违法建筑的权利归属及买卖合同的效力

    关键词: 违法建筑 债权行为 物权行为 有效

　　内容提要: 现实生活中大量存在违法建筑。违法建筑在没有被拆除之前，属于不动产。该违法建筑因建造的事实行为完成，而取得不动产所有权。该不动产所有权因不能进行登记，所以违法建筑的处分权受限。以违法建筑作为标的签订的买卖合同，由属于债权行为的买卖合同和引发物权变动的物权合同组成。属于债权行为的买卖合同效力为有效。引发物权变动行为的物权合同效力为待定。

　　一般人认为，违法建筑不应该存在，就算建好，也应该拆掉。国家和各地方政府也试图通过出台一系列法律、法规遏止违法建筑的出现，但是违法建筑并没有因我们国家的有关机关采取的高压态势而消亡，现实中仍然大量存在。那么，在违法建筑没有被拆除之前，是否存在合法的民事权利呢? 是否有所有权呢? 以违法建筑作为标的所签订的买卖合同的效力为何? 笔者力图通过本文的论述，尝试解决上述问题。

　　一、违法建筑的概念

　　在我国相关的法律法规中，并没有规定何谓违法建筑，我们只能从理论的角度，给它做一解读。

　　所谓违法建筑，指的是违反广义法律的建筑。从文义解释的角度来理解的话，广义法律包括全国人民代表大会和常务委员会制定的法律，还包括行政法规、部门规章、地方性法规等，所以违法建筑应该包括违反法律、行政法规、部门规章和地方性法规的建筑，范围显然很广。

　　然而，我们又经常看到违章建筑的称谓，甚至很多人将二者相等同。同样按照文义解释的话，违章建筑指的是违反部门规章的建筑，部门规章仅属于法律的一种形式，因此，违法建筑的外延中应该包括违章建筑。我们国家并没有在法律上特别指明应该称其为违法建筑还是违章建筑，不同的法律、行政法规、部门规章叫法不同。笔者认为用违法建筑的称谓更加准确。自从 2008 年 1 月 1 日，《城乡规划法》开始实施后，城乡建设的一体规划格局形成，在城乡规划区内进行的任何建设行为都应该符合《城乡规划法》的规定，进行规划审批，没有进行规划审批的建设行为，均属于违法建设。因此可以说，进行规划审批，符合《城乡规划法》的要求，是进行合法建设行为的前提，《城乡规划法》也就成了合法建设行为的重要依据，从这个角度说，叫违法建筑更加准确。另外，从文义解释的角度来看，违法建筑已经包括违章建筑。因此，本文不再区分违法建筑和违章建筑，统称为违法建筑。

　　二、违法建筑的分类

　　( 一) 未取得建设用地使用权的违法建筑和取得建设用地使用权但是超出了建设用地使用权范围的违法建筑

　　在《物权法》颁布之前，建设用地使用权被称为国有土地使用权，《物权法》颁布后，改称为建设用地使用权。这样的称谓更能表明该土地的利用性质为建设用地。但是《物权法》所规定的建设用地使用权，将其客体范围限制为国有土地，因此，给人的理解为建设用地使用权仅能存在于国有土地之上，好像在集体土地上不会建设建筑物。根据《土地管理法》规定，为了兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设，经依法批准使用农民集体所有的土地的，也是允许的。所以在集体土地上，也可以建设建筑物，也可以设立建设用地使用权。《物权法》将建设用地使用权的客体限制为国有土地显然与现有的法律和现实矛盾。

　　未取得建设用地使用权的违法建筑比较好理解，即没有获得建设用地使用权就进行了建设行为，所产生的违法建筑。那么何谓取得建设用地使用权但是超出了建设用地使用权范围的违法建筑? 在取得建设用地使用权后，需要获得城乡规划审批，并在取得建设施工许可证后，才可以进行建设行为，该建设行为才是合法的。但是现实往往是，有些人在取得建设用地使用权后，在进行建设过程中，超过已经审批的使用权面积，超范围进行建设，在超出已经取得建设用地使用权范围之外进行的建设行为就是违法的，所形成的建筑物即为违法建筑。这类违法建筑非常重要的特点是建造在超出建设用地使用权范围之外的建筑，才属于违法建筑，建造在建设用地使用权范围之内的建筑，属于合法建筑。在确立这类违法建筑过程中，必须搞清楚建设用地使用权的范围。

