醉驾型危险驾驶罪刑事证据规则研究

基于刑事一体化的尝试性构建

刘艳红

（十大杰出法学家，东南大学法学院院长，东南刑法学派领头人）

【中文摘要】醉驾型危险驾驶罪作为类似国外违警罪的特性，决定了该罪出罪通道不应通过刑法第13条犯罪概念中但书建立。结合该罪实体要件取决于程序鉴定结果之特性，应跳出刑事实体法之外，结合刑事程序法对刑事证据证明标准有关理论，围绕如何判断醉驾案证据证明力问题并建立相应的证据规则，以严把入罪关。根据醉驾案证据证明力高低不同，可建立如下证据规则：单独呼气酒精测试结果只能作为醉驾案立案侦查依据而非定案证据使用；单独血液酒精含量测试结果经可以作为定罪证据使用，且并不违反刑事诉讼法中孤证不立原则，但其客观性与合法性必须经过排除合理怀疑；既无呼气酒精测试也无血液酒精含量测试结果时，仅凭旁证不能认定醉驾犯罪成立。通过尝试建立醉驾案证据规则，反思醉酒驾驶司法解释仅仅根据呼气酒精含量测试结果定罪的规定，警惕理论与实务仅仅根据呼气酒精测试鉴定意见甚至仅凭其他旁证定罪扩大化倾向，严格把握醉驾型危险驾驶罪入罪的证据标准，以充分实现刑事法的人权保障机能。

【中文关键字】醉驾案；证据规则；呼气\血液酒精测试；证明标准；无罪推定

   自2011年5月1日《刑法修正案(八)》第22条将醉酒驾驶行为入刑以来，由于该条“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”的极简规定，引发了实践中对于醉酒驾驶行为是否一律入罪问题的探讨。仔细分析，是否一律入罪的问题，其要义在于如何以及可否对醉酒驾驶行为建立出罪机制。当前，刑法学者对此问题的探讨主要“固执于刑法学科内部，反反复复讨论刑法第13条但书可否适用于该罪。但无论得出何种结论，都无法破解醉驾犯罪作为类似于国外违警罪的立法类型与我国刑法第13条但书作为类似于国外重罪出罪条件之间的矛盾。”[1]可以说，醉酒驾驶、扒窃等行为的入罪，在某种程度上正是借鉴国外刑法“严而不厉”的立法模式之产物，与我国刑法传统的“厉而不严”立法模式主导下的罪名有根本性不同。看不到犯罪立法模式之变化，仍旧延续第13条可否适用于这些新罪的传统思路来分析问题，其实是对新立法模式下出罪问题的有意忽视，以及对于类似于国外违警罪行为入刑后所带来的如何出罪等新问题的庸俗化解读。为此，如何跳出传统既定思维，开辟醉酒驾驶行为的出罪通道，是摆在刑事法理论和实务工作者面前的一大难题。

   由于醉酒型危险驾驶罪的实体构成要件“醉酒驾驶”的认定，取决于刑事程序法对于酒精含量证据的鉴定意见，或者说，该罪是刑法中仅有的依据单个证据即血液酒精含量测试结果定罪的罪名，从而本罪产生了程序法与实体法上的共有问题，即如何严把证据关从而严把入罪关。如何提高血液酒精含量鉴定证据的证明效力，以化解定罪时仅凭单个证据所可能带来的对被告人人权侵犯之虞，从而通过程序法的保障最终实现刑法罪刑法定主义刑罚处罚的妥当性之要求；如何结合刑事诉讼中孤证不能定案的规则，对血液酒精含量鉴定证据的证明力进行质疑；如何解决没有血液酒精测试结果而只有呼气酒精测试结果，或者只有旁证而无任何酒精测试结果的情况下定罪的证据问题等，由此成为认定醉酒驾驶行为犯罪成立过程中亟待解决的理论与实务难题。在当前从刑事实体法内部暂时难以解决醉酒驾驶行为出罪问题情况之下，基于该种行为涉及程序与实体法问题的双重性，不妨转换视角，基于刑事一体化之思维，跳出刑法之外研究刑法。[i]为此，本文拟围绕以上问题，通过尝试建立醉酒驾驶行为入罪的刑事诉讼证据规则，以建立严格的入罪关口，从而将不符合证据标准的醉酒驾驶行为不以犯罪处理；同时，亦结合有关醉酒驾驶行为的最新司法解释，[ii]之规定，对该解释中涉及醉酒驾驶行为入罪标准的相关规定进行分析与批判。

   一、醉驾型危险驾驶罪理论与实务难题：如何建立有效的证据规则

   根据有关法律文件规定，[iii]醉酒驾驶刑事案件（以下统称为“醉驾案”）立案标准，是驾驶人员的血液中酒精含量值大于或者等于80mg/100ml。这表明，醉驾案的审判主要是依靠对驾驶人员的血液酒精含量鉴定证据，“驾驶人血液酒精含量是否达到80mg/100ml，是衡量醉驾人是否构成危险驾驶罪的唯一标准，其重要性可见一斑。因此，必须高度重视和依法规范收集” [2]证据。国外醉酒驾驶（以下简称“醉驾”）行为入刑多年的国家比如美国、加拿大等“研究表明，过去几十年，很多无辜的人因单一的刑事科学证据而被错误定罪。”[3]65作为一个施行不久的新罪，目前我国尚未出现醉驾犯罪的错案；但从预防冤假错案角度出发，及时展开对醉驾案定罪证据问题的探讨显然极有必要。我国醉驾案在实践中的表现形式各异，但迄今为止并未就醉驾案件办理中的程序问题出台细则化规定，“证据问题全靠实践摸索”，[4]为此，从确保醉驾案准确定性角度而言，讨论醉驾案定罪证据如何落实的问题显然极有必要。

   结合司法实践情况进行分析，醉驾案突出证据问题有三个，即没有进行血液酒精检测时可否仅凭呼气酒精测试结果定罪，在没有呼气酒精测试结果时可否仅凭血液酒精含量测试结果定罪，以及既无呼气也无血液酒精测试结果时可否仅从旁证推定定罪。

   1. 证据问题之一：血液酒精含量未测试时可否仅凭呼气酒精测试结果定罪。

   如果驾驶人员在呼气酒精测试之后，以开车逃跑或其他方式逃避或拒绝抽取血样进行血液酒精测试，可否单独依据呼气酒精测试结果定罪？

   目前我国相关法规对醉驾案规定了呼气酒精测试、血液酒精测试和申请重新鉴定三个程序。2011年12月9日《<公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）>征求意见稿》（以下简称《程序规定》）第8条规定，“交通警察在道路执勤执法中发现机动车驾驶人有酒后驾驶嫌疑的，应当对其进行呼气酒精测试。”第9条规定，“呼气酒精测试结果达到或者超过醉酒驾驶标准的”或“拒绝配合呼气酒精测试等方法测试的”或“对呼气酒精测试结果有异议的”，则“应当抽取血样，检验体内酒精含量。”可见，在法律文件的规定上，呼气与血液酒精测试之间的关系层级分明。然而，实践中醉驾案证据收集并非能完全贯彻从呼气到血液酒精测试的两级步骤。司法实践显示，“一些醉驾者逃避处罚的花样繁多，最典型的是在造成事故后先离开现场，等到酒精完全挥发后再投案，而此时司法机关已无法确定其驾车当时的血液酒精浓度。” [iv]以下案例1与案例2均属此种情况。

   如案例1.某日晚上11点，肖某与朋友李某等聚餐饮酒，宴会结束后肖某欲开车回家，李某极力劝阻无效，遂向警方拨打了举报电话，并详细描述了肖某的回家路线。警方接到举报电话后，在肖某必经的路口拦截下了肖某，并对肖某进行了呼气酒精测试，结果为113mg/100ml。警察随后欲带肖某前往医院验血测试。肖某趁警方做笔录之际，开车加速逃离了现场。本案中的证据问题应该如何处理？

