关于事实解释的规则

——从自发秩序到规范系统

    横看成岭侧成峰，远近高低各不同。

    不识庐山真面目，只缘身在此山中。

　　　　　　　　　　　　　　　——苏轼《题西林壁》　

　　引子：

　　判案初始，年轻法官经常会被扑朔迷离的真相折磨得心烦意乱。几年之后，他逐渐学会坦然接受这样的事实，有些案件的有些事实是无法查清的。他逐渐学会在事实认定过程中融入目的考量、利益衡量和价值判断，对案件事实进行陈述、剪除和评价[2]，推动事实与规范的流转往返。他有时会嘲笑演绎推理三段论不过是把预先放进去的东西拿出来[3]，他对学者关于操纵法律事实的批评不以为然。干嘛把话说得那么难听，何不称之为事实的解释。

　　事实解释离不开具体规则，这是司法标准化的题中应有之义。我们不相信逻辑进路可以解决好事实解释问题，于是转身奔向资深法官的言传身教和亲历案件的办案心得。经济学家称其为比较优势，朱苏力称其为本土资源，陆游称其为“绝知此事要躬行”，莫言称其为“高密东北乡”。文章努力挖掘身边的自生自发秩序[4]，并通过正当性赋予的理论阐发赋予它规则的力量。还是从具体案件切入题域：

　　中浩公司委托原野天津公司办理一批泰国鲜山竹的进口事宜，原野天津公司向中浩公司签发无船承运人提单，原野天津公司是承运人，中浩公司是记名收货人。原野泰国公司委托平崎株式会社承运泰国鲜山竹，平崎株式会社签发装有泰国鲜山竹的5个40英尺冷藏集装箱清洁提单，原野泰国公司是托运人，原野天津公司是记名收货人。装货港泰国林查班港，卸货港天津新港，预计开船时间2013年6月3日，预计到港时间6月16日。船舶抵达中转港时，由于债务问题船舶被扣，船舶实际抵达目的港为7月21日。平崎株式会社通知原野天津公司提货，原野天津公司以船期延误必然导致鲜山竹已全部坏掉为由拒绝提货。原野天津公司委托的检验机构于10月25日开箱验货，验货结论为货物全损。原野天津公司将平崎株式会社诉至法院，请求平崎株式会社赔偿山竹货损人民币120万元。原野天津公司已和中浩公司达成通融赔付协议，原野天津公司向中浩公司赔付80万元。

　　本案症结在于开箱验货发生在船舶抵港三个月后，验货结论已不能证明货损发生在承运人责任期间。本案出现两个事实认定的疑难：其一，船舶抵港时是否发生货损以及货损程度；其二，验货迟延的原因。在案例模型既定的事实状态下，存在着不同的事实解释和与之配套的大相径庭的裁判方案。怎样的事实解释更合乎情理？怎样的事实解释规则更容易导出公正客观的裁判？本课题由此展开。

　　一、有限事实规则：事实解释的前置性假说

　　原告诉称，船舶迟延到港36天，根据常识，鲜山竹必定已全部损坏。一提起常识，法官骤然警觉，彭宇案中依据常识的事实认定曾经“一石激起千层浪”……

　　（一）事实与常识：兼评彭宇案的事实认定

　　大多法官特别理解彭宇案初审法官的境遇。在弥漫着政治正确司法口号的特定语境中，遭遇人身伤害的老太太诉请赔偿损失，原告的自然属性已大抵使其立于不败之地。判决之所以遭到广泛质疑，在于法官未能娴熟运用事实解释技能，认定老太太系与被告相撞后受伤（当然我们并不赞成这样的认定）可以有多种事实认定路径[5]，他偏偏选择了最容易授人以柄的常识[6]。常识，就是社会生活的基本共识。在这个共识碎片化成为常识的时代，常识离不开相关群体长期、自觉的自由心证。武断地命名常识，不过是在借用常识不证自明、不言而喻的属性，践行着语词暴力。彭宇案揭示的法律问题，根本不是常识是否可以作为认定事实的依据[7]——常识当然可以作为认定事实的依据——关键在于谁来界定常识，法官又凭什么说自己的陈述就是常识，这多少会让人感到恣意和强加于人。

