在刑事诉讼中，惩罚犯罪与保障人权平衡是动态的，在二者无法得到兼顾时，应当综合考虑国家利益、社会利益和个人利益的平衡。由于腐败类型犯罪案件等对于社会危害性极大，如不能迅速予以打击、遏制或消灭，将会从整体上导致危害国家的政治稳定和经济秩序。为了有效惩罚此类犯罪、提高诉讼效率，有必要且必须对犯罪嫌疑人的权利进行一定的限制，通过适用推定证据规则，转移举证责任，降低证明标准，以解决司法实践中的突出“证明难”的问题。

　　一、腐败犯罪案件中适用刑事推定的主要原因

　　1.从犯罪构成要件上，腐败犯罪的主观要件本身难以证明。如按照常规的证明方式由控方进行证明的话，被告人主观“心理状态”难以证明，会造成控方“无证可举”的尴尬境地，不利于有效打击此类犯罪。

　　2.刑事政策需要。腐败犯罪是各国刑事司法打击的重点，德国《反有组织犯罪法》中要求被告人就某些事实进行证明，否则将被认定有罪。只有当被告方提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，证明责任才转移到被告方。

　　3.有利于合理分配举证责任。被告人的“证据距离”更近，其提供证据更具有合理性。

　　4.控方无法收集证据证明。由于腐败犯罪的隐蔽性和封闭性，这类犯罪的证据往往严重依赖口供，对腐败犯罪的证明往往存在较大的难度，控方有时无法证明或证明的成本过高。

　　5.经验法则的高度盖然性。如果公职人员不能说明财产的合法来源或是收入与家庭财产的比例悬殊，依经验法则来看，只能说明这些财产是非法取得的，是不正当的。

　　6.提高诉讼效率和便利，降低诉讼成本。由于刑事推定降低了证明标准，便于司法人员及时解决案件。

　　二、腐败犯罪中的推定法则的应用

　　1.主观方面的推定。犯罪的主观要件，如“意图”、“明知”、“目的”、“过失”等较难以用直接证据予以证明，在各国的司法实践中，对于这种主观世界的认知认定基本上是通过刑事推定规则来解决的，是根据经验法则的要求从被告人的客观行为推断出来的。联合国《反腐败公约》第28条规定：“作为犯罪要素的明知、故意或者目的，根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”

　　2.亲属共同受贿中的推定问题。亲属共同受贿犯罪故意的推定，是指国家工作人员或者其亲属拒绝承认共同受贿故意时，检察机关根据请托人的证言、亲属收受请托人财物的事实、请托人与国家工作人员的公务关系，推定国家工作人员与其亲属共谋受贿的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出具有相当证明力的证据反证的除外。在当前的司法实践中，这类的家庭式的“窝案”腐败比较突出，在此类共同受贿的故意中，存在以下推定的基本事实：该财物超出了家庭的正常收入；或者家庭收入与其家庭财产之间存在巨大的“悬殊比例”；请托人的“请托事项”属于受贿人的公务范围之内，且受贿人具有公务决定权，请托人欲达成交易离开受贿人是无法完成的；请托人的有证据的证词；证词所涉物品与受贿人家中存放的物品、存放的时间、送达方式、物品型号等相吻合；受贿人或其亲属不能解释财产合法来源，或者是解释前后矛盾、无法形成相同的意见的；共同受贿人在一起正常的共同生活的事实等。

　　3.在巨额财产来源不明罪中的应用。联合国1990年第8届《预防犯罪和罪犯待遇大会》通过的决议认为，当明知他有贪污舞弊行为，从而产生非法收入或资产，但拿不到确凿证据时，这也可以作为公诉的根据。联合国《反腐败公约》第20条规定：“资产非法增加，即公职人员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释。”例如,《反腐败公约》第31条第8款规定：“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源。”行为人的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明财产的来源合法的，可以推定巨额财产来源不明罪成立。我国的巨额财产来源不明罪属于立法推定，在该罪名中规定由被告人证明自己的财产来源，是符合统计学和概率论的，因为一个人对于自己财产的来源最清楚，这一前提是符合经验法则的，有充分的理由相信被告人最有条件也最为便利举证，有利于减轻控方的证明责任，增大了打击此类犯罪的力度。

