连续犯构成累犯的认定

   【被告人基本情况】

    被告人：周某某，男，1963年出生，黑龙江佳木斯市人，汉族，初中文化，无业。1996年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑7年，2001年7月7日被假释；假释考验期至2002年12月20日。2010年8月10日因本案被逮捕。

    【控辩主张】

    1、人民检察院指控犯罪事实

    2007年2月3日11时许，被告人周某某在本市丰台区新发地种子市场停车场内趁被害人孙某某更换轮胎时，将其放在帕萨特轿车后座上的手包盗走，内有人民币1400元及银行卡证件等物。2008年7月3日15时许，被告人周某某在本市丰台区西南郊冷冻厂东门，将被害人陈某某的金杯车副驾驶一侧前门撬开，将放在储物箱内的挎包盗走，内有人民币1300元及银行卡、证件等物。公诉机关认为被告人周某某的行为触犯了《刑法》第264条之规定，构成盗窃罪，提请法院依法惩处。

    2、被告人的答辩及辩护人的辩护意见

    被告人周某某对起诉书指控其犯盗窃罪予以否认。

    【法院查明的犯罪事实、依据及判决理由、结果】

    北京市丰台区人民法院经公开审理查明：2007年2月3日11时许，被告人周某某在本市丰台区新发地种子市场停车场内趁被害人孙某某更换轮胎时，将其放在帕萨特轿车后座上的手包盗走，内有人民币1400元及银行卡、证件等物.

    2008年7月3日15时许，被告人周某某在本市丰台区西南郊冷冻厂东门，将被害人陈某某的金杯车副驾驶一侧前门撬开，将放在储物箱内的挎包盗走，内有人民币13000元及银行卡、证件等物。

    上述事实有下列证据证明：

    （1）被害人孙某某陈述，证实：2007年2月3日11时30分许，我开着黑色帕萨特轿车到新发地调料批发大厅买东西，把车停到了调料大厅北侧的停车场，后发现车左后胎被扎了，然后我就将包放在车内后座上，车门也没锁打开后备箱拿备胎和修车工具开始换轮胎。过了大约20分钟，把轮胎换好了准备拿包买东西时发现放在后排座上的包不见了，里面有1400元现金和身份证、驾驶证、行驶证、银行卡等物品，自己就报案了。

    （2）现场勘验检查笔录及车辆照片证实：公安机关在接事主报案当天对孙某某驾驶的车辆京JM****黑色帕萨特轿车进行勘验，在车右后门外侧门把手上用磁粉刷显出汗液指纹一枚并对车辆进行了拍照取证；

    （3）手印鉴定书，证实：从车右后门把手上提取到的指纹痕迹与周某某的右手拇指的样本指纹是同一人所遗留。

    （4）被害人陈某某陈述，证实：2008年7月3日14时四分，我开着白色金杯汽车到西郊冷冻厂买货，我下车后将车锁好就去买货了。在15时15分我买完东西回来时发现右车门开了，我推开车门往里一看我放在储物箱里的黑皮包没有了。包内有13000元（一捆百元面值的纸币共1万元，散钱3000元）还有银行卡、行驶证驾驶证、暂住证和一些票据，当即报案。后将银行卡挂失没有发现银行卡被盗取的记录，回家检查车辆时发现副驾驶门锁锁芯被损坏，锁眼边缘有轻微的划痕。

    （5）现场勘验检查笔录及车辆照片，证实：公安机关在接事主报案当天对陈某某驾驶的车辆京K****白色金杯汽车进行勘验，在车副驾驶车门门框处用磁粉刷显出汗液指纹一枚并对车辆进行了拍照取证。

    （6）手印鉴定书，证实：从车副驾驶门上提取到的指纹痕迹与周某某的右手中指的样本指纹是同一人所遗留。

    （7）北京市海淀区人民法院刑事判决书、假释证明，证实被告人周某某的前罪情况及被假释情况.

    （8）破案报告，证实该案的破获情况。

    北京市丰台区人民法院经审理认为：被告人周某某无视国家法律，采取秘密手段盗窃公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人周某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人周某某的当庭辩解与本案证据证实的内容不符，本院不予采纳。被告人周某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑在其假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪是累犯应当从重处罚。北京市丰台区人民法院依照《刑法》第264条、52条、53条、65条、61条、64条，作出如下判决：

    （1）周某某犯盗窃罪判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币4000元；

    （2）继续追缴周某某违法所得分别返还本案被害人孙某某、陈某某。『国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2011年刑事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2013年版，第35～37页。』