　　题设案例中原告声称的常识，法官不敢苟同。如果偏要说常识，下列表述似乎更接近常识：其一，船舶抵港三个月后的验货全损已不能证明船舶抵港时货损情况；其二，由于验货迟延，使得船舶抵港时的货损情况已无法查明；其三，依据行业常识，山竹作为一种热带水果，为了保证长途贩运的水果新鲜，山竹在采摘装箱时通常处于未成熟状态，迟延到港未必导致山竹全损。

　　（二）常识与规则：阐述有限事实规则的基本内涵

　　真正的常识可以触动人们内心深处的直觉，“任何一个证据都不比这个证据的前提更强有力，并且在这环环相扣的前提的最底层是一些无法动摇的直觉”[8]。常识具有规则化的潜质，纵观学术发展史，许多奉为圭臬的学术成果，也不过是常识而已。经济学的理性人假设，个人是其自身行为的最佳判断者，俗语称之为“走自己的路，让别人说去吧”；科斯关于权利相互性的重要发现，“避免对乙的损害将会使甲遭受损害……关键在于避免较严重的损害”[9]，古语称之为“两害相权取其轻”；反对时代化历史界定方式的后现代思潮，“不是一种远不可及的新学术，而是一种普通人也人人可能得到的人生经验”[10]。这些成果之所以伟大，恰恰在于将心中有、笔下无的常识提升为自觉思考问题的方式。我们也把事实认定领域的常识包装成有限事实规则，并将其确认为事实解释的前置性假说。

　　有限事实规则包括三部分内容：其一，认知局限论。有些事实是无法查清的。认知局限的发生原因，一则伪造的便利，比如证明损失的通融赔付[11]，原告可以与案外公司共同编制通融赔付协议和付款证明，法官很难发现伪造证据链条的破绽；二则现实生活格式化不足，司法的程序化运作必须要有一个相应的格式化了的世界[12]，我们的生活事实还有太多的凌乱、随机、口耳相传等非格式化的情形；三则科技不及，不可能在每个角落都引入竞技场的门线技术，时过境迁现场灭失后，我们仍然难以证明污水是否流经这片海域、污水是否是从某厂房流出；四则人类无解的难题，是明知还是不知、是故意还是过失、是蓄意还是突发，对于主观的事实，我们仍然缺乏直接证明的确切方式；五则司法成本的边际效益递减，在有限的时间投入和资源投入的前提下，我们不可能每一个案件都打破沙锅问到底，不可能等到事实完全水落石出后再做出唯一正确的裁判。

　　其二，谨慎的可知论。即使面对疑难案件，许多基础事实仍然是可以查清的。我们不必因为认知局限就陷入不可知论的悲观情绪，不能因为有了“法律事实”的遮羞布就心安理得地放弃对客观事实的探知。既然制度选择把事实审和法律审都交给法官，那么关键问题就在于如何切实提高法官事实查明的司法能力，怎样的制度集束可以将法官的自由裁量和自由心证控制在合理限度。

　　其三，合乎情理的客观论。依凭已查清的有限事实，法官可以做出公正客观的裁判，只要把客观界定为合乎情理，把合乎情理界定为“不任性、不个人化和不政治化，就是既非完全的不确定，也不要求本体论意义上的或科学意义上的确定”[13]。如何达致合乎情理的客观，文章第二单元将有详述，此不赘言。

　　（三）规则与实践：彰显规则蕴含的行动力量

　　有限事实规则是思考问题的起点，也是制度构建的背景性制约因素。民法中的共同危险行为、刑法中的法律拟制，程序法中的客观举证责任，都是基于有限事实的权宜之策。有限事实规则衍生的推论还可能具有更为丰富的实践价值。

　　推论一，事实认定的位阶性

　　如果既有证据材料无法证明预想三段论的小前提，追问一句，既有证据材料至少可以证明什么？至少可以证明的事项又可以为裁判提供怎样的事实支持？概念化经常将彼此关联的事实一分为二。真实世界中，许多事实状态并非势不两立，而是表现为相当程度的位阶性。换言之，事实Ⅰ比事实Ⅱ要求的更多，无法证明事实Ⅰ的证据材料，也许可以“退而求其次”地证明事实Ⅱ。不能证明欺诈胁迫也许可以证明显失公平、不能证明故意也许可以证明过失[14]、不能证明直接肇事也许可以证明未尽安全保障、不能证明损失金额也许可以证明损失状态、不能证明恶意串通也许可以证明不当得利。

