被告人仲根富身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动，数额巨大，构成挪用公款罪；其利用职务之便，非法索取、收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。被告人仲根富犯有数罪，应当数罪并罚。

被告人仲根富当庭主要辩解及辩护人主要辩护意见为：仲根富不符合受贿、挪用公款罪的主体身份。

江苏省泰州市中级人民法院经审理查明：

（一）挪用公款、受贿事实

1. 1993年3月至2002年8月，被告人仲根富先后多次个人决定以单位名义，将下属的项目公司、泰山村的资金计人民币260. 5万元，借给刘某个人经营的经营部、二机电厂用于经营，并谋取个人利益。1995年至1999年间，被告人仲根富先后5次收受刘某所送人民币9万元。

2. 1995年10月至1996年6月，被告人仲根富利用担任泰山总社副社长的职务之便，先后3次擅自将下属的项目公司资金人民币300万元借给朱某某用于个人炒股。1997年5月至6月，朱某某先后归还本息计人民币340余万元。1996年下半年，被告人仲根富先后2次向朱某某索取人民币共18万元。

（二）受贿事实

1996年春节前至2005年春节前，被告人仲根富利用担任泰山总社副社长、泰山街道办副主任的职务之便，对白马公司在承接工程及工程款拨付等方面给予关照，在其办公室，先后6次非法收受该公司经理窦某某所送人民币1.8万元。

案发后，被告人仲根富退出赃款人民币10万元。

上述事实，有被告人仲根富多次庭前供述，证人刘某等证言，书证营业执照、企业法人申请登记注册表、泰州市人民政府《关于同意建立东郊乡东进、泰山经济合作总社的批复》及相关情况说明等证据予以证实。

江苏省泰州市中级人民法院认为：被告人仲根富身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪；利用国家工作人员职务上的便利，非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人仲根富犯有数罪，应当数罪并罚。被告人仲根富具有索贿情节，依法应当从重处罚。鉴于被告人仲根富部分犯罪事实发生于1997年10月1日刑法修订前，依法酌情从轻处罚。案发后，被告人仲根富退出了部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十三条，第六十九条，第六十四条之规定，于2009年12月18日作出（2009）泰刑二初字第11号刑事判决，认定被告人仲根富犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十八万八千元；决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币二十八万八千元；已扣押的赃款人民币十万元予以没收，由暂存单位泰州市纪律检查委员会上缴国库；继续追缴违法所得人民币十八万八千元并上缴国库。

一审宣判后，被告人仲根富提出上诉。

上诉人仲根富及辩护人的主要上诉理由、当庭辩解及辩护意见为：仲根富没有利用其担任泰山总社副社长、泰山街道办副主任的职务便利实施原判决认定的行为，其作为项目公司经理、法定代表人及泰山村总支书记，有权使用项目公司及泰山村资金，窦某某所在白马公司承揽的施工项目是项目公司负责建设的泰山村工程，与泰山总社及泰山街道办并无关系。

本案的争议焦点是：上诉人仲根富具有多重身份，其作为泰山总社副社长及泰山街道办副主任系国家工作人员，其作为项目公司经理、法定代表人及泰山村总支书记又系非国家工作人员，上诉人仲根富到底利用了哪种身份实施了本案所涉的挪用及受贿行为？
江苏省高级人民法院经审理查明：

（一）上诉人仲根富任职情况

1993年7月19日，乡办集体企业“项目公司”成立，上诉人仲根富任经理、法定代表人。1995年10月24日起，上诉人仲根富任泰山村总支书记。1995年8月1日，经泰州市人民政府同意，上诉人仲根富任泰山总社副社长，1998年7月1日被任命为泰山街道办副主任，1999年11月1日被录用为国家干部但仍仅“分管”泰山村。上诉人仲根富作为泰山总社副社长，自1997年6月25日起主管项目公司和泰山村，但无相应文件规定其具体职责范围及管理内容。上诉人一直在项目公司、泰山村办公，并未实际到泰山总社、泰山街道办工作。2006年7月24日，上诉人仲根富被免去泰山街道办副主任、泰山总社副社长职务，同年9月17日，被免去泰山村总支书记、项目公司经理职务。2006年10月17日，项目公司法定代表人变更。

