简论在建工程抵押的法律问题

    当今中国城市化水平提高，房地产行业在经济生活中占据的地位越来越重要，同时房地产行业存在投入大、周期长、风险高的特点，为了使工程顺利完工，在建工程抵押往往成为房地产开发商和银行等金融机构的双赢选择。与传统抵押权相比，在建工程抵押具有标的物的不特定性和价值的不确定性等特征，且该种抵押受到工程价款优先权和房屋预售权的限制，造成了在建工程抵押权人的风险。目前我国在此方面的立法存在原则性强、操作性弱、立法不足等情况，如何处理好主体之间的利益冲突，完善相关立法仍是重中之重。

　　一、在建工程抵押的概念

　　2007年《物权法》出台第一次在法律层面确立了在建工程抵押的合法性，这可以说是在建工程不能单独处分的例外。

　　在建工程抵押的概念，具体规定于1997年建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》，在该部门规章的第三条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。

　　《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”而抵押权的一般定义为“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债务人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的倾向，债权人有权就该财产优先受偿”。《城市房地产抵押管理办法》对于在建工程抵押的定义和《物权法》有出入，其规定的在建工程抵押较之物权法之规定范围更加小，在抵押目的方面，规定在建工程抵押的目的是为了筹措工程继续建造的资金，严苛地限定了在建工程抵押的目的；在抵押标的方面也规定抵押标的包括合法取得的土地使用权和在建工程的投入资产，两者必须一同进行抵押，这也扩大了抵押标的的范围。

　　二、在建工程抵押中的权利冲突与解决

　　（一）在建工程抵押与建设工程价款优先权的冲突

　　我国为保护建筑工程承包方的利益，赋予建设价款以优先权。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》则明确认定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。

　　在建工程抵押权受到工程价款优先权的限制，对抵押权人来说无疑是一项风险。在房地产商同时拖欠承包人工程价款和在建工程抵押权人的欠款时，债权人则丧失对抵押物的优先受偿权，则相当于没有设定抵押权，此时在建工程抵押权就失去了保障债权的功效。在现实中，房地产商也利用这一制度设计来逃避债务，债权人的利益又无法得到保障。

　　（二）在建工程抵押与商品房预售之间的冲突

　　自商品房预售制度推行以来，商品房预售也成为房地产开发商融资的重要途径，在已经被预购的商品房上也存在着预购人的利益，这自然导致在建工程抵押权人和商品房预购者的利益冲突。根据抵押权和预购何者发生在前，可以分两种情况。

　　商品房预售在前，在建工程抵押在后。在法律上，预购者并不享有物权，但是其债权经预告登记后具有对抗第三人的效力，这里的第三人包括其后对在建工程享有抵押权的债权人。在建工程设定抵押时，若该房屋已经预售并预告登记，在后的在建工程抵押权受预购人对抗效力的债权约束。由此，在建工程抵押权受到商品房预售的限制，对于抵押权又是一大风险。

　　在建工程抵押在前，商品房预售在后。《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权部分的数额归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。由此，商品房预售同样受到在先抵押权的的约束，但此种约束较为宽松，其本意是为了保护抵押物的价值，以更好的实现抵押权。上述规定中，第一款在抵押权人同意的情况下采取物上价金代位主义，抵押人或提前清偿，或将转让价提存。该条第二款虽看似为禁止性规定，实则但书后的内容又为抵押权设立后的抵押物转让提供了可能，因此商品房预售受在建工程抵押的限制较小。

　　（三）实务中抵押权人风险防控措施

　　在实践中，作为在建工程抵押权人的银行往往从贷款审查、发放贷款方面严格把关。首先，银行通常认真审查在建工程项目产生过程中的各种资料原件和复印件，核实各证件的权利人是否一致；若不一致，该工程是合作单位提供还是没有办理过户手续。其次委托评估机构对拟抵押的工程进行价值评估，在确定其价值后，根据其价值进行授信，并严格监督抵押人所贷资金的使用情况，以保证抵押物的价值，确保未来抵押权的实现。另外，为了确保贷款银行在处置抵押物时的优先顺位，还应从规避适用工程价款优先权方面作出应对措施。比如，在抵押权人、抵押人和建设工程承包人之间签订三方协议。建设工程承包人在协议中承诺放弃对该工程的价款优先权，抵押人和抵押权人签订委托合同，由抵押权人将贷款通过指定帐户按工期替抵押人偿付工程款，从源头上避免出现在建工程抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突。但该方法涉及建筑工程承包人放弃工程价款优先权的问题，不符合法律保护劳动者利益的宗旨，故操作起来阻力颇大。

　　关于在建工程抵押与商品房预售之间的冲突，实践中为保护预购人或业主的利益，许多地方将建设用地使用权抵押和在建工程抵押权解除或消灭作为预售的前提条件，由此彻底避免业主与抵押权人的冲突。在在建工程抵押制度尚不成熟之际，这类操作虽然过于严苛，但却最为有效。

　　三、结语

　　现今我国对在建工程抵押的理论研究和立法仍不完备，尤其在立法方面，现有的关于在建工程抵押的立法存在原则性过强、操作性较弱、法律效力位阶较低等不足。在金融行业愈来愈占据经济发展重要位置的情况下，我们应在法制上完善相关规定，使在建工程抵押制度更趋成熟和完善，使其在房地产行业发挥出应有的价值。

　　参考资料：

　　1、梁慧星、陈华彬著：《物权法》（第五版），法律出版社2010年第5版。

　　2、宋晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院民商审判要案精析》，人民法院出版社2006年10月。

　　3、李欣容、谷榕：《论在建工程抵押的法律问题》，《兴义民族师范大学学报》，2010年第3期。

　　4、黄俐：《在建工程抵押贷款法律问题辨析》，《法制与经济》，2011年6月。

　　5、陈亚菁：《在建工程抵押的有关法律问题》，《中国房地产综合版》，2012年12月。

　　来源：东方法眼网

    作者单位：江苏省无锡市惠山区人民法院

     http://www.dffyw.com/faxuejieti/ms/201604/40332.html