　　回到题设案例，通融赔付不能证明原告实际损失，至少可以证明原告损失的上限；专家意见不能证明船舶抵港时货损具体情况，至少可以证明船舶抵港时货物已有损坏；验货结论不能证明船舶抵港时货物全损，至少可以证明验货时货物全损；双方往来邮件不能证明原告弃货，至少可以证明原告拒绝提货，不能证明被告妨碍验货，至少可以证明被告并未积极组织验货。

　　事实认定的位阶性，对于裁判文书事实查明的撰写亦有启发。其一，原始事实与评价事实的位阶关系，事实查明陈述原始事实，判理阐明陈述评价事实——资深法官的告诫，在事实查明要写“甲与乙于某年某月某日签订某合同”，不要写“甲与乙之间存在某合同关系”——通过陈述、评价的位阶性要求，防止无中生有的法律事实的操纵和指鹿为马的法条的曲解[15]；其二，裁判事实与客观事实的位阶关系，事实查明的陈述事实，是经剪裁的事实，剪裁程度以裁判需要为限、兼顾事实完整，不必陈述的事实尽量不陈述，因为生效裁判文书的事实认定可能充当他案事实认定证明力较强的证据材料，你不经意的事实认定可能影响他案的公正裁判。

　　推论二，基础事实的法定化

　　审判实践中存在大量基于认知局限无法查明的事项，需要依据可以查明的基础事实予以认定，我们称之为基础事实的法定化。以婚姻案件为例。感情不是玻璃，无法通过感官观察判断感情是否确已破裂。《婚姻法》第三十二条依据经验法则和社会共识列举的五种情形，则为感情确已破裂的认定提供了准据。案例指导制度对于基础事实的法定化具有独特优势：其一，指导案例提供了具体语境，与基础事实证明待证事项的语境合理性相契合；其二，指导案例的强制参照效力，对法官的自由裁量和自由心证形成制度性拘束；其三，更为重要的是，指导案例的批量生产更容易满足基础事实法定化的规模化需求。

　　截至2014年6月26日，最高人民法院公布的七批31个指导案例中，为基础事实法定化做出了大致三种类型的建设性尝试。开宗明义型，直接记录用以证明待证事项的基础事实，如“……并与请托人以‘合办’公司的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处”（指导案例3号裁判要点1）；循循善诱型，例示查明基础事实进而证明待证事项的详细过程，如“三个公司的管理人员存在交叉任职的情形……登记的经营范围均涉及工程机械且部分重合……通过因特网查询……共同招聘员工，所留电话号码、传真号码等联系方式相同……在公司财务方面，三个公司共有结算账户……三个公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同……构成人格混同”（详见指导案例15的基本案情和裁判理由）；反向列举型，指明某基础事实不能证明待证事项，如“……在其他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况……不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失”（指导案例9号的裁判理由）、“验收单不足以证明张莉对车辆以前维修过有所了解”（指导案例15号的裁判理由）。

　　推论三，上诉审事实审的定限性

　　有限事实规则，与长期支配我国审判实践的事实探知绝对化[16]针锋相对。事实探知绝对化在上诉审制度安排的主要体现有二：其一，基本不存在初审和上诉审的制度分工，上诉审既有法律审、也有事实审；其二，上诉审为了查明客观事实，对何谓新证据认定不严，举证期限形同虚设。部分律师出于经济效益和代理策略的考虑，会在上诉审搞证据突袭，败诉当事人亦会根据初审判决理由重新补交证据材料。[17]制度环境诱发的诉讼讨巧行为，加大了初审法官事实认定的难度，也空耗了事实发现的司法资源。有人戏称，律师现在越来越好干，只要向法庭提交起诉状和调取证据申请书，其他事情由法官去办就好了。

　　有限事实规则的隐含主张，事实发现要在准确性和成本投入之间寻求平衡，事实查明的审判实践要和制度构建的理性决策建立勾连。“证据搜寻应该进行到某一点，在这一点上，最后收集的一个证据会导致错误成本的降低恰恰等于收集该证据的成本”[18]。最优点理论的实践指引未必在于追寻这样的最优点——我们很难在操作层面发现这样的点——而是提醒我们制度安排需要设置一个事实查明的终结点，以确保在某个时段出现证据搜寻的最优点。

　　上诉审事实审的定限性，意图在于给上诉审事实审设定一个合理边界，促成证据搜寻在初审阶段完成，并以此为切入点逐步形成上诉审对初审事实认定的制度性尊重。其一，上诉审法官原则上不再主动调取证据材料，赋予初审法官是否主动调查的终局决定权；其二，除非基于重大显著的事由，对于属于初审法官裁量余地的事实认定，上诉审不复审；其三，对于裁判结果影响甚微的“无害错误”，上诉审不复审。