　　( 二) 违反公法的违法建筑和违反私法的违法建筑

　　自罗马法以来，就把法律划分为公法和私法。但是公法和私法划分的标准一直是仁者见仁智者见智的问题，学说观点很多，本文只列举较有影响的三种学说。

　　1． 利益说。以维护公共利益还是私人利益作为区分的标准，维护公共利益的法律就是公法，维护私人利益的法律就是私法。自 19 世纪以来，伴随着“公法私法化”和“私法公法化”，公法和私法出现融合的趋势，使该标准受到了挑战。

　　2． 隶属说。该说认为调整隶属关系的法律就是公法，调整平等关系的法律就是私法。但是在民事法律关系中也存在隶属的关系，像亲权关系中。

　　3． 主体说。凡规范国家和公共团体之间以及国家、公共团体和私人之间关系的法律就是公法，凡规范私人和私人之间的法律就是私法。但是国家往往也参与民事交易，进行民事活动，而此时调整的法律却为民法。

　　本文比较赞同以利益说作为划分公法和私法的标准。虽然“公法私法化”和“私法公法化”的出现，使得公法和私法的界限开始出现模糊，但是以维护不同的利益作为区分公法和私法的标准仍然适用，“公法私法化”的现象仍然没有改变公法维护公共利益的本质，“私法公法化”的现象也没有改变私法维护私人利益的本质。所以，以维护不同利益作为划分公法和私法的标准依然站得住脚。

　　违反公法的违法建筑，往往会损害公共利益，所以会受到行政处罚，行政处罚方式一般为罚款、限期拆除等。而违反私法的违法建筑，损害的往往是私人利益，所以会受到民事处罚，处罚方式一般为停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等。

　　( 三) 程序违法的违法建筑和实体违法的违法建筑

　　所谓程序违法的违法建筑，即在建设过程中没有根据我国相应的法律法规规定，进行相应的许可就进行了建设，在违法建筑建成后可以通过申请获得审批，而使违法建筑转成合法。所谓实体违法的违法建筑，即该建筑的违法不符合我国的相关规划法的规定，也不可能获得相应的建设用地使用权，不能通过事后程序的补救使其转成合法建筑，也就是说实体违法的违法建筑，没有转成合法的可能，最终的命运只能是被拆掉。

　　违法建筑的上述分类，在现实生活中经常会出现交叉情况，从本文论述的重点来看，笔者将从实体违法的角度来论述违法建筑的相关问题，不包括程序违法的建筑。原因在于，程序违法的违法建筑，最终是可以通过程序弥补转成合法，而实体违法的违法建筑的命运不会发生扭转。实体违法的违法建筑才是真正意义上的违法建筑，探讨其相关问题才有价值。

　　三、违法建筑的权利归属

　　违法建筑的最终命运虽然是被拆除，但是在被拆除之前，它将在这个世界存在。那么，违法建筑在没有被拆除之前，是否存在合法的民事权利呢? 目前学界，对违法建筑的权利归属有三种观点:

　　( 一) 动产所有权说

　　该说以违法建筑没有所有权为前提，依据是: 只有合法的建设行为，才能获得产权登记，也因此才能获得建筑物的所有权，而违法建筑不能获得产权登记，因此建造人不能获得违法建筑的所有权。但是违法建筑的建造人，毕竟投入了财力、物力和人力，在违法建筑被拆除后，建造人将获得建筑材料的所有权。也就是说，在违法建筑没有被拆除之前，该说将违法建筑看成为建筑材料的简单堆砌，不会产生不动产所有权。

　　该说看起来非常有道理，既符合现行法律不保护违法建筑的规定，又考虑到违法建筑的建造人利益。但是该说却忽略了一个重要事实，那就是违法建筑在没有被拆除之前，它是现实存在的，无论你承认它是不动产还是不是不动产，它都以不动产的姿态存在着。那么我们在现实生活中，看到一个物的时候，我们在判断该物到底属于何物时，应该以什么标准来判断呢? 一般应该按照常人的判断标准来得出结论，也就说一般人一眼认为是何物的，从常理来判断应该得出为何物的结论。当我们看到违法建筑的时候，一般人肯定会将其界定为建筑，而建筑属于不动产，所以，硬性的将其界定为动产所有权的集合，显然与事实不符。就如同违法制造的枪支一样。违法制造人在制造完成枪支后，该枪支难道不是枪支吗? 难道是枪支零件的简单集合? 虽然该枪支因违法制造行为最后可能会被没收或者销毁，但是在受到上述处罚之前，显然该枪支因制造行为的完成而产生所有权，只不过该所有权不受法律保护而已。