（二）挪用资金事实

1995年10月至2002年8月，上诉人仲根富利用担任项目公司经理、法定代表人，泰山村总支书记的职务便利，挪用项目公司及泰山村资金共计人民币470万元归个人使用，进行营利活动。

（三）非国家工作人员受贿事实

1995年至2005年，上诉人仲根富利用担任项目公司经理、法定代表人和泰山村总支书记的职务便利，将项目公司及泰山村资金挪用给刘某、朱某某使用，进行营利活动，为窦某某任经理的白马公司在承接泰山村工程及工程款拨付等方面给予关照，分别收受三人所送贿赂共计人民币28. 8万元。

江苏省高级人民法院经审理认为：上诉人仲根富实施本案相关犯罪行为时利用的是其非国家工作人员的身份。

泰山总社、泰山街道办对项目公司、泰山村的经营活动及资金使用并无决定权，上诉人仲根富作为泰山总社副社长，主管项目公司和泰山村，也无其他具体的职责范围及管理内容。项目公司及泰山村二单位具有经营管理及对本单位自有资金使用的自主权，二单位使用自有资金及相关经营活动由本单位做出决定，无须向泰山总社或泰山街道办报告，无须取得泰山总社、泰山街道办的同意或批准。上诉人仲根富作为项目公司经理、法定代表人及泰山村总支书记即可支配、使用二单位资金，而泰山总社或泰山街道办及作为主管领导的泰山总社副社长和泰山街道办副主任的仲根富，都无直接利用上述身份使用二单位资金及决定二单位具体经营活动的权力。

上诉人仲根富虽同时具有泰山总社副社长、泰山街道办副主任及项目公司经理、法定代表人、泰山村总支书记等多重身份，但在其将项目公司、泰山村二单位资金出借给刘某、朱某某使用的过程中，其利用自己作为项目公司经理、法定代表人及泰山村总支书记的非国家工作人员身份即可动用二单位资金、出借给他人，无需利用自己作为泰山总社副社长、泰山街道办副主任的国家工作人员身份。上诉人仲根富因将项目公司、泰山村二单位的自有资金出借给刘某、朱某某使用后，收受二人所送贿赂时利用的亦是非国家工作人员的身份。泰州市泰山经济实业公司出具的情况说明、项目公司记账凭证等证据，证实白马公司承接的工程属于泰山村，工程款由项目公司拨付，该工程由泰山村及项目公司负责，与泰山总社及泰山街道办并无关系，上诉人仲根富在为白马公司经理窦某某谋利时，利用的仍是项目公司经理、法定代表人及泰山村总支书记的非国家工作人员身份，而非泰山总社副社长、泰山街道办副主任的国家工作人员身份。
综上，江苏省高级人民法院认为，上诉人仲根富作为公司、村基层组织工作人员利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪；上诉人仲根富利用职务便利为他人谋利，收受他人所送贿赂，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判决认定上诉人仲根富犯挪用公款罪、受贿罪证据不足，适用法律不当，应予改判。上诉人仲根富犯有数罪，依法应当数罪并罚。案发后，上诉人仲根富退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第一百六十三条、第十二条、第六十九条、第六十四条之规定，于2012年8月13日作出（2010）苏刑二终字第0009号判决：

撤销江苏省泰州市中级人民法院（2009）泰刑二初字第11号刑事判决；

上诉人（原审被告人）仲根富犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十八万八千元；决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十八万八千元；已扣押的赃款人民币十万元予以没收，由暂存单位泰州市纪律检查委员会上缴国库；继续追缴违法所得人民币十八万八千元并上缴国库；继续追缴挪用资金犯罪尚未归还的部分，发还被害单位。

二审合议庭成员：刘蔼强、蒋凌军、史蕾