   该案反映的问题是，当呼气酒精测试结果达到了醉酒驾驶成立标准，且随后未能对驾驶人员进行血液酒精测试，能否直接根据呼气酒精测试结果定案？进一步，“吸气测试结果是不是刑事案件的证据，如果是，应归于何种法定证据形式”？[5]呼气与血液酒精测试结果之间的证据关系是什么？二者在醉驾案证据体系中各自的地位是什么？此外，该案还反映了在醉驾犯罪的证据收集中，仅仅根据他人的举报，是否可以随意对被举报人的车辆强制截停等程序是否正当等问题，而这又事关证据的合法性。

   此外，如果驾驶人员的呼气与血液酒精测试结果之间的差异较大时，应以何者为准？尤其是，当血液酒精测试结果低于醉驾案立案标准，而呼气酒精测试结果却已达到的情况下，可否单独依据呼气酒精测试结果定罪？如案例2.某日上午9:20时许，某甲闯红灯被交警拦截，后发现甲系酒后驾车。交警随即对甲进行了呼气酒精测试，结果为95mg/100ml。随后，甲被交警带到某医疗机构抽血测试，并于一个半小时后到达，随后的血液酒精测试结果为76.5mg/100ml。此时究竟依呼气还是血液酒精测试结果为准？

   2.证据问题之二：单独血液酒精含量临界值鉴定意见可否证明醉驾行为成立犯罪。

   醉驾案目前仅以驾驶人员血液酒精含量值为标准认定犯罪之有无，是典型的仅凭单个证据定罪的罪名。如果没有呼气而只有血液酒精测试结果，可否仅凭后者对驾驶人员定罪？

   案例3. 2011年5月28日晚上9点多钟，乙某酒后骑摩托车下班回家，由于光线不太好，加之酒后感觉失控，开着摩托车在马路上逆行的乙，行驶到某小区大门口时，突然撞到路边一堆石子上，当即人仰车翻，乙昏迷。接到路人报警后迅速赶到的交警，闻到乙一身酒味，立即对其进行酒精测试，测试发现其血液中乙醇含量高达236.26mg/100ml。[v]

   本案中只有血液酒精含量测试结果，没有呼气酒精测试以及其他旁证，能否对乙以醉驾型危险驾驶罪定罪？如果乙以血液酒精含量测试结果不准确为由申请进行重新鉴定的，该如何处理本案？《程序规定》第32条明确规定，如果犯罪嫌疑人对血液测试鉴定意见的准确性存有疑问时，“可以在办案部门送达《鉴定结论通知书》之日起三日内书面提出重新检验鉴定申请”，然而，较之于其他司法鉴定例如是否为精神病人等的重新鉴定不同，血液酒精含量受酒精挥发和人体吸收消化等的影响，其三日内重新鉴定准确率更是值得怀疑。因此，血液酒精含量值在醉驾案中举足轻重的地位，决定了应该更加审慎地对待这一证据。

   3.证据问题之三：既无呼气也无血液酒精测试结果时可否仅依旁证定罪。

   有的案件既无呼气酒精测试结果，也无当事人血液酒精测试结果，只有相关旁证证明，当事人可能是酒后驾车，有可能成立醉驾型危险驾驶罪。此时，能否根据这些旁证定罪？

   案例4.袁某驾车载乘其妻胡某、朋友姚某到邻镇赴宴，醉酒超速逆向行驶，致骑乘摩托车2人当场死亡。袁某让妻子胡某为其顶罪，并让姚某作伪证。后胡某到公安机关“投案”，称肇事车辆系其驾驶。当晚胡某“顶包”把戏终被戳穿，公安机关对已被确定为肇事嫌疑人的袁某抽血测试，但此时袁某血液酒精含量已远低于醉驾标准。从酒精测试结果出发，不能认定为袁某为醉驾或酒驾，但警察从陪同的姚某和一起喝酒的朋友以及饭店服务员处获取旁证，司法机关最终认定袁某“酒后”驾驶成立；由于致死两人不能仅认定为危险驾驶罪，而最终认定袁某交通肇事罪，对袁某按照交通肇事罪从重处罚。[vi]本案中，袁某是否有酒驾情节或者能否认定袁某成立醉驾型危险驾驶罪？

   本案症结在于没有呼气更无血液酒精合理测试结果因而难以认定。袁令其妻子胡某顶罪，虽然其后顶包把戏被戳穿，但是却拖延了检验袁某血液酒精含量的时间，再行测试时，袁某体内血液酒精含量已远低于酒驾标准，更不成立醉驾。袁究竟是酒后驾驶或是醉酒驾驶，客观上已无法查清。在此情况下，司法机关一致认定袁某成立酒后驾驶。显然，袁某被认定为存在醉酒驾驶情节，“主要系从旁证中推定而得，……是否妥当，值得商榷。”[vii]

   以上醉驾案中的三大证据问题，均反映了在实践中，由于醉驾案主要依赖血液酒精含量鉴定证据，在该证据或不准确或与呼气测试结果不一致或者不具备时，酒驾情节或醉驾犯罪难以认定，在相关证据无法落实时，案件如何处理等问题。

   二、醉驾型危险驾驶罪刑事证据规则之确立:以证据的证明力为中心

   刑事证据规则，是指在刑事诉讼过程中收集、运用、审查、判断证据认定案情时必须遵守的准则。[6]23刑事证据性规则的意义在于规范诉讼过程中的取证、举证、质证和认证活动，它是能够指导司法证明实践具有可操作性的准则，因此刑事证据规则具有规范性、程序性与具体性的特点。[7]591而刑事证据规则最终目的是为了提高证据的证明效力，“证据规则决定一个事实认定者在解决事实问题时可以使用什么材料，大多数的证据规则都是关于什么应被接受为证据的问题”。[8]156作为倚重酒精含量鉴定证据定案的醉驾犯罪，如何确保各项证据的收集与认定具有规范性与程序性，正是醉驾案件办理过程中急需解决的问题；如何从理论上总结出可供醉驾案司法证明实践操作的规则，并表明在醉驾案面临形形色色证据的同时，何种证据可以作为定案证据，是醉驾案定罪量刑核心之所在。为此，下文拟结合醉驾案中血液酒精含量鉴定证据、呼气酒精含量鉴定证据以及其他旁证等不同证据的证明效力，基于前述醉驾案理论与实务难题，根据刑诉法有关规定及原理，醉驾案中证据收集与认定可以建立如下证据规则，即单独呼气酒精测试结果不能作为定案证据使用，单独血液酒精测试结果经查证属实后可作为定罪证据；既无呼气也无血液酒精含量测试结果时不能仅依旁证定罪。

   （一）证据规则之一：单独呼气酒精测试结果不能作为定案证据予以使用

   《醉驾解释》第6条规定，“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。”该解释明确确立了呼气酒精含量测试结果可以作为定罪证据使用，然而，这一规定明显不妥。根据我国办理醉驾案有关法规及刑事证据学相关法理，呼气酒精测试结果不能作为定案证据使用；即或是在有其他证据相印证的情况下，也只能作为醉驾案立案侦查的依据使用。