　　这种观点力图规避违法建筑是不动产，进而否定存在不动产所有权的结论，显然与事实相悖，是掩耳盗铃的做法，因此不足采。

　　( 二) 占有说

　　该说认为违法建筑的建造人，基于占有的事实，受到法律保护，不被别人非法侵夺。该说现在可以从《物权法》的占有制度中找到法律依据。但是占有制度对违法建筑的建造人的保护力度显然小很多。首先，占有制度的本质是为了维护社会秩序的稳定，就算是恶意占有人基于占有的事实，也不被非法侵夺占有物，从这个角度来说，对违法建筑的建造人进行保护实际是搭了占有制度的便车; 其次，占有事实受到侵害后，占有人的返还原物请求权的除斥期间为 1 年，过了 1 年不能再要求非法侵夺人返还原物，该规定的保护力度显然过于小; 最后，该说还是以否认违法建筑存在所有权为前提，迫不得已给予违法建筑建造人进行一定程度保护的做法，仍然是一种忽视现实，自欺欺人的做法。

　　( 三) 不动产所有权说

　　该说认为违法建筑就是不动产，而且伴随着建造的事实行为的完成，而产生不动产物权，不因违法建筑不能登记，而影响所有权的产生。但是否定该说的人不在少数，主要的理由为:

　　1． 违法建造行为不能获得所有权

　　《物权法》第 20 条规定: “因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，根据该条规定，很多人因此得出只有合法的建造行为才能产生物权，违法建筑因属于违法建造行为，所以不能获得所有权。

　　笔者并不赞同上述观点。

　　( 1) 该规定只是强调合法建造行为一定能够产生物权，但是并没有因此否定违法建造行为就不能产生物权。显然根据立法本意来讲，此条文只是列举性的规定。

　　( 2) 该规定仍然是基于建筑行为是事实行为的基础上所做出的规定。而依据事实行为所产生的物权，本质上是基于事实行为的完成，而物权随即产生，不因合法的事实行为还是违法的事实行为而发生改变。

　　( 3) 合法建造行为可以获得所有权，只是一种倡导性的规定，鼓励、引导人们通过合法建造行为获得物权，不能因此否定违法建造行为不能产生物权。

　　( 4) 违法建造行为不能产生物权的话，显然与事实不符，违法建筑已经存在，无论你是否承认，该不动产都已经存在，这是一个事实问题，不是简单的法律否认就可以实现的。

　　( 5) 法律之所以规定合法建造行为可以产生物权，目的就是警告人们，违法建造行为是不能获得所有权，力图避免违法建筑的出现。但是现实是违法建筑仍然大量存在，且仍在不断的建设中，因此，该规定的警示作用显然没有做到。那么，还不如认可事实，那就是违法建筑存在所有权。

　　2． 违法建造行为产生所有权与物权法定原则相悖

　　那么何为物权法定原则? 物权法定原则可以追溯到罗马法时期。在《法国民法典》和《德国民法典》中都规定了物权法定原则，我国的台湾地区也在民法典中规定了物权法定原则。但是物权法定原则的内容到底有哪些，不同的国家规定并不完全一样，学者对物权法定原则的内容理解也不同。从我国《物权法》第 5 条的规定: “物权的种类和内容，由法律规定”来看，所谓的物权法定原则，就是物权的种类和内容，由法律加以规定的原则，不允许当事人随意的创设。依此规定，我们可以得出结论，我国物权法定原则的内容应该为种类法定和内容法定。

　　所谓种类法定，即物权有多少种类由法律加以规定，不得由当事人依照意思自治原则随意的创设。根据《物权法》的规定来看，我国的物权种类有三大类，所有权、用益物权和担保物权。除了《物权法》中规定的物权类型外，在一些特别法中也会规定类似于渔业权、矿业权等准物权，这些均属于法定的物权类型。当事人如果设立物权的话，只能在这些法定的物权类型中设立，否则设立的权利不属于物权，不具有物权效力。例如，《物权法》制定过程中，曾有草案中规定了居住权制度，但是最终通过的《物权法》并没有规定居住权，所以当事人就不能设立居住权这种物权。现实生活中和居住权非常类似的公房承租使用权或者有人称其为住房使用权，由于《物权法》中并没有规定这种物权，我们只能得出它是债权的结论。