    【争议问题】

    本案中犯罪人周某某的行为构成盗窃罪，这一点毋庸置疑，本案争议的焦点集中在对于连续犯，有的行为发生于累犯期内，而有的行为发生于累犯期外时是否构成累犯的问题。犯罪人周某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在2002年12月20日假释期满后，又于2007年2月3日和2008年7月3日前后两次分别盗窃他人财物两次都达到了数额较大的标准，都能单独构成犯罪，也都可能被判处有期徒刑以上刑罚。但2007年2月3日的盗窃行为发生在前罪假释期满后的5年以内，可以构成累犯；而2008年7月3日的盗窃行为发生在前罪假释期满后的5年以外，不构成累犯。在本案的审理过程中合议庭对盗窃罪的连续犯如何适用累犯条款出现了三种不同的意见。

    第一种观点认为，应当“只适用连续犯，不再适用累犯”，即对犯罪人周某某在2007年和2008年的两次盗窃行为按照连续犯以盗窃罪一罪从重处罚即可，不再适用累犯条款从重处罚。因为当行为具有连续或继续状态时，追诉时效应从犯罪行为终了之日起计算，而本案中行为人在连续盗窃的行为终了时其行为已经不在5年的累犯期内了。

    第二种观点认为，应当“先适用累犯，再适用连续犯”，即先根据2007年的盗窃数额确定应判处的基准刑，并适用累犯条款从重处罚，得到该次犯罪调节后的基准刑；再根据2008年的盗窃数额确定本次犯罪应判处的基准刑，并不适用累犯条款；最后将这前后两次所计算的刑期根据连续犯的要求进行调整，从而确定最终的宣告刑.

    第三种观点认为，应当“先适用连续犯，再适用累犯”即先将2007年和2008年两次盗窃的数额合并计算，根据累计的数额确定应判处的基准刑，在此基础上再考虑被告人所具有的累犯情节，对其从重处罚，通过调节基准刑来确定最终的宣告刑。

    【法理评析】

    连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意连续实施性质相同的独立成成罪的数个行为触犯同一罪名的犯罪形态。『高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2011年第5版，第191页。』对于行为不存在继续或者连续状态的犯罪，司法机关依据刑法关于累犯的规定予以认定不存在很大困难，行为旦出现持续或者连续状态，且在时间上跨越了认定构成累犯的时间界限，是否构成累犯，刑法没有作出进一步明确的规定。上述案例即属于这种情况，因此案件在审理中才出现三种不同意见.

    笔者认为首先可以依据对连续犯本质认识的不同而对上述三种观点进行分类。连续犯的本质究竟是什么，刑法理论上存在不同的认识，大体上主要有罪论、数罪论之别。实际上，一罪论中除个别学者将连续行为作为刑法上的行为单数探讨，从而认为连续犯属于实质的一罪之外其他论者均承认连续犯是数罪或者数次符合犯罪构成这样的基本前提，如包括一罪说、处断一罪说等观点。数罪论都主张连续犯属于数罪，但具体看法不尽一致。如有的学者认为连续犯属于非典型数罪；有些学者主张连续犯应界定为同种数罪；有的学者认为连续犯在本质上就是一种同种数罪,应当依照同种数罪予以并罚；有的学者则将连续犯定性为连续的同种数罪『肖本山：《连续犯若干争议问题新探》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。』

    案例处理中的第二种意见显然是以同种数罪论为立论根基，唯有如此才可能进行前后两次行为的拆分处理，即第一次是一个独立的盗窃罪，因为符合累犯的认定条件而予以从重处罚，第二次又是一个独立的盗窃罪，但不符合累犯的认定条件而不能予以从重处罚。这样处理似乎也没有什么问题，而且也严格遵循了《刑法》关于累犯的规定，但问题在于两个盗窃罪分别量刑后又当如何处理。对于这一点第二种意见没有指明，只是概括地说?将前后两次所计算的刑期根据连续犯的要求进行调整并作出最终的宣告刑?，那关键是如何调整呢，因为连续犯的一般处罚原则是按一罪从重处罚，当存在两个刑罚的情况下又如何从重处罚，笔者认为这显然是做不到的，而如果不能按一罪从重处罚，那也只能进行数罪并罚，但这又与通常情况下连续犯的处罚原则相违背。再进一步分析，本案是前后两次行为均达到了构成盗窃罪的最低数额标准，可以分别成立盗窃罪，但如果前后两个行为每个行为所窃财物数额都达不到最低数额标准，而两次累积却达到盗窃罪的入罪标准的又当如何处理。这种情况下显然不能按照第二种观点的方法执行，此时是否适用累犯难道还要采用另外一种方法，如此一来，同样属于盗窃犯罪的连续犯，却难以保持认定构成累犯标准的同一性。而且，实践中还有更为复杂的情况，即行为人实施的数次盗窃行为，有的达到数额较大标准，而有的没有达到，此时又当如何处理，难道还要再细分两种情况分别处理？这无疑增加了认定的难度和混乱，人为将问题复杂化，不便于司法实践操作，因此笔者认为第二种观点不可取。