   我国诉讼证明模式是印证式的。证明模式，是指实现诉讼证明的基本方式，即人们在诉讼中以何种方式达到证明标准，实现诉讼证明的目的。印证证明模式，即要求认定案件事实至少有两个以上的证据，其证明内容相互支持（具有同一指向），排除了自身矛盾以及彼此间矛盾，由此而形成一个稳定可靠的证明结构。证据是否确实，正是通过证据间的相互印证才能确认的。[9]单独呼气酒精测试结果，无论是否有其他证据可以相互印证，均不能支持其证明醉驾型危险驾驶罪的成立。排除呼气酒精测试结果作为定案证据，意味着在诉讼印证证明模式之下，所谓的相互印证，一定是能够作为定案证据的材料与其他辅材料之间的印证，绝非不分主次，任何材料之间的印证均可证明案件的成立。

   1．呼气酒精测试主体不具备法定鉴定人资格。我国对司法鉴定活动及司法鉴定机构和鉴定人有一系列的法律法规，它们是，2005年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定决定》）、2005年9月29日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》以及2000年8月14日司法部《司法鉴定人管理办法》。根据它们的规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，任何司法鉴定意见的取得必须由有资质的专业鉴定机构的鉴定人进行。司法鉴定人，是取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书，在司法鉴定机构中执业，运用专门知识对诉讼活动中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员。呼气酒精测试属于司法鉴定，理应由专门的司法鉴定人员进行。但司法实践中，对驾驶人员的呼气酒精测试是由交通警察进行，交警作为案件侦查人员，显然有别于具有法定资格的鉴定人员，他们并不具备专业鉴定技术和知识，无法保证鉴定意见准确性。“鉴定意见也可能会囿于鉴定人的资格、鉴定水平和职业操守等原因而发生错误。”“鉴定意见的科学性、真实性和权威性，在很大程度上不取决于鉴定意见本身，而依赖于鉴定人的专业资格、鉴定过程和判断能力。”[10]115同时，警察承担呼气酒精测试的工作，这也违反了新的《刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）第28条关于侦查人员不得同时担任鉴定人的规定，不具备鉴定人资格的交警所进行的呼气酒精测试本身在鉴定程序上就是违反刑诉法及鉴定管理法规的有关规定的。这决定了无论呼气酒精测试的结果如何，都不宜作为鉴定意见使用，更不能单独以之作为醉驾案定案证据。

   2.呼气酒精测试结果的准确性尚需质疑。呼气酒精测试结果往往只具有盖然的准确性。呼气酒精测试又称为初步呼气测试，在美国和加拿大也被称为初步酒精检查，在我国香港被称为检查呼气测试，它是一种常见检验醉酒状态的方法。英国《道路交通法案》第6A条给它下的定义是：初步呼气测试是使用经英国国务大臣认可的仪器对嫌疑人提供的呼气样本进行测试，测试结果将会显示某人的呼气或者血液酒精含量是否有可能超过法定的上限。[viii]但是，实践证明，初步呼气测试结果往往不够准确。比如在加拿大，初步呼气测的仪器经常被校准到血液酒精浓度为100mg/100ml时才会显示测试未通过，如果驾驶人员未通过初步呼气测试，便会给警察以合理的理由相信驾驶人员在血液酒精浓度超过80mg/100ml的情况下进行了醉酒驾驶的行为。[ix]

   实践表明，呼气酒精测试结果准确与否，除了与测试主体资质有关，与测试仪器是否精准亦有直接关系。“众所周知，现在交警在路边例行测试的方法，一般使用让司机吹气的方式。一位办理过多起醉驾案的一线法官告诉记者，在审判中，法院一般采信交警部门提供的酒精测试结果。如果酒精测试仪出现故障，被告人在开庭中也难以提出相反的证据，无法对这个酒精测试结果进行质证。”[11]我国现有法规和各地地方性行政规定只是对呼气酒精测试执法过程进行了原则性规定，而对呼气酒精测试仪器这样的细节性问题根本未有涉及。2008年11月15日公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》附件一规定，“对有酒后驾驶嫌疑的机动车驾驶人员，要求其下车接受酒精检验。对确认没有酒后驾驶行为的机动车驾驶人员，应当立即放行；使用酒精测试仪对有酒后驾驶嫌疑的机动车驾驶人员进行检验，检验结束后，应当告知检验结果；当事人违反检验要求的，应当当场重新检验。”地方性法规，比如2011年11月24日山西省公安厅发布的《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件若干规定（试行）》第9条规定：“交通警察在道路执勤执法中发现机动车驾驶人员有酒后驾驶嫌疑的，应当对其进行呼气酒精测试。呼气酒精测试应当打印书面测试结果，由涉嫌醉酒驾驶嫌疑人签名、交通警察签名或盖章。涉案人对测试结果有异议或拒绝签名的，交通警察应当在书面测试结果上注明。”这些条文仅仅抽象地涉及了初步呼气测试的执法过程，而对于如何确保测试仪器的安全准确可靠丝毫未有涉及。国外或有关地区早已有立法对此作了明确规定，如2012年3月15日香港政府颁布的《2011年道路交通（修订）条例》（以下简称《香港道路条例》）第2条规定，认可预检设备是必须是警务处处长通过宪报予以公告认可的设备。认可操作员是指警务处处长以书面授权警队成员作为操作员，以使用认可的仪器进行初步呼气测试。《加拿大刑法典》第254条规定，对于呼气样本的经核准的容器是由加拿大总检察长命令的用于容纳个人呼气样本以供分析的容器，核准的仪器是指为收存人的呼气样品并进行分析以测量其人血液酒精含量而设计的仪器，并经加拿大总检察长核准。合格的技师就呼气取样而言是指经总检察长批派能够操作核准器的人。1988年英国《道路交通法案》第6A条规定：初步呼气测试仪器需要由英国国务大臣予以认可。在美国，呼气测醉仪必须经过定期校准和维护，以保证其持续的精密性。[x]

   目前我国醉驾行为刚刚入罪，尚无立法对呼气酒精测试仪器设备标准以及如何确保其精准性等问题进行详细的规定，实践中更是摸着石头过河，各地测试仪器设备差别也很大，这使得我国初步呼气测试仪器的准确性受到质疑，警察进行呼气测试的可靠性也无法保证。另外，很多物质诸如漱口水、呼气喷剂、止咳糖浆等也会包含有酒精，摄入后也会导致口腔中含有酒精，因此英美国家往往在测试时会询问驾驶人员在测试之前15到20分钟之内有否摄入这些物质。[xi]但是我国所有关于醉驾鉴定程序性规定都没有要求警察在进行初步呼气测试前询问驾驶人员，在接受测试前15至20分钟内是否有过饮酒行为或者摄入其他可能影响呼气酒精测试准确性的物质。同时，由于警察在进行呼气酒精测试时不具备专业的鉴定资格，使得鉴定仪器的使用也难以确保及时有效消毒，实务中对于如何确保测试仪器不成为疾病传染的源头或媒介也颇有忧虑。

   在呼气酒精测试过程中，受其他因素影响也往往会导致测试结果不准确。有些类型的初步呼气测试仪器会对某些特殊的物质而不是酒精产生反应，比如乙醚、三氯甲烷、丙酮、乙醛甚至是卷烟都会使得这些仪器误认为是酒精。[xii]我国司法实践中就曾出现了“吃‘蛋黄派’后能被检查出酒驾”[xiii]的事例。经呼气酒精测试，吃1个蛋黄派，酒精值26毫克/100毫升，那么，吃不到4个蛋黄派酒精值就可以达到醉驾犯罪成立标准；吃过酒心巧克力或者与饮酒后的他人接吻等均能通过呼气酒精测试发现驾驶人员为“酒后驾车”，[xiv]等等。以上这些均表明呼气酒精测试结果难以成为醉驾案的定案证据。正因如此，国外醉驾案的司法实践中，初步呼气测试结果一般都不能在刑事诉讼中作为最终证据使用和采纳。[12]357