　　所谓内容法定，即物权的内容由法律加以规定，不允许当事人创设与法律相冲突的物权内容。例如，当事人约定所有权人不享有处分权，该约定就违背了法律所规定的所有权中包括占有、使用、收益、处分等权能的规定，是无效的。也不得作出与《物权法》关于物权的内容的强行性规定不符的约定。例如，《物权法》规定不得约定流抵条款，当事人如果在抵押合同中约定了流抵条款的话，该条款违反了《物权法》的规定，因此也应当无效。

　　通过上面的论述来看，我国《物权法》中规定的物权法定原则内容，应该局限于物权的种类和内容法定，不包括物权的取得方式法定。从这个角度来看，违法建筑获得所有权完全不违反物权法定原则。

　　3． 违法建筑获得所有权将违反公示原则

　　《物权法》第 6 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”，该条实际规定的是物权公示原则。根据该规定来看，不动产物权发生变动应该进行登记，不登记不产生物权效力，动产物权发生变动应该交付，不交付不产生物权效力。违法建筑由于不能进行初始登记，因此违法建筑产生所有权将违反公示原则。该结论表面来看是正确的，但该结论忽视了公示原则的适用范围。公示原则仅适用于因法律行为引发物权变动的场合，例如，因买卖所引发的不动产物权变动，如果产生物权效力，必须进行登记行为。但是在违法建筑的情况下，不是因法律行为引发的物权变动，是因建造的事实行为而引发的物权变动。因事实行为引发的物权变动，在事实行为完结之时，物权将立即发生变动，伴随着违法建造行为的完成，违法建筑的所有权也将随之产生，不登记不影响物权的变动，即所有权的产生。但是根据《物权法》第 31 条的规定: “依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”来看，因合法建造行为引发的物权变动，在处分该物权时，应该办理登记，不登记的不产生物权效力，即因事实行为引发的不动产物权变动，在没有办理登记之前，处分权受限，但并不影响所有权的产生。

　　无论是合法建造行为还是违法建造行为，该建造行为均为事实行为，该事实行为引发的物权变动属于非因法律行为引发的物权变动，不需要遵守公示原则。所以，违法建筑取得所有权不违反《物权法》的公示原则。

　　通过以上论述，笔者赞同第三种观点。违法建筑属于不动产，基于事实的建造行为，伴随着建造行为的完成而产生违法建筑的所有权，违法建造人因建造行为获得所有权。

　　四、基于违法建筑的买卖合同的效力

　　买卖合同属于双方民事法律行为，分析以违法建筑作为标的的买卖合同的效力，其实探讨的就是以违法建筑作为标的的双方民事法律行为的效力。民事法律行为效力又可以分为有效、无效和效力待定。

　　( 一) 负担行为和处分行为

　　在讨论民事法律行为效力之前有必要了解负担行为和处分行为。法律行为，依其效力的不同，可分为负担行为和处分行为。负担行为，指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为，其主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务。例如，物之出卖人负有交付其物于买受人，并使其取得该物所有权之义务。处分行为，指某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为，指发生物权上效果的行为; 准物权行为，指以债权或无体财产权作为标的之处分行为。

　　1． 负担行为和处分行为的关系，可分三种情形:

　　( 1) 负担行为与处分行为并存，如甲出卖某画给乙( 买卖契约，负担行为) ，并依让与其所有权的合意交付之( 物权契约，处分行为) 。

　　( 2) 仅有负担行为而无物权行为者，如租赁、雇佣。

　　( 3) 仅有物权行为而无债权行为者，如动产所有权的抛弃。

　　通过上述三种情形来看，债权行为和物权行为可能同时并存，也可能只有一方存在。所以在探讨法律行为效力的时候，需要搞清楚是否同时存在。同时存在的话，需要探讨双方的法律效力。否则，只需要讨论一方的效力就可以。

　　2． 区分负担行为和处分行为的实际意义是:

　　( 1) 处分行为应适用标的物特定原则，即物权行为或者准物权行为，在该行为生效时，其标的物必须特定，而负担行为不受此限制。

　　( 2) 有效的处分行为，以处分人有处分权为要件，无处分权而处分标的物者，为无权处分行为。

　　( 3) 物权行为适用公示原则，即物权的变动，须有一足由外界可以辨认的征象，以维护交易安全。 [1]