　　二、依过错分配不利事实解释规则：事实解释的功能性选择

　　继续题设案例，对于给定的有限事实，至少存在三种较具代表性的事实解释模型，可谓是“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。西方还有更具思辨的隐喻，面对一个杯子里有半杯水，无论说它是半空还是半满都正确，都是一回事，又不是一回事。[19]说它不是一回事，因为半空半满的不同解释足以导出不同的评价结果。

　　（一）事实解释的三种模型：举证责任和虚拟事实的内在缺陷

　　方案一的以举证责任为轴心的事实解释模型。船舶抵港时货物是否全损已然无法证明，由承担举证责任的原告承担举证不能的败诉后果。“在获得形式精确上，举证责任的功能就是使得法院获得一个确定的结果……法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱”。[20]举证责任经常伴随着思考的懒惰和行为的懈怠；举证责任在获得形式精确的同时，经常以牺牲实质精确为代价；举证责任无法让当事人心悦诚服，无法提供具体的行为指引。举证责任并未让法律制度避开耻辱，而是在以别样的方式自摆乌龙。举证责任的事实解释模型注定不可能普遍适用，而仅仅是托底条款和紧急出口。

　　方案二的以虚拟事实为依凭的事实解释模型。根据专家意见，酌定船舶抵港时已有70%的货物损坏，由迟延交付的被告承担70%货损赔偿责任。该模型优点显而易见：其一，通过酌定绕过事实认定的疑难；其二，专家意见强化裁判的合法性；其三，裁量余地范畴的酌定减少二审发改[21]的风险。该事实解释模型在司法实践中很有市场，它的内在缺陷也在逐渐显现：其一，事实解释结论难以让人信服，无法提供行为指引；其二，酌定缺乏事后审查的可能性，仍然存在裁判合法性的质疑；其三，鼓励专家意见造假，毕竟当下中国的专家意见市场参差不齐、鱼龙混杂。

　　方案三的以基准行为为理据的事实解释模型。船舶抵港时货物是否全损及货损程度已处于无法查明的状态，原告未及时提货是导致验货迟延的主要原因，对于上述无法查明的事实状态承担主要责任，被告在原告明确拒绝提货的情况下亦未及时开箱验货，对于无法查明的事实状态承担次要责任，鉴于货物已然全损，根据被告的过错程度和原因力大小判令其承担30%货损的赔偿责任。

　　（二）规则的比较优势：指引行为和揭示判据的有益实践

　　方案三具有显著的比较优势：其一，指引行为，“法律不仅直接影响行为，它通过创设奖惩还间接影响行为，它会改变人们的态度，并通过态度的改变来影响行为”[22]，方案三通过责任分担，在判理阐述过程中明确告知当事人于特定情势应当如何行为；其二，坦言无知，“让法官守拙无知而展开一段以‘惊奇的相遇’为显著特征的追问真相的奇幻之旅，在这个追寻的过程之中真诚才是这个冒险之旅的‘定海神针’”[23]，方案三坦言对于船舶抵港时货物是否全损的无知，并真诚认定专家意见不足以说服法官产生内心确信，避免了虚拟事实可能产生的负外在性；其三，揭示判据，方案三鞭辟入里地阐明承担举证不能后果的根本性判据，不仅在于客观举证责任的制度设计，更在于举证主体对于其处于举证不能状态的主观过错。

　　方案三提供了事实解释更具扩展性的可能路径，我们称之为依过错分配不利事实解释规则，亦包括三部分彼此交织的内容。其一，某事实已无法查明，这本身是重要的事实状态，需要依据证据情况具体认定；其二，对于事实无法查明的状态存在过错的，依过错程度和原因力大小承担不利事实解释后果；其三，过错的判断标准采基准行为说，过错的判断准据采行为人所属同行人的平行评价。

　　（三）规则的正当化论证：证明妨碍的本土重构

　　文章在与假想读者交流互动过程中展开，对依过错分配不利事实解释规则可能存在的合法性质疑，予以事先的回应。

　　西方法谚，“所有的事情应被推定不利于破坏者”。英国法院早在280年前于判例中确立的证明妨碍理论，已被德、日等国家以及我国台湾地区以成文法的形式予以规定。证明妨碍，即对毁灭、隐蔽证据以妨碍他造进行证明活动之当事人，课以证据法上一定的不利效果。[24]证明妨碍的法理基础是诉讼诚信原则，我国最新修正的民事诉讼法已明文规定诉讼诚信原则。依过错分配不利事实解释规则，与证明妨碍在法理上一脉相承，并对证明妨碍若干理论争执予以澄清。