   3.呼气酒精测试结果宜作为立案侦查依据，不应作为定案证据。《国家标准》规定“血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml”为醉酒驾驶；公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》(以下简称《指导意见》)规定：“对当事人被查获后，为逃避法律追究，在呼气酒精测试或者提取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到醉驾标准的，应当立案侦查。当事人经呼气酒精测试达到醉驾标准，在提取血样前脱逃的，以呼气酒精含量为依据立案侦查。”可以说，这两个行政法规对于呼气酒精测试结果的性质作了明确。这表明，一方面，根据《国家标准》规定，呼气酒精测试并不属于该标准中规定的“血液中的酒精含量”，而是气体中的酒精含量，不宜将其作为醉驾案的定案证据；另一方面，呼气酒精测试结果虽然不能作为认定醉驾犯罪成立的依据，但根据《指导意见》，呼气酒精测试结果可以作为醉驾案件立案侦查的依据，其延伸意义则是可以为警察预测驾驶人员是否有可能处于醉酒状态提供盖然性指导。

   然而，实践中有司法人员或者司法部门对上述规定视而不见。一种相当有影响的观点认为，“如果醉酒驾驶嫌疑人在进行血液酒精测试前使用各种不正当方法逃避规范测试的，当然也可以依现场呼气测试结论作为定案证据，因其同样具有证据的客观性、合法性与关联性。”[13]对于这种观点，实践中已有呼声回应，如某地方公安部门认为，“只要掌握充分证据，就是测试不到酒精含量，一样可以按照醉酒驾驶来处理”，“只要是现场逃逸的司机，被抓获归案后，要立即抽血，如果测试不到酒精含量，或酒精含量没有达到醉酒标准的，交管部门必须要认真调查，进行取证，比如，调看酒店或路边监控录像，调查与开车人一起喝酒的人，通过外围证据以及证人证言，还原”酒驾“者的本来面目，只要证据确凿，‘零’酒精含量，也可按醉驾来处理。”[xv]据此，如果无法查验驾驶人员的血液酒精含量，只要有呼气酒精测试结果，就可以定醉驾型危险驾驶罪。这些观点和做法均存疑问。前述表明，呼气酒精测试的主体并不符合鉴定主体资格要求，这导致该结果在作为证据的合法性上存在问题；该测试结果也受多种因素的影响而并不准确，其客观性更是值得怀疑；在无法与血液酒精测试结果印证的情况下，仅仅与证人证言等旁证相印证，并不具备定罪证据所要求的证明能力。将呼气酒精测试结果作为定案证据，不但与《指导意见》将呼气酒精测试结果作为“立案侦查”“依据”的规定相违背，也与证据法的基本原理相违背。刑事诉讼的定罪证据必须充分确实，而“‘证据充分’即凭现有证据足以认定案件事实，更须有多个证据，且其所含信息具有同一指向。”[14]仅凭呼气酒精测试根本谈不上证据充分的问题；直接采信呼气酒精测试结果作为最终证据使用，是扩大定罪侵犯人权的不妥做法，必须予以警惕。前述案例1中的肖某和案例2中的甲，虽然呼气酒精测试结果均已达到醉驾案定罪标准，但根据上文分析，由于缺乏最重要的血液酒精测试结果，故对此二人均不能定罪。此种结论，也有相关行政法规的支持。根据《程序规定》第34条规定，血液酒精含量检验鉴定结论与呼气酒精测试结果不一致的，应当以血液酒精含量检验鉴定结论为准。

   总之，呼气酒精测试的主体不具备司法鉴定人资格，测试仪器的精准性也值得怀疑，测试结果的准确性、可靠性与权威性无法保证；呼气酒精测试结果的主要作用在于使警察预测驾驶人员是否醉酒驾驶，它可以作为立案侦查依据，但不能直接作为刑事诉讼活动中的定案证据；它与血液酒精含量测试结果之间是初步证明材料与最终定案证据的关系。即便《醉驾解释》已规定可以依照呼气酒精含量测试结果对醉驾行为定罪，但是，基于前述反对将呼气酒精含量测试结果单独作为定罪证据的法理分析，在实践中也应尽量减少单独依据呼气酒精含量测试结果定罪的做法，尽量采集并依据血液酒精测试结果定罪量刑，以严把醉驾行为的入罪关。

   （二）证据规则之二：单独血液酒精测试结果经查证属实后可作定罪证据使用

   在既有呼气酒精测试又有血液酒精含量测试结果且二者能相互印证的情况下，醉驾犯罪认定没有问题；在没有血液测试结果的情况下，则要反对仅凭呼气酒精测试结果定罪。那么，在没有呼气酒精测试结果，仅有血液酒精含量测试结果时，醉驾犯罪是否可以认定？如果回答是肯定的，此时是否违反了刑事诉讼法中孤证不立原则？以及，对于作为定罪证据使用的血液酒精含量测试结果证据如何判断其证据能力？

   1. 醉驾案独特性决定了可以仅凭血液酒精含量鉴定证据定罪，且不违反孤证不立原则。

   根据前述《国家标准》、《程序规定》和《指导意见》等，一系列行政性法规或规范文件的规定，驾驶人员血液酒精含量是否达到80mg/100m1，是判断其是否构成危险驾驶罪的唯一标准。换言之，在醉驾案中，只要驾驶人员血液酒精含量值达到80mg/100ml，没有其他证据也可证明醉驾犯罪成立；其他证据再充分，没有血液酒精含量测试结果，也无法证明醉驾犯罪成立。“案件只有一项有罪证据，由于该证据形成了‘孤证’，得不到任何其他证据的印证，处于真伪难辨、虚实不明的状态，裁判者当然无法仅凭该项孤证来认定案件事实”。[15]对于刑法中其他犯罪诸如杀人抢劫贪污等，证明行为人有罪证据绝非一项；但对于醉驾案而言，其他证据都无法证明驾驶人员有罪，只有血液酒精含量证据才可以；换言之，醉驾型危险驾驶罪属于本身只重视“一项有罪证据”的罪名，这正是其特殊性之所在。

   在英美法系国家，醉驾行为入罪同样也是依赖血液酒精含量这一证据，“在醉酒驾驶犯罪的案件中，案件的审判可以依靠科学而具体的刑事技术证据，比如体内酒精呼气器，根据现行的法律，某人可以基于一个证据而被定罪。”[16]62-63对于醉驾型危险驾驶罪而言，血液酒精含量是案件的直接证据及原始证据，其证明力高于醉驾案中任何其他证据，依据它，完全可以认定犯罪成立。仅凭血液酒精含量证据定罪，不违反孤证不立原则；仅凭呼气酒精测试或者其他相关旁证定罪，才会落入孤证不立原则所说的范围。在客观真实的前提之下，案件的直接证据能够单独包含案件主要事实的信息，既能够证明犯罪已经发生，也能够证明犯罪是为犯罪嫌疑人所实施，而不只是如同间接证据那样只能证明犯罪构成要件的某一环节或片段。因此，对于案件直接证据，是能够证明案件主要事实是成立的。[17]可以说，在醉驾型危险驾驶罪中，血液酒精含量就是能够证明案件主要事实的直接证据。而孤证不立原则主要是“为了保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要求有其他证据予以证实才可以作为定案根据的规则”，[18]320血液酒精含量鉴定意见的证明力非但不是“显然薄弱”，而且能够直接证明案件主要事实，在醉驾案所有证据中，证明力最强。

