付费搜索广告治理的挑战与创新

    国家工商总局于今年7月4发布的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称“互联网广告新规”），是《广告法》修订之后酝酿已久的针对互联网广告进行监管和治理的部门规章，其中涉及到互联网领域各种广告与相关主体的责任分配与行为规制。不过，由于直接回应了前段时间引起全民关注的“魏则西事件”中的核心问题，互联网广告新规最吸引眼球的部分莫过于将“付费搜索”的法律性质明确界定为“互联网广告”，从而在一定程度上平息了付费搜索属于信息检索行为还是广告行为的争论。 
　　不过，互联网广告新规作为主管广告的行政部门发布的一份部门规章，其中对“付费搜索广告”行为的定性，以及此类广告所涉各方主体之间的责任分配规定，是否可以有针对性地解决此领域长期存在的问题，促进竞价排名这一商业模式的健康持续发展，同时与该领域长久以来积累的司法实践经验形成良性和积极的互动，还是需要在新规的实际运作中静观其效。本文将解读将付费搜索界定为广告的法律含义，特别是付费搜索服务提供者是否构成广告发布者以及对其注意义务的影响，并对新规后续适用可能遇到的挑战和应对提出一些初步的讨论和展望。 

　　一、付费搜索界定为广告的法律含义 
　　广告行为是一种特殊的信息发布行为，在我国，立法者认为有必要通过专门的法律对其进行规制，即《广告法》。因此，将某种互联网上的信息提供行为界定为“互联网广告”，也就具有了法律上的重要含义，这意味着围绕这一行为需要配置不同于一般信息的权利义务和责任关系，这是我们在中国讨论“广告”问题的特有场域，这与谷歌在美国等其他国家明确承认自己的竞价排名服务是广告行为具有不同的法律背景，因为在那些国家，广告内容和行为并没有专门的法律进行规制。 
　　1.广告内容的规制 
　　某类信息被界定为广告之后，就需要满足法律规定的特殊条件。首先，它们必须明确标示出自己是广告，即识别义务（《广告法》第十四条、《互联网广告管理暂行办法》第七条）；其次，广告内容必须真实、清晰、准确，不违反广告法的禁止性规定，如不得发布比较广告、使用“最佳”等用语等；最后，特定行业和商品的广告还需要符合特殊的监管要求，甚至包括前置审批程序的要求，比如，医疗、药品、医疗器械广告需要经过卫生主管部门和药品监督主管部门的审批方可发布。 
　　2.广告主体及其行为的规制 
　　除了广告内容需要合规之外，广告制作和发布各个环节的主体和行为也需要符合相应的规范。首先，不管是负责设计、制作、代理广告的“广告经营者”，还是负责发布广告的“广告发布者”，都需要具备相应的主体资质并进行登记，方可开展活动。（《广告法》第二十九条、三十二条、《互联网广告管理暂行办法》第十二条第三款）
　　其次，广告经营和广告发布都需要“建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度”（《广告法》第三十四条第一款、《互联网广告管理暂行办法》第十二条第一款），这一制度在传统的广告实践中涉及到每一项广告业务的表格填写和归档等工作，在互联网领域，尤其是付费搜索领域，就意味着海量表格的登记和管理。 
　　再次，广告经营者和广告发布者有责任查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。（《广告法》第三十四条第一款、《互联网广告管理暂行办法》第十二条第二款）这一“查验”和“核对”义务，可能恰恰构成互联网广告新规中最吸引眼球的部分，那就是，付费搜索广告发布者对付费搜索广告的内容需要承担查验和核对的义务，即通常所谓的“审查义务”。 
　　3.责任分配 
　　违反广告发布者“审查义务”的后果是需要承担行政责任，并与广告主承担连带的民事责任。在民事责任领域，《广告法》针对广告发布者的责任，区分了两种情况施加了不同严格程度的责任：（1）关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，广告发布者不问过错一概与广告主承担连带责任，即严格责任；（2）除此以外其他商品或者服务的虚假广告，广告发布者仅在能够证明“明知或应知”下与广告主承担连带责任。 
　　此外，尽管广告主始终是违法广告的第一责任人，但是，如果广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。（《广告法》第五十六条）这些义务和责任规则，同样都适用于互联网广告，包括付费搜索广告。 