　　证明妨碍的主要理论争执有三：其一，当事人于何时有证据保存义务，存在诉讼临近说和纷争开始说，依过错分配不利事实解释规则的判据在于对于事实无法查明的状态存在过错，将证据保存义务更为务实地推至纷争开始时，甚或交易过程中；其二，证明妨碍的何种法律效果更为妥当，论者莫衷一是，依过错分配不利事实解释规则的裁判方案是依过错程度和原因力大小承担不利事实解释后果，效果更明晰、更具操作性；其三，负举证责任的当事人是否受证明妨碍的约束，存在必要说和不必说，依过错分配不利事实解释规则通过基准行为的判断标准将负举证责任的当事人和未负举证责任的当事人做一体化处理，更具理论优势。

再次回到题设案例，判定原告自行承担大部分货损，还有一个未言明的理由，原告拒绝提货的轻率行为破坏了应当优先保护的港航秩序，这就是事实认定过程的规范评价和价值判断[25]，我们称其为事实解释的优越利益保护规则。

　　三、优越利益保护规则：事实解释的统领性方略

　　之所以将优越利益保护规则置于事实解释的统领性方略，在于其指涉内容是其他事实解释规则的本源性理据，换言之，其他事实解释规则，都要经受优越利益保护规则的合理性拷问。“所谓准确性问题，并非指追求客观真实，而是在于实现追求客观真实和其他价值目标的和谐，以及法律上客观真实的绝对性与相对性之间的衡平”。[26]这仍然是含糊其辞的搪塞，如何实现和谐？如何达致衡平？优越利益保护规则可以提供更具操作性的解读。

　　一方面，事实解释不得违背大前提的规范意旨。远洋运输是高风险行业，海商法大多数制度的规范意旨是通过海上特殊风险的防范，给予海运业特殊保护。[27]面对海洋的风急浪高，船舶迟延抵港是特别正常的情势，原告基准行为应是提货、验货、索赔。原告仅凭所谓常识，自行认定货物全损并拒绝提货，该行为必然引发滞箱损失、清关障碍、货物堆存。换言之，该行为必然侵害承运人利益和扰乱港航秩序。因此，应将原告拒绝提货的行为解释为一种轻率的违约行为，而不是正当的履行抗辩行为。

　　另一方面，事实解释不得明显阻碍对社会有益的行为。彭宇案引发的“扶不扶”困惑，2014年央视春晚小品《扶不扶》（以下引言出自该小品）给出了生动诠释。在“摄像头没了，再纠缠就没头了”的特定情景中，如果不是小品本身赋予观众全知全能的视角，如果不是主人公以其人之道还治其人之身，如果不是剧本有意设置的诸多巧合，老太太的摔倒经过基本是无法查清的。法官面对无法查清的事实状态，事实解释成了一种抉择，是选择息事宁人，还是选择“不能让做好事的人心凉”。如果你的裁判结果导致骑单车路人乙的真情告白“我扶过三……哥以前开的是大奔”，那么即使充斥着“人倒了不扶，人心不就倒了吗”的道德规训，也只能直面“人心倒了，想扶也扶不起来了”的惨淡现实。

结论：

　　事实解释首先是司法技艺问题，文章在发掘事实解释三大规则的过程中，论及事实认定的位阶性、事实的陈述和剪裁、事实解释的三大模型，试图把审判实践中行之有效的习惯性做法，记录下来、传承开去；事实解释其次是制度构建问题，案例指导制度对于事实解释技艺的制度化积累具有独特优势，上诉审事实审的定限性为事实发现在准确性和成本投入之间寻求平衡提供可行方案；事实解释更是颇具智识愉悦的学术问题，有限事实规则将常识提升为学理表述，依过错分配不利事实解释规则是证明妨碍理论的升级换代，优越利益保护规则更是让事实解释的价值判断拥有清晰的影像。

　　更为重要的是，文章以海事审判的典型个案为主线，立基于当下中国的具体语境，寻求中国式表达。学术话语称之为“建构中国法律理想图景”[28]，政治话语称之为“讲好中国故事、传播好中国声音”[29]。如果你依然提出个案研究难以周延的诘难，并且只热衷西方表达，我可以迁就你的审美偏好付诸于西方话语，“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题”[30]。