   尤其是，孤证不立原则对于仅凭口供定罪的案件具有特殊的警示意义，而不是针对醉驾这种主要根据生物学测试结论定罪的案件。在我国，“口供为证据之王”，仅凭口供定罪的现象曾经且现在仍然是刑事司法实务中较为普遍的现象。由此，孤证不立原则对于防止仅凭口供定罪具有特别的针对意义。刑诉法第64条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”据此，仅有被告人的口供而无其他相关证据印证的，则口供作为证据本身的证明力尚存疑问。仅有口供，事实难测，无法证伪；如据此定罪，才违反了孤证不立原则。最近备受瞩目的张高平案中，“唯一的直接证据”“来自‘牢头’袁连芳供述”，而最重要的DNA鉴定证据则被排除，[19]司法人员仅据此口供证据将张高平确定为少女王冬强奸杀人案的罪犯，此案即为违反孤证不立原则定罪的典型案例。但在醉驾案中，无论是否有口供，都不会据此对驾驶人员定罪；它必须要验证驾驶人员在驾车时血液酒精含量已经达到醉驾的标准后才能确定。“目前审理醉驾案件几乎无需考虑驾驶者是否处于醉态，而变成一个生物学问题——证明驾驶者的酒精含量是否大于或等于80mg/100ml”。[20]显然，孤证不立原则对于仅凭口供定罪的案件尤其具有针对性，对于根据生物学测试结论定罪的醉驾案，当其根据驾驶人员的血液酒精含量定罪时，是其犯罪成立要件要求使然，并不违反孤证不立原则。

   另外，没有呼气酒精测试结果而仅有血液酒精含量测试结果，也未必是真正意义上的孤证。孤证不立或者孤证不能定案，是我国刑诉法学界与司法实务界的共识。“案件只有一项有罪证据，由于该证据形成了‘孤证’，得不到任何其他证据的印证，处于真伪难辨、虚实不明的状态，裁判者当然无法仅凭该项孤证来认定案件事实”。[21]显然，所谓孤证，在刑事诉讼中，是指有罪证据是孤立的。孤证概念是相对的，绝对孤证并不存在，醉驾案也不例外。根据司法实践，总体上醉驾案的“证据应包括以下主要方面：(1)查获经过；(2)证人证言；(3)犯罪嫌疑人供述及现场同步录音录像；(4)呼气酒精含量检验单和血液中酒精含量鉴定结论；(5)血液提取笔录；(6)犯罪嫌疑人的身份证明材料。”[xvi]可见，血液酒精含量测试结果是有罪证据，也是能够直接证明案件待证事实的主要证据；仅有此项证据，是相对于没有呼气酒精测试结果的案件而言的；除此之外，即或没有呼气酒精测试结果，也有证人证言、犯罪嫌疑人的供述或者其他证据证明其系属饮酒后驾车。如果说直接证据是相对的，而在现实案件中，间接证据的数量是绝对的，“在诉讼程序中人们发现并于审判程序提交的证据大多是间接证据，对于喜欢著名的米勒类推标准(Miller Analogy Test)的人来说，直接证据相对于间接证据，仅仅是间接证据的冰山一角。”[22]换言之，直接证据是悬浮于海面上的冰山一角，间接证据才是构成整个冰山的大部分。如果有其他能证明案件事实某一片断的间接证据如证人证言等，且“经法庭举证、质证后”“作为醉驾定罪的补强证据”，[23]当血液酒精含量这一直接证据与其它间接证据相印证，形成被告人醉酒驾车的证据链，当然能够证明其醉驾案犯罪的成立。

   总之，根据血液酒精含量测试结果定罪恰恰体现了醉驾案的独特性，而不存在违反孤证不立的证据法基本原则。只要经过查证属实，证明血液酒精含量鉴定证据是客观准确的，而且其来源合法，取得程序没有违反法律规定，就可以作为定罪证据使用。

   2.血液酒精含量鉴定证据必须经查证属实后，才能作为醉驾案中的定罪证据予以使用。

   刑讼法第48条第2款规定，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”据此，血液酒精含量鉴定证据经查证属实后，可作为定罪证据使用。问题是，如何查证属实？对此必须联系证据的属性进行思考。刑事案件的定罪证据必须要具有客观性、关联性和合法性，这是刑事证据证明标准所必须要求的。所谓“证明标准是法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求。”[24]256刑诉法第53条规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”具备了客观性、关联性与合法性的证据力最强，根据这样的证据一般能够证明待证犯罪事实是否达到了确实充分的程度。因此，在某种程度上可以说证据的客观性、关联性与合法性是上述规定的学理反映。

   证据的客观性，要求证据必须是真实存在的可靠与可信的事实；证据的关联性，是指证据所包含的证据事实与所要证明的案件事实的联系；证据的合法性，要求侦查人员在证据的取得上必须严格遵守法定程序。[25]81\83 43很显然，证据的客观性主要是回答证据是否确实亦即实质真实的问题；证据的关联性，主要是解决各个证据之间是否与待证事实有关；合法性则是回答证据是否非法或存有瑕疵。这决定了作为醉驾案定罪证据的血液酒精含量鉴定证据必须具有客观性、关联性和合法性。在证据三属性中，客观性是证据最本质的特征，它与合法性一起解决证据定性问题；关联性解决的是证据定量问题，对它“的判断是一个法官自由裁量权范围内的事”，加之证据的合法性又“包容了证据的客观性和关联性”，[xvii]因此，判断一项证据是否经过查证属实，主要是判断其是否具有客观性与合法性的问题；而该项证据与待证事实之间的关联性及其程度，不妨由法官在审理中判定；正因如此，下文对醉驾案血液酒精含量鉴定证据如何查证属实的问题，主要联系证据的客观性与合法性进行探讨。

   如果血液酒精鉴定证据客观性存疑，经排除合理怀疑后，方能作为定罪证据使用。

   血液酒精含量鉴定证据的客观性，也就是证据是否准确的问题；如实反映案件的客观真实，事实清楚，证据确实充分，换言之，血液酒精含量鉴定证据只要在客观性上不存疑问，则其必然是准确的。然而，醉驾案定罪证据客观(准确)性究竟应该达到何种程度，事关证据的客观性标准问题，同时也是证据法理论与实务中向来有争议的话题。联系刑诉法有关规定及相关法理分析，血液酒精含量鉴定证据的客观性，只需达到排除合理怀疑证明标准即可。

   其一，从刑事法理论分析，如果按照刑事案件的事实真相来要求证据的客观性，则证据必然能够全面彻底地证明案件的事实真相并恢复案件的本来面目，这种要求，意味着刑事案件的证据应该达到客观真实程度的最高证明标准。这固然有利于案件的侦破和查处，但忽视了法院在实际办案中这一证明标准的可操作性。今天“无论是在英美还是在大陆法国家，法院对案件事实的确定，都不需要达到客观真实的程度，而最多只需要达到‘排除合理怀疑’的程度”。[26]210对于客观性存疑的证据，只要经过“认真、仔细地审查、判断”，“进行多方面的对比和鉴别，以判明真伪，并对其中存在的矛盾加以合理排除”，即可认为“经过查证属实的证据，”[27]并以之作为最后定案的根据。其二，从我国刑事诉讼实践分析，目前审判前程序缺少中立裁判者，此时“要求警察和检察官对案件事实的揭示都达到客观真实的状态，这显得有些不切实际。事实上，警察和检察官如果自认为案件事实已经达到了这种客观真实的程度，那么，谁又能对此作出公平的判定呢？”[28]212-213更何况，如果说“‘事实清楚，证据确实、充分’标准的背后体现的是一种‘绝对的确定性’、‘客观的确定性’，那么，要求在审判前的程序中就达到这种最高程度的证明，显然存在逻辑上的矛盾。因为，既然侦查程序、起诉程序就要求结论绝对正确，那么，为什么还需要审判程序呢？”[29]可见，强调绝对确定与真实的标准既不符合司法现实也违背诉讼程序的内在法理。对于醉驾案血液酒精含量这一证据的客观性，亦应以排除合理怀疑为标准。其三，我国刑事诉讼立法也确立了排除合理怀疑这一案件事实的证明标准。前述第48条第2款虽然是将“排除合理怀疑”作为下位款项即第2款的第三项规定在条文中，使得“排除合理怀疑”从法条层级分析似乎只是第48条确立的“证据确实、充分”的下位规则，但该条对“排除合理怀疑”的要求是建立在“综合全案证据”的基础上，即综合全案证据可以排除合理怀疑的证据即为确实充分的证据。可见，从该条表述分析，“排除合理怀疑”实则是“证据确实、充分”的同义反复。

