【案情】被告人彭某在任某国有公司董事、副总经理期间为他人工程项目提供便利先后收受王某、李某、喻某贿赂款322万元。后王某因涉嫌行贿罪被立案侦查，彭某得知此消息后，将收受李某贿赂款中的38万元退还给了李某，将收受喻某的银行卡及11.8万元退还给了喻某。不久，彭某即因涉嫌犯受贿罪被立案侦查。【分歧】审判中关于彭某案发前退还给李某的38万元及退还给喻某的银行卡和11.8万元应否追缴、如何追缴问题存在几种观点。一种观点认为不应当追缴；一种观点认为应向行贿人、受贿人双方追缴；一种观点认为只应向受贿人追缴；还有一种观点认为只应向行贿人追缴。

【评析】

　　一、应否追缴

　　否定观点认为受贿人案发前已将受贿款退还给行贿人，其违法所得财物对于受贿人来说已经不复存在，而对方行贿人收回受贿人退还的款物，原本是属于自己的合法财物，予以追缴于法无据；再者如果要追缴也存在向谁追缴、以什么依据追缴、谁去追缴、如何追缴等诸多执行问题，从有利于被告人及方便执行的角度，也不必追缴。肯定观点认为追缴受贿人违法所得的一切财物是刑法总则的规定，法院认定了多少受贿款物就应当追缴多少，受贿人案发前退还行贿人款物的行为只要不属于及时退还不够定罪的行为，在法律性质上就已变成了赃款赃物，应当依法予以追缴。再者，当前贿赂犯罪频发，严重腐蚀了社会风气，成为滋生其他犯罪的重要诱因，对受贿人案发前退还行贿人的款物依法追缴，有利于打击贿赂犯罪。

　　笔者同意肯定论，理由如下：

　　1、受贿人案发前退还行贿人的款物属于我国刑法第六十四条规定的应予追缴的范畴。刑法第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。从受贿人的角度出发，该笔已退还的款物，已经被依法认定为受贿罪金额，属于违法所得的赃款赃物，应当依法予以追缴。从行贿人的角度出发，该笔款物是其用于行贿的款物，只要达到定罪标准，即是犯罪行为之物，应当予以追缴没收。所以，该笔款物属于依法应当予以追缴的范畴。

　　2、对该笔款物依法予以追缴与鼓励受贿人及时退还、上交请托人财物相互促进、不相矛盾。我国刑事法律法规对及时退还或上交受贿财物的行为是持鼓励和支持的态度，直接认定为“不是受贿”，但对于为掩饰犯罪而退还或上交的行为不但是不予支持，还属于严厉打击入罪的情况。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第九条规定 “国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。本案中彭某退还喻某银行卡及11.8万元现金，是因为彭某得知王某被检察机关调查，可能涉及自己受贿的事实，才将银行卡及11.8万元退给喻某。所以彭某的行为不属于及时退还。对受贿人案发前退还行贿人的款物予以追缴，一方面可以严厉打击贿赂犯罪，另一方面能够促进受贿人及时退还或上交受贿款物，打消其侥幸心理。

　　二、如何追缴

　　1、追缴贿赂犯罪的一方当事人，还是向双方重复追缴？在案件审理中，受贿方的受贿金额和行贿方的行贿金额中都有认定该笔退还款物，即该笔款物既是行贿罪的犯罪金额，也是受贿罪的犯罪金额，在追缴过程中应当如何执行？有观点认为只向一方追缴，有观点认为应向双方都追缴。

　　笔者认为，追缴一方当事人即可。因为行贿与受贿属于对象犯，虽然在双方的犯罪金额中都予以认定，但实际上该笔款物送到受贿人后，行贿人处既已不存在；被退还到行贿人后，受贿人处也实际不存在。即行贿人用于犯罪的款物就是受贿人违法所得的款物，二者是重合的，如果重复追缴，则超越了我国刑法第六十四条规定的追缴范围。

　　2、向受贿人追缴还是向行贿人追缴？有观点认为，应向受贿人追缴，受贿罪影响更坏；有观点认为应向行贿人追缴，行贿罪是贿赂犯罪的根源。

　　 笔者认为，从罪责相适应、案件实际情况及方便执行的角度，应考虑向行贿人追缴。首先，该笔退还款物本身处于行贿人处。其次，如果对受贿人追缴，而不追缴行贿人，对受贿人而言，实际上交出的是其另外的款物，因为该笔涉案款物已经退还了行贿人；对于行贿人而言，之前送出去的贿赂款还得以收回，没有相应的经济损失，势必造成对行贿人的纵容。故应当向行贿人追缴。

　　3、受贿方构罪，行贿方不构罪的，应否追缴？

　　行贿方被勒索的情形。我国刑法第三百八十九条第三款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。即被勒索的当事人获得的是正当利益或者正当利益都未获得的，其行为性质便不是行贿。这种情形下，受贿人案发前退还行贿人的款物应否追缴？笔者认为，不应当追缴。此种情况，行贿当事人不仅不构成犯罪，其财产权利还一定程度上受到了侵犯，属于被害人角色，受贿人退还的款物是实际上属于行贿人的合法财产，而对于被害人的合法财产，依照法律规定是应当返还的。所以，行贿人退还的是被勒索行贿人的合法财产，理所应当对该款物不予追缴。

　　行贿方金额未达到立案标准的情形。根据我国现行立案标准，个人受贿数额是5000元以上，行贿数额是1万元以上，那么行贿人的行贿数额在5000元至1万元之间时，受贿人成立受贿罪，行贿人构不成行贿罪。此种情形下，受贿人退还行贿人的5000元至1万元的款物应否追缴呢？笔者认为，不应当追缴。此种情形与行贿方被勒索的情形在性质上是一致的，即行贿人不构成犯罪，可以推定被退还的款物属于行贿人的合法财产，而对于合法财产，当然不应当追缴。

　　三、司法实践中的统一衔接问题

　　1、意见统一问题

　　在司法实践中，各法院对贿赂犯罪中受贿人案发前已退还行贿人的款物的处理不尽统一，检察院与法院的意见也不完全一致。建议相关机构制定相应的指导意见，统一对贿赂犯罪中受贿人案发前已退还行贿人的款物的处理，统一向行贿人追缴。

　　2、执行追缴的衔接问题

　　通常情况下，相互关联的行贿案和受贿案都是分别审理，可能先审理判决行贿案，也可能先审理判决受贿案。对于审理中查明的受贿人案发前退还行贿人的款物，在行贿案和受贿案的判决中应当相互对应，都应有所体现，便于协调一致后追缴执行。若先行审理判决行贿案，则由人民法院在判项中载明依法追缴已退还款物的情形，并直接由人民法院执行。若先行审理判决受贿案，则由人民法院在判决书本院认为中载明已退还款物另案处理的情形。同时，侦查机关应当积极采取措施控制该笔已退还款物，以方便执行追缴。

来源：中国法院网  http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/04/id/1583491.shtml

作者：张慧