　　4.贿赂推定。贿赂推定是适用于贿赂犯罪的一项特有证据制度，指在刑事诉讼中，如果控方能够证明被告人收受或者给付了对方财物，除非被告人提供反证，否则，推定该财物为贿赂财物的一项证据制度。在行贿人与受贿人单独“一对一”贿赂的情况下，由于没有其他间接证据，案发后污点证人肯定行贿事实的存在，而受贿者坚决予以否认时，就可以适用贿赂推定。联合国及几十个国家都有此制度的规定，联合国1990年第8届《预防犯罪和罪犯待遇大会》通过的决议认为：“当明知他有贪污舞弊行为，从而产生非法收入或资产，但拿不到确凿证据时,这也可以作为公诉的根据。”根据1973年联邦最高法院对“巴恩斯诉合众国”一案的判决意见,确立一个举证责任倒置和事实上有罪推定的原则：最近明知且排他地拥有某犯罪赃物——无法解释或解释很无力的事实，可以作为有罪的推断。

　　三、完善我国反腐败犯罪程序中的推定制度

　　1.明确犯罪主观状态的推定。我国刑法对贪污贿赂犯罪规定了严格的主观条件，犯罪嫌疑人和被告人必须在主观上具有“占有”、“谋取利益”等犯罪意图；刑事诉讼法规定对起诉判决必须达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的标准，没有采用推定规则及“优势证明”标准，而如果一律将举证责任归于控方和过高的证明标准则不能满足有效打击腐败犯罪的目的，不利于严厉惩治腐败犯罪。在今后的刑事司法完善时，应当明确犯罪主观状态的推定。其一，要明确具体的腐败犯罪案件中哪类罪名下适用该法则；其二，明确主观上的“明知”、“故意”、“谋取”等犯罪意图；其三，明确这种罪名下证明责任的负担；其四，允许当事人提供证据予以反驳该推定，并规定达到的优势证明标准。

　　2.立法上宜采用贿赂推定制度。由于我国尚无此制度规定，因此需要借鉴成熟国家的先进经验，适时的在立法中予以明确。这种制度有利于最大限度的打击腐败犯罪，实现最大限度的司法公正，特别是对于解决当前腐败犯罪案件中突出的“一对一”案件具有很强的操作性，根据其所具有的巨额犯罪财物，在其没有合适的解释理由时，直接适用刑法的规定，便于解决目前腐败案件中的认定难的问题。当然应当给予被告人提供证据予以反驳的机会。

　　3.明确证明责任分配。推定的实质是证据裁判主义的例外，但并不完全是用证据予以证明，在不存在直接证据或仅凭直接证据不足以证明待证事实时，基于刑事政策的需要，通过证明责任分配方式的调整，由间接事实与待定事实之间的常态联系进行推理，得出待定事实为真的结论。对于刑事政策必须予以控制的犯罪类型，出现事实真伪不明、难以证明、证明起来成本过大时，司法技术上应当减轻主张推定事实存在一方当事人的举证责任，避免证明僵局。

　　4.明确推翻推定的证明标准。我国2012年刑事诉讼法第五十三条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。在腐败类型犯罪案件中，被追诉人只要提供反证或反驳证据，该证明标准不需要达到排除合理怀疑程度，只需要达到高度盖然性或优势证明的标准，使推定的事实处于真伪状态不明，法官对被告人是否有罪仍存在合理的怀疑时，法官就应根据疑罪从无和证明责任原理，让控方承担证明被告人有罪的证明责任。

　　5.完善亲属共同受贿的推定。当犯罪嫌疑人拒绝承认共同受贿的故意时，司法机关可以根据请托人的证言，亲属收受财物的客观事实，犯罪嫌疑人的公务关系和职权范围，推定国家工作人员与其亲属共谋受贿的故意。当然在此类型腐败犯罪案件中，应该由检察机关承担基础事实存在的举证责任，被告人承担推定事实不存在的举证责任，并保证被告方拥有提供证据予以说明的机会。

作者：李明

  （作者单位：中国应用法学研究所）

 来源：中国法院网 

http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/03/id/1572843.shtml