   达到排除合理怀疑证明标准的血液酒精含量鉴定证据，即或没有其他证据相印证，亦可对驾驶人员认定醉驾型危险驾驶罪。也因此，在司法实践中，对于仅有血液酒精含量测试结果而无呼气酒精测试结果的案件，都按照危险驾驶罪予以了处理。案例5.2011年某日，朱某在湖北鄂州某停车场内倒车时与停放的另一辆小轿车相撞，造成两车受损并发生纠纷。警察接到报警后赶赴现场。在现场，民警闻到朱某身上有酒气，即要求朱某接受呼气酒精测试，但朱某拒不配合呼气酒精测试。民警将朱某带至该市某医院抽血检验，结果显示朱某血液酒精含量为158mg/100ml ，达到醉酒驾驶机动车标准。法院判决被告人朱某犯危险驾驶罪，判处拘役3个月，并处罚金5000元。朱某没有提出上诉。[xviii]本案虽然只有朱某的血液酒精含量测试结果，没有呼气酒精测试及其他证据，但是，由于血液酒精含量值测试结果这一证据是在正常状态下取得，且呼气酒精测试结果是由于朱某拒绝所致，且血液酒精含量是本案的直接证据，能够证明案件的主要事实，本案中虽然既没有呼气酒精测试结果，案件也没有显示其他旁证，但最终仍以醉驾型危险驾驶罪定罪量刑。

   如果血液酒精含量测试结果合法性存疑，经排除合理怀疑后，才能作为定罪证据用。

   事实上，排除合理怀疑不仅仅是刑事证据客观性的标准，而且它也是证据合法性的标准。原因在于，在刑事诉讼中，证明有罪的标准通常是排除合理怀疑。[30]证据的合法性要求证据的取得要依照法定程序而进行，违反法定程序而取得的证据则不具备合法性；如果血液酒精含量鉴定意见的取得在合法性上存疑，则同样必须排除合理怀疑后，才能作为定罪证据使用。“犯罪事实必须以‘证据’为基础，证据又必须经过‘合法调查’始得为法院判断之依据，此点昭示现代刑事诉讼法追求法治程序的核心问题。”[xix]对于醉驾型危险驾驶罪来说，除了必须依照刑事诉讼法对证据收集等的规定之外，还必须遵循前述《程序规定》，该规定第三章详细规定了醉驾案的查处程序，从呼气酒精测试，到血液酒精含量测试中的抽血条件与抽血程序及口头传唤、询问、约束醉驾者等均作了规定，但是醉驾案件证据收集很多细化问题在刑诉法中找不到答案；对于醉驾案来说，血液酒精含量鉴定证据的取得主要涉及一个最根本的问题，犯罪嫌疑人拒不配合警察测试时，警察可否采取强制手段进行证据收集？其中，最常见的强制手段是：强制截停和强制测试；采取这两种强制手段取得的证据是否具有合法性，由此成为一个必须回答的问题。很显然，这涉及到如何排除合理怀疑以保证血液酒精含量鉴定证据的合法性这一更为细致的问题。

   总之，单独的血液酒精含量鉴定证据，只要其客观性与合法性经过核实，达到排除合理怀疑的程度之后，该项证据就达到了证明醉驾案成立犯罪的证明标准，据之定罪并不违反刑诉法中孤证不立的原则。前述案例3.中的乙虽然只有血液酒精含量测试结果，没有呼气酒精测试以及其他旁证，但是据此证据亦可以对乙以醉驾犯罪定罪量刑。至于前述美加等国出现了很多无辜的人因单一的刑事科学证据而被错误定罪的问题，只是表明其在血液酒精含量鉴定证据的证明力上可能并没有达到排除合理怀疑的证明标准，而不能据此否认单个血液酒精含量测试结果作为定罪证据的证据效力。对于如何排除合理怀疑以确保血液酒精含量鉴定证据的客观性与合法性，由于这一问题自身内容的复杂性，并考虑到血液酒精含量测试结果作为定罪证据的重要性，故留待它文专门论及。

（三）证据规则之三：无呼气与血液酒精含量测试结果时不能仅根据旁证定罪

   “一项专业机构的研究结果表明”，醉驾入刑以来虽然酒驾行为大幅度下降，但与此同时，“酒驾司机逃避酒精测试和顶包行为也频频发生”。[xx]这意味着，实务中有的驾驶人员可能确系酒后驾车，甚至也可能是醉驾，但是基于司机逃跑或顶包等种种原因，并没有任何酒精测试意见以资证明，即既没有呼气酒精测试结果，也没有血液酒精含量测试结果，但也许会有一些其他相关证据，比如同乘者证人证言，饭店老板的证明，视频证明，这些旁证也许能够证实驾驶人员系饮酒后驾车，此时能否仅依这些旁证推定醉驾型危险驾驶罪成立？总之，“判断证据”确实充分“标准不易把握。对于醉驾案，证据上一般要求有血液酒精含量测试结果、现场查获录像、犯罪嫌疑人供述等基本证据材料。但据检察官透露，实践中，有些案件犯罪嫌疑人拒绝配合血液酒精含量检查，或者犯罪嫌疑人现场逃跑，归案时已错过测试时间，导致无法进行酒精含量鉴定的如何处理?能否根据喝酒的种类、数量进行推定?能否重新进行侦查实验?这一系列问题给司法认定带来困难。”[31]

   对于这类没有任何酒精测试结果，只有其他旁证的疑似酒/醉驾案，目前理论和司法实务中似乎存在着一种入罪化趋势，即尽管没有酒精测试结果，只要有其他旁证能够证明，酒驾情节或醉驾型危险驾驶罪似乎均可认定，前述案例4即为适例。再如案例6. 某日晚，一辆桑塔纳行驶至河北邢台市中兴西大街地道桥上时，径直撞向道路中间的隔离栏。事故发生后，数名男女阻挠警察执法，车上驾驶人员乘机弃车而逃。经事后证实，肇事人员为邢台县国税局南石门税务分局负责人，系酒后驾公车所为。[xxi]有观点主张，“对于交警盘查时，弃车而逃，有其他证人证明或者交警能证实其曾经喝过酒的，也一律认定为醉驾”。[xxii]因此，主张认定本案成立醉驾型危险驾驶罪。再如前述案例4中袁某胡某顶包案，地方司法机关认为，既然地方司法文件规定，“有其他相关证据证明行为人饮酒的，可以认定行为人酒后驾驶机动车辆”，“据此认为，犯罪嫌疑人袁某具有‘酒后驾驶’之情节”当然可以认定。[xxiii]这两个案件中，驾驶人员系酒/醉驾看似旁证凿凿，但在缺乏任何酒精测试结果情况下仅根据旁证认定酒/醉驾，既违背了刑事实体法对醉驾型危险驾驶罪构成要件的规定，也违背了刑事程序法有关无罪推定的基本法理。