[1] 本文获全国法院系统第二十六届学术讨论会二等奖。

[2] “在将人类的生活事项为规范之目的予以‘陈述化’时，势须将其中之在规范上无意义者加以剪除，然后再进一步视所余部分之特征，评价其法律上的意义”。参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第190页。

[3] “当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们就知道他是会死的，因为箱子里唯一有的东西都是会死的。因此，我拿出来的不过是我们预先放进去的东西”。参见[美]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第49页。

[4] “自由人经由自生自发的合作而创造的成就，往往要比他们个人的心智所能充分理解的东西更伟大”。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：“个人主义：真与伪”，载于《个人主义与经济秩序》，邓正来编译，复旦大学出版社2012年版，第7页。

[5] 09年发生的许云鹤案，上诉审法官依据《鉴定意见书》认定原告腿伤系被告驾车行为所导致，《鉴定意见书》的鉴定意见仅为“……符合钝性外力由外向内作用于右膝部的致伤特征，单纯摔跌难以形成上述骨关节及韧带的广泛损伤”。详见“王秀芝诉许云鹤道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，载于《天津市高级人民法院公报》2012年第1期，法律出版社2012年版。

[6] “根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外……从常理分析，其与原告相撞的可能性较大……根据社会情理……”。详见（2007）鼓民一初字第212号民事判决书。

[7] 彭宇案引发的常识是否可以作为认定事实依据的学术争论，参见张利春著：《事实、常识与虚构——从彭宇案谈起》，载于王利明主编《判解研究》（第五辑），人民法院出版社2007年版；黄浩宇、杜少光著：《论事实作为法律解释的对象——也从彭宇案谈起》，载于《黄海学术论坛》2011年第16辑。

[8] [美]理查德·A·波斯纳著：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第6页。

[9] [美]罗纳德·哈里·科斯著：“社会成本问题”，载于《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译，三联书店上海分店1994年版。

[10] 苏力著：“后现代思潮与中国法学和法制”，载于《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第293页。

[11] 通融赔付是源于保险法的概念，本意是“保险人对在法律上可以免责的保险索赔予以赔付，作为其信誉良好而给颇受重视的被保险人以通融的表示”。参见赵钱龙著：《完善通融赔付机制的思考》，载于《上海保险》2014年第3期，第12页。本文所用的通融赔付，是海事审判中的习惯性说法，指一方为了早日获得实际赔付，与另一方达成的和解协议。

[12] 苏力著：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第199页。

[13][美]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第9页。

[14] “故意与过失之间的规范性位阶关系，亦即，与过失相比，对故意的要求更多”。参见张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第258页。

[15]关于法律事实之操纵和法条之曲解的论述，详见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第191页。

[16] 关于事实探知绝对化的论述，参见张卫平著：《事实探知：绝对化倾向及其消解》，载于《法学研究》2001年第4期。

[17] 拙著：《调适与型构——初审法官调解行为的规范模式》，载于《天津审判》2013年第1期，第20页。

[18] [美]理查德·A·波斯纳著《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2004年版，第41页。

[19] [美]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第48页的译者注。

[20] [美]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第273页。

[21] 二审发改，指案件被上诉审发回重审或直接改判。

[22] [美]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第269页。

[23] 陆而启著：《法官事实认定的心理学分析》，法律出版社2014年版，第71页。

[24] 关于证明妨碍的基础性理论，详见黄国昌著：《民事诉讼理论之新开展》的第五章“证明妨碍法理之再检讨”，北京大学出版社2008年版。

[25] 关于事实认定的规范评价和价值判断，详见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第205页—第225页。

[26] 徐昕著：《事实发现的效率维度》，载于《开放时代》2002年第4期，第108页。

[27] 详见郭瑜著：《海商法的精神》，北京大学出版社2005年版，第68页。

[28] “我们必须结束这个受‘现代化范式’支配的法学旧时代，并开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的法学新时代”。参见邓正来著：《中国法学向何处去》（第二版），商务印书馆2011年版，第6页。

[29] 《习近平在2013年全国宣传思想工作会议上的讲话》。

[30] [美]罗伯特·C·埃里克森著：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第1页。

来源：中国法院网

作者：裴大明        作者单位：天津海事法院

http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/1941368.shtml