    第一种和第三种意见笔者认为是坚持了连续犯一罪说的本质特征，两种观点最大的不同就在于认定累犯所采用的时间点不同。简单一点来说就是，第一种意见实际上就是将连续犯行为的终点作为参照系来判断是否符合构成累犯的时间条件，如果行为终了是在刑罚执行完毕或者假释之日起五年以内的构成累犯，否则不构成累犯。第三种意见恰恰相反，是以连续犯数个行为中第一个行为的时间作为判断基点，如果实施第一个行为的时间在刑罚执行完毕或者假释之日起五年内的构成累犯，否则不构成累犯。这两种意见究竟哪个更为合理，恐怕就不能仅就连续犯的特征泛泛而言，而是需要挖掘相关制度设立的初衷和价值来加以分析论证。

    笔者认为第一种意见以追诉时效的起算时间作为立论依据是不恰当的。为此，我们有必要先来看看追诉时效制度本身设立的正当性依据问题。关于追诉时效制度的正当性依据学界存在不同认识，提出了改善推测说、刑罚同一说、规范感情缓和说、尊重事实状态说、权力丧失说、证据泯灭说、社会遗忘说等。『孙强：《追诉时效的正当根据》，载《国家检察官学院学报》2013年第5期。』笔者认为，无论单采上述哪一种学说都很难充分说明追诉时效制度的正当性根据，它应该是一个综合性的体系，与此同时笔者认为，在这些根据中改善推测说是不可忽略的重要根据。该说认为，犯罪人犯罪后在相当长的时间内没有再次犯罪，可以推定其主观恶性和人身危险性都有所改善，再犯罪的危险性已经消除，此时，对犯罪人已无通过刑罚进行特殊预防的必要，否则不仅对犯罪人本人来说不必要，起不到特殊预防的效果，而且很可能引起犯罪人对国家的敌视；并且会丧失社会的同情和支持，收不到教育群众的一般预防的效果。『王作富：《刑法》，中国人民大学出版社2007年第3版，第315页。』笔者之所以支持这种观点，是因为这种认识具有一定的法律依据，例如我国刑法有关追诉时效中断的规定。在追诉时效进行期间，如果行为人再次实施犯罪，则使以前所经过的时效期间归于无效，前罪的时效从后罪成立之时重新开始计算。正是因为在前罪追诉时效期间再次犯罪，恰恰说明行为人主观恶性和人身危险性没有得到改善，仍有进行特殊预防的必要因此才需要重新计算追诉时效，以进一步考察行为人是否在今后能够得到改善。如此一来我们就可以发现，对于有继续或者连续状态的犯罪来说时效的时间当然应该续或连续状态的终了之时开始计算，否则对于连续犯，从第一次行为开始起算，则后续行为的发生就都足以说明行为人再犯可能性高，那以追诉时效制度对为人进行考察也就没有多大意义了。进一步来讲，行为人每一次实施的犯罪行为的追诉时效都因后续实施的犯罪行为而发生中断，如此一来，追诉时效的计算将变得非常复杂，因此从追诉时效计算的便捷性角度出发，也应该是以继续或者连续状态结束作为时效的起算时间。但反过来，虽然追诉时效是以连续犯的终了之时作为起算时点，但却不能以此作为认定累犯时间条件符合与否的判断依据，因为这与累犯制度本身的价值意义不相符合。

    对于累犯制度的设立根据在刑法发展史上也有一个发展过程，鉴于古典派刑法学和实证派刑法学各自的偏颇，20世纪70年代以来，一体化刑罚论逐渐占据主导地位。在对待累犯制度上，一体化刑罚论既不简单认为累犯制度存在的根据只在于报应，又不偏执地主张其根据只在于功利，在累犯加重理由上，他们认为，“在现行刑法上把累犯刑加重的理由，首先一条，对于已判处过一次刑的，但不知悔改竟敢再次犯罪以致增大非难性，因此，在责任上应该加重。但与此同时，也不可否认它具有保安刑的意义，使行为人所表现出的反社会的强烈危险性得到处理”。『苏彩霞：《累犯制度设立根据之探究》，载《中国法学》2002年第5期。』基于此我们就可以发现，如果实施连续犯的行为人第一次犯罪行为发生于前罪刑罚执行完毕或者假释之日起五年以内也就足以说明前罪刑罚的执行效果不佳，行为人自身怙恶不悛且人身危险性大，因此在同时符合构成累犯的其他条件之时，就可以使其成立累犯。

    综上所述，笔者认为第三种观点更为恰当，更能体现累犯的本质特征。而且，从上述本质特征角度出发进行分析，也足以证明这种连续犯是否构成累犯的认定标准可以不限于诸如盗窃罪这样的数额犯，其可以推而广之适用于其他犯罪的连续犯是否构成累犯的判断，如此一来也可以保障连续犯构成累犯认定标准的统一性。

原文载《甘肃政法学院法学文库--刑事疑难案例司法认定与法理评析》，法律出版社2015年12月第1版，P132-P138页。

来源：公众号案审事务