   从刑事实体法的角度分析，没有任何酒精测试结果仅仅根据旁证定罪，违背了罪刑法定原则。《刑法修正案(八)》第22条对于醉驾型危险驾驶罪规定的构成要件是“醉酒驾驶机动车”，而“醉酒驾驶”的成立标准又是《国家规定》中规定的，血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml的为醉酒驾车。在没有酒精测试结果的情况下，根本无法得知驾驶人员的血液酒精含量，此时，即或其他旁证再充分，也不能证明醉驾行为的成立。如果仅仅依靠旁证定罪，则等于是将醉驾成立标准即80mg/100ml的虚置，也等于变相修改了刑法对“醉酒驾驶”的规定。[xxiv]在缺乏酒精含量值测试结果的前提下，从实体法角度分析，不宜仅根据旁证定罪，则，就是变相修改了刑法对该罪“醉酒驾驶”成立要件的规定，并违背了罪刑法定原则。同时，在缺乏酒精测试结果的情况下主张仅仅依照旁证认定成立醉驾犯罪，也许与我国历来重视严密刑事法网以保护社会的理念有关。但是，面对醉驾犯罪这种并未设立情节而仅依“醉酒驾驶”即可认定犯罪成立的罪名而言，与其重复在理论逻辑上争论可否将刑法第13条犯罪概念中的但书适用于该罪，莫如严把证据关从而严把入罪关，将有事实存疑的此类案件一律不作犯罪处理，反而是更宜为理论和实务工作者所能接受的方式。

   从刑事程序法的角度分析，没有酒精测试结果仅仅根据旁证定罪，违背了无罪推定原则。

   “无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则。尽管‘排除合理怀疑’并没有直接表达出无罪推定，但它隐含了这样的理念：只有所有的合理怀疑已经被排除，被告人才应当被认定有罪。”[32]这意味着，在醉驾中，在事实存疑的情况下，如果不能排除合理怀疑，则不能认定驾驶人员有罪。血液酒精含量标准在客观性与合法性上排除合理怀疑后可以作为定罪证据使用，盖因醉驾犯罪本属于依赖血液酒精含量定罪的罪名。在缺乏任何酒精含量值的前提下，纵然其他证据再为详细，驾驶人员是否实施了醉酒驾驶行为仍属争议事实，而“如果是否实施犯罪属于争议事实，则对该事实应当证明到排除合理怀疑的程度。”[33]如果无法达到排除合理怀疑的程度，就应该适用无罪推定原则。无罪推定是对犯罪嫌疑人和刑事被告人的一种程序保障，其核心内容是强调未经证明有罪即应当视为无罪，它贯穿于刑事诉讼的始终。刑诉法第171 条第 4 款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”第49条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。据此，就醉驾案而言，在侦查起诉阶段，如果没有酒精测试结果，公诉机关应当要求退回公安机关补充侦查，如果经过补充侦查后仍然无法落实酒精测试结果这一证据问题，则不应作为醉驾犯罪起诉。如果无法获取驾驶人员的血液酒精含量证据，则意味着控诉方所承担的证明犯罪嫌疑人有罪的责任未能完成，也无法排除法官对所指控事实的合理怀疑，此时如若仅凭其他旁证对驾驶人员定罪，实为有罪推定。如果案件仍然进入审判阶段，“只要审理结果法院未能形成有罪判决的心证，即法院依法调查证据后，对于被告犯罪事实的心证未能达到确信无疑的有罪判决门栏时，被告受无罪推定原则之保护，法院应为被告无罪的判决。”[34]167换言之，对于缺乏酒精测试结果的“醉驾”案由于缺乏能够直接证明犯罪成立的定罪证据，因而即或进入审判阶段也只能根据无罪推定原则判定驾驶人员无罪。

   案例7.深圳市南山区的“酒后驾车顶包案”。犯罪嫌疑人孔某酒后驾驶车辆与电动自行车相撞，造成两人轻伤。事故发生后，孔某弃车逃逸，由另一同伴顶包，事隔4天后，孔某被抓获归案。但由于错过了血液酒精含量测试的时间，已经无法补充酒精含量鉴定。本案中，孔某在案发后时隔4天也就是案发后的第5天才归案，此时已经测试不出孔体内的血液酒精含量，虽然有大量相关人员的证人证言，但也不应据此认定孔某成立醉驾型危险驾驶罪。[xxv]之所以如此，盖因我国长期以来法网恢恢疏而不漏的惩罚犯罪理念使然。在当今我国刑诉法第2条已将“尊重和保障人权”的价值理念写入法典之后，在刑事法理论与司法实务中就应逐步“消除必罚主义的影响，沿着法律正当程序的要求严格依法收集和审查判断证据，以实现相对的实体真实为归宿，完成证明的任务。”[35]为此，必须明确实体真实不但是相对的，而且“实体真实发现，既不是刑事诉讼法的唯一目的，更不等于‘有罪必罚’或‘不计代价穷追猛打被告’。刑事程序同受其他刑事诉讼目的的支配，其中又以法治国原则及其衍生的诸多原则为要。发现实体真实，也只能在法治国的界限之内而为之，法律保留原则、比例原则及证据禁止（证据排除）法则等不论，无罪推定更是其中的核心原则。”[36]在缺乏任何酒精测试结果的情况下，意味着案件事实并没有得到有效揭示；仅仅根据相关旁证定罪，无法排除对犯罪嫌疑人可能不成立醉驾犯罪的合理怀疑。

   事实上，在无任何酒精测试结果而导致“醉驾”案件事实存疑的情况下，根据无罪推定原则对犯罪嫌疑人不以犯罪论处，虽然看似不利于保护道路交通安全和打击治理醉驾犯罪，但从法治国人权保障的根本理念出发，这样做利大于弊。在刑事司法领域，从任意司法到程序司法的演进被认为是法制史上的重大变革，无罪推定原则为刑事诉讼中针对犯罪嫌疑人、被告人的各项人权保障制度提供了依据，国家刑罚权的实现必须建立在正当法律程序的基础之上。[37]其实，整个英美法国家（地区）醉酒驾驶的鉴定实际上是国家在追求最大化减少醉酒驾驶犯罪，维护公共社会安全的利益和驾驶人员为代表的公民全力维护自身合法权益尤其是宪法权益的利益之间的博弈，而在这个博弈的过程中还有律师和司法机关的参与。比如庞大的律师从业人员根据科学研究和从业经验，对各种醉驾测试进行无孔不入的质疑，并孜孜不倦地宣传这些质疑，以期从根本上动摇醉驾指控依据；另一方面，政府为了应对这些质疑，想方设法为执法人员提供各种培训，以确保其正确执行各种醉驾测试。[38]又比如美国联邦最高法院和各州法院法官在司法审判中通过对于每个程序合宪性的细致审查和质疑要求政府应当通过侵犯性更小的程序来保证公路的安全和公民权利的实现。正是由于这些主体的参与使得国家和公民之间的博弈得以尽量保持平衡，从而最大限度的既减少了醉驾案，又保障了公民的宪法权利。在缺乏犯罪嫌疑人酒精测试结果之时，仅仅根据相关旁证定罪，不但会导致醉驾犯罪无限扩大，而且会松弛刑诉法上的“犯罪事实清楚、证据确实充分”之定罪标准，最终会导致入罪扩大化和醉驾犯罪处罚范围宽泛化，从而不利于保障公民人权。