　　( 二) 以违法建筑作为标的的买卖合同效力

　　由于我们上面讨论过，法律行为根据效力不同可以分为负担行为和处分行为。负担行为和处分行为在现实生活中又表现为三种存在的形态: 二者并存; 只有负担行为没有处分行为;只有处分行为没有负担行为。在以违法建筑签订的买卖合同之时，实际属于买卖合同的债权行为和买卖的标的物需要发生变动的物权行为同时并存的情况，也就是债权行为( 负担行为)和物权行为( 处分行为) 同时并存。所以在讨论买卖合同效力时，应该区分债权行为的效力和物权行为的效力，不能一概而论。债权行为的效力就是买卖合同的效力，物权行为的效力就是物权变动的效力。

　　1． 以违法建筑作为标的的买卖合同的债权行为的效力

　　由于债权行为的有效不以处分权作为条件，所以违法建筑的建造人在出卖违法建筑时，无论是否有处分权，都不影响买卖合同的效力。因此，我们在讨论以违法建筑作为标的的买卖合同( 债权行为) 的效力时，就不需要考虑处分权的问题。这也是将法律行为区分为债权行为和物权行为非常重要的一点。《物权法》颁布后，虽然没有明确承认债权行为和物权行为的区分，但是明确承认了物权变动的原因行为和结果行为的区分原则，这就是《物权法》第 15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效; 未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定。物权变动的原因行为就是债权行为，结果行为就是物权的变动行为，本质就是物权行为。《物权法》的这种作法，实际上已经承认物权行为是独立存在的，只不过没有明确说明。在 2012 年 7 月 1日开始实施的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 后称为《买卖合同司法解释》) 中的第 3 条规定: “当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张买卖合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因为取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”来看，最高人民法院通过司法解释的形式明确承认了无权处分行为并不影响债权行为的效力，其实也就是变相的承认债权行为和物权变动行为明确区分的理论。在债权行为之外，存在独立的物权变动行为。将债权行为称为原因行为，物权变动行为称为结果行为。无权处分行为仅影响物权变动行为的效力，但是不能影响债权行为的效力。以缔约时没有所有权或者处分权的标的物所签定的买卖合同，买受人可以要求出卖人承担违约责任，而违约责任的承担以合同有效为前提，所以，债权行为也就是买卖合同的效力为有效。

　　因此，以违法建筑作为标的签订的买卖合同无论是否属于无权处分行为，都不能因处分权的欠缺而影响买卖合同作为债权行为的效力，比照《买卖合同司法解释》第 3 条的规定来看，此时买卖合同的效力为有效。

　　2． 以违法建筑作为标的的买卖合同中的物权变动行为的效力

　　笔者在上面已经论述，违法建筑的建造人因建造行为的完成，可以获得违法建筑的所有权，但是由于建造行为违法，所以不能进行产权的初始登记。在没有完成登记之前，根据《物权法》的规定进行处分的话，将不产生物权效力，也就是处分权受限。这样来看，以违法建筑作为标的的物权变动行为属于无权处分行为。传统观点认为无权处分行为属于典型的效力待定行为。从我国《合同法》第 51 条规定: “无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”来看，欠缺处分权的无权处分行为，将导致该行为效力待定。以违法建筑作为标的签订的买卖合同，虽然不属于《合同法》第 51 条规定的处分他人之物的无权处分行为，但是由于处分权欠缺，仍然属于无权处分的一种。所以，以违法建筑作为标的签订的买卖合同时，违法建筑的所有权是否发生移转将处于效力待定状态，也就是该买卖合同中的物权变动行为的效力为效力待定。

　　五、结论

　　通过论述，笔者认为，违法建筑属于不动产，违法建筑因建造的事实行为完成而产生不动产所有权，建造人因建造行为取得违法建筑的所有权。由于该违法建筑因建造行为违反相关法律，不能进行相应的产权登记，所以违法建筑的最终命运是被拆除。但是在没有被拆除之前，违法建筑上仍然存在所有权。以该违法建筑作为标的签订的买卖合同中，分为债权行为和物权变动行为。没有进行产权登记的违法建筑虽然获得所有权，但是处分权受限。而处分权不影响债权行为的效力，所以以违法建筑作为标的的买卖合同中的债权行为效力为有效，也就是买卖合同有效，但是该买卖合同中的物权变动行为因处分权受限或者说属于无权处分行为，导致效力待定。

　　注释:

　　[1]参见王泽鉴: 《民法总则》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 262-265 页。

文章来源：中国社会科学网