   三、结语

   对于深化理解倚重酒精含量鉴定证据以解决实体定罪问题的醉驾犯罪，采用刑事一体化的研究方法不但如前述为醉驾案自身特性所决定，而且能够吸纳刑事程序法证据理论构建严格的入罪证据规则，从而真正将实现刑事法的人权保障精神。“尊重和保障人权”写入刑诉法既给“惩罚犯罪”划定了一个清晰的界限，又给刑事诉讼中的公权力系了一个安全带；[39]它对于理解我国刑法第1条规定的“惩罚犯罪”刑法任务具有重要的指示意义，即国家刑罚权的发动、对于犯罪的惩罚及国家和人民利益的保护，不得以牺牲公民的人权保障为代价。本文对醉驾案件证据规则的确立，正是为了实现罪刑法定原则实质侧面即刑罚法规的妥当性之要求，以充分实现刑法罪刑法定原则的保障机能以及刑事程序法尊重和保障人权的任务。根据驾驶人员血液酒精含量是“构成危险驾驶罪的唯一标准”的制度设计，针对醉驾案实体要件的认定取决于程序鉴定意见的独特性，基于司法实务对解决醉驾犯罪证据问题的需求——“我院还及时与公安部门进行座谈，形成危险驾驶案件证据体系和标准”，[40]确立以上醉驾案证据规则，可以为司法实务办案提供具有操作性的经验法则，并建立起醉驾行为的出罪机制。与其仅仅停留于实体法层面，在刑法逻辑理论层次上分析犯罪概念但书可否适用于醉驾案，或更为抽象地从刑事政策的角度宽泛性的讨论“毁其一生不如宽严相济”，[41]莫如结合醉驾犯罪的独特性，从刑事程序法的层面建立具体的醉驾案件证据规则体系，从而严把入罪关。通过尝试建立醉驾案证据规则，反思《醉酒解释》仅仅根据呼气酒精含量测试结果定罪的规定，警惕理论与实务中仅仅根据呼气酒精测试结果甚至仅仅根据旁证定罪可能导致扩大化入罪的不妥做法，对于缺乏血液酒精含量测试结果的醉驾案件力主根据刑诉法中的无罪推定原则，将对醉驾犯罪嫌疑人或者刑事被告人的人权保障落到实处。

   确立某类或某种刑事案件证据规则，其内容往往繁杂良多，但考虑到“传统证据法从其理论根基到制度安排都将定罪权的滥用视为主要的假想敌，证据在不同程度上被塑造成防止法院任意定罪的制度保障”，[42]76因此，本文所确立证据规则，主要是针对司法实践中比较突出的呼气与血液酒精含量测试鉴定证据的证明能力及与其他证据材料之间的关系等，从如何防止醉驾案的任意定罪以严格限制其入罪范围的角度来进行探讨，从而难免挂一漏万，且不够细化和严格。但是，过分严格而细致的证据规则，也许只会导致“理论上的高标准、执行中的低标准”，[43]从而导致难以操作，并损害醉驾案刑事诉讼制度运行的整体效益；同时，这也表明了今后理论与实践对此问题进一步探讨的必要性。

【作者简介】
刘艳红，东南大学法学院。

【注释】
[1]刘艳红.刑法学研究现状之评价与反思[J].法学研究，2013，（1）：35-40.
[i] 参见储槐植.刑事一体化论要[M].北京：北京大学出版社，2007：25.
[ii] 2013年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，以下简称《醉驾解释》。
[iii] 2011年12月9日《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）》（征求意见稿）（以下简称《程序规定》），2004年5月31日国家质量监督检验检疫总局发布的《<车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验>国家标准》(以下简称《国家标准》)。
[2]刘海东、曾凯.县域醉驾重点要查二轮摩托[N].检察日报，2013-03-26 (4).
[3]Mordechai Halpert, Boaz Sangero, From A Plane Crash To The Conviction Of AnInnocent Person：Why Forensic Science Evidence Should BeInadmissible Unless It Has Been Developed As A Safety-Critical System, 32Hamline Law Review(2009).
[4]李娜.酒驾案移送检察后强制措施迥异[N].法制日报，2012-05-02(5).
[iv] 吴贻伙.醉驾入刑后，缓刑适用率居高不下[N].检察日报，2012-02-14(4).案例1与案例2均属据针对此种情况编写而成。
[5]记者游春亮、通讯员程海龙.深圳办理醉驾案件半年面临多重法律难题[N].法制日报，2011-12-06(4).
[v] 案例来源：吴贻伙.醉驾入刑后，缓刑适用率居高不下[N].检察日报，2012-02-14(4).
[vi] 案例来源：王威、郭鼎.妻子顶罪逃避酒精测试被揭穿“酒驾”没商量[N].检察日报，2012-05-02(7).
[vii] 参见李森.认定醉酒驾驶的几个难点[N]，检察日报，2012-05-18(3).
[6]参见房保国.刑事证据规则实证研究[M].北京：中国人民大学出版社，2010.
[7]参见宋英辉.刑事诉讼学研究述评[M].北京：北京师范大学出版社，2009.
[8][美]乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全[M].北京：中国人民公安大学出版社，1993.
[9][14]参见龙宗智.中国法语境中的“排除合理怀疑”[J].中外法学，2012，(6):1124-1144.
[10] [25] 陈瑞华.刑事证据法学[M]. 北京：北京大学出版社，2012.
[viii] Road Traffic Act 1988, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/52#commentary-c1397107,(last visited Feburary 1, 2012).
[ix] Robert Solomon et al, Random Breath Testing In Canada: Evidence AndChallenges, 49 Alberta Law Review (2011), p.37.
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[xiv] 参见陈立新.酒驾[N].法制日报·社区版，2013-01-13(8).
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[40] 记者周斌、黄洁、见习记者蒋皓.尽快出台司法解释统一醉驾量刑[N].法制日报，2012-10-20(4).
[42] 陈瑞华.量刑程序中的理论问题[M]. 北京：北京大学出版社，2011.
[xviii] 案例来源：前述公安部《指导意见》公布的醉驾实案。
[xix] 林钰雄.严格证明与刑事证据[M]，北京：法律出版社，2008：5.刑诉法第50条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”
[xx] 记者张维.应提倡堵疏结合宽严相济酒驾治理方式[N].法制日报，2012-0406(6).
[xxi] 案例来源：杨涛.分局长酒驾后逃跑给立法者出难题[N].新京报，2011-12-26(A3).
[xxii] 杨涛.分局长酒驾后逃跑给立法者出难题[N].新京报，2011-12-26(A3).
[xxiii] 参见王威、郭鼎.妻子顶罪逃避酒精测试被揭穿“酒驾”没商量[N].检察日报，2012-05-02(7).
[xxiv] 前已述及，血液酒精含量值立案标准目前是由《国家标准》规定。有观点认为，“该标准的法律位阶仅属于部门规章，作为行政处罚的依据并无不当，但现在却直接导致犯罪构成要件的认定，其合法性与正当性有待完善。”(参见张屹：《关于醉酒驾驶案件相关问题的研究》，“2012年江苏省全省法院重点调研课题”，2013年2月，第19页。)这一看法值得商榷。不同于故意杀人罪等自然犯，醉驾型危险驾驶罪是国家为了行政管理目的而设立的行政犯，行政犯是违反行政法各种取缔罚则情节严重的行为，而行政法的内容又不是刑法本身所规定的，这决定了行政刑法规范都是空白刑法规范。在空白刑法中，刑法只规定了罪名或部分构成要件及法定刑，而将犯罪构成要件的一部或全部委诸给行政管理法规，被委托指明参照的行政管理法规对犯罪构成要件起补充说明作用。《国家标准》作为与《道交法》配套实施的行政规章，其所规定的关于醉酒驾驶标准，正是填补“醉酒驾驶”这一空白刑法规范的行政规范。当行政犯采用空白刑法立法方式时，将犯罪构成要件的一部分或全部委托给行政管理法规来补充，可以克服成文法典的稳定性与社会生活的变化所导致的行政管理法规及行政违法变化之间的矛盾，这种立法模式与现代法治国思想及罪刑法定原则是相一致的。(参见刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能[J].中国法学，2004，(4):130-142.)
[xxv] 案例来源：记者游春亮、通讯员程海龙.深圳办理醉驾案件半年面临多重法律难题[N].法制日报，2011-12-06(4).

来源：公众号悄悄法律人