　　二、付费搜索广告发布者的责任承担 
　　“魏则西事件”中公众追问的一个焦点问题，就是百度究竟需要为当事人的求医悲剧承担多大的责任。互联网广告新规规定的付费搜索广告的责任机制，或许为我们提供了观察的视角。 
　　1.付费搜索广告发布者的界定 
　　将付费搜索结果界定为广告，这使得参加竞价排名的商家都成为了“广告主”，其需要对违法和不合规的广告内容承担第一位的责任。不过，对于行业影响更大的，应当是涉及到对于付费搜索服务提供者的行为性质界定问题，以往的司法实践中比较常见的是将其界定为“信息检索服务”，这在今年4月13日北京市高级人民法院发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》第39条中有集中体现，法院倾向于把付费搜索服务（竞价排名）和自然搜索服务在法律定性上等同观之，搜索引擎公司仅在“知道”存在不正当竞争行为而未采取措施的情况下需要承担连带责任，而“不负有全面、主动审查的义务”。 
　　互联网广告新规明确将付费搜索界定为广告，但是，值得注意的是，规定并未将付费搜索服务提供者直接界定为“广告发布者”。新规第十一条规定：“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。” 
　　对照搜索引擎平台在竞价排名中的行为模式，固然可以称其“推送”了付费搜索广告，但是，由于竞价排名模式的特殊性，搜索引擎平台对于关键词的选取和广告内容的发布、修改都难言具有实时“核对”甚至“决定”的控制力，广告发布者的这种界定方式，似乎更加适用于互联网上展示性广告的发布者，这些广告更加接近于传统媒体中的广告发布，比如门户网站上通过图片、文字等展现的广告，视频网站在影视剧开始播放前展示的视频广告等，包括百度实际上也有所谓的“品牌专区”，输入某些奢侈品品牌作为搜索词，百度会出现展示这些奢侈品的内容相对固定的图片和文字说明。 
　　与这些展示性广告相比，对付费搜索广告的发布者认定似乎尚存在一定的不确定性。搜索引擎平台在核对和决定广告内容和发布方面，其控制力受到商业模式的限制，与展示性广告相比存在本质的区别。但是，是否这一条规定就意味着，搜素引擎平台不构成付费搜索广告的发布者了呢？如果是这样，那么付费搜索广告是否存在发布者呢？这些问题，互联网广告新规并未作出明确回答。 
　　不过，通过考察平台的行为模式及其对广告内容的控制能力，来界定其法律上的身份并确定其责任分配机制，这一思路本身是值得赞许的。在这样的界定方法之下，付费搜索平台有可能主张，在某些情况下自己并不构成广告发布者。这种规制方式，比“一刀切”地将平台一概机械认定为广告发布者的做法，更加具有合理性和适用弹性，提供了与原有司法实践对接的可能性，同时也为竞价排名商业模式的可持续发展提供了更宽松的空间。 
　　2.付费搜索商业模式的特殊性 
　　付费搜索属于信息检索还是广告，之所以长期存在争议，的确是因为付费搜索商业模式存在与传统广告行为的重要差异。对于付费搜索服务提供者而言，其具有被动性、较弱干预性、信息存续不稳定性等特征，这使得其对于这些信息的控制能力远远弱于传统的广告和互联网上的纯展示性广告。也正是这些特征使得司法实践中法官经常认定其更接近于一种信息检索服务。 
　　（1）付费搜索平台的被动性和弱干预性 
　　从付费搜索的技术模式看，关键词的选取和设定都是由参与竞价排名的商家来做出的，搜索结果的展现也是由网络搜索用户输入相应关键词并点击“搜索”按钮来生成的，与传统媒体广告和展示性广告的主动发布行为不同，在付费搜索结果的“发布”过程中，搜索平台提供是一套技术支持和特定算法，很难说针对特定结果进行了具有针对性的选择和决定。 
　　当然，针对付费搜索结果，搜索平台还是存在比自然搜索结果较强的干预，比如将出价等因素纳入算法的考量，比如在系统中加入特定的过滤功能，设立黑名单来预防侵权或者违规的内容出现。这种批量干预的方式与竞价排名这一商业模式的本质相对应，但是与规定中所要求的针对特定内容逐一“核对”和“决定”行为相比，还是差之甚远。 
　　当然，理论上还是可以通过赋予严格的“发布者”责任，要求搜索平台履行对于每一个关键词、每一条付费搜索结果的事先登记、审核、查验、核对义务。这在技术上并非不可实现，但是这种治理方式，会把竞价排名的这种商业模式的优势消解殆尽，甚至导致这种模式不复存在。而竞价排名商业模式的存在和健康发展，受益者不仅是搜索平台，对于消费者乃至整个社会福利，应该都具有积极的意义。 
　　（2）付费搜索广告内容不应包括被链接网站 
　　付费搜索行为的特殊性还在于，与展示性广告不同，搜索结果的展示信息是非常有限的，可能仅包括网页标题和几句简单的摘要（业内将这两项内容通称为“物料”），很多时候连摘要都会省略掉。而网络搜索用户获取完整信息，通常是要通过点击链接到达被链接网页而实现。以“魏则西事件”所涉医院广告为例，在付费搜索结果页面展现的只有相关医院的名称以及对医院情况的简要介绍，魏则西对于医院相关科室以及治疗方法的具体了解，应该是在被链接的医院自身网站上完成的。这就是所谓物料和被链接网站之间的区分，而付费搜索广告内容应该仅仅包括展示的物料部分，而不应当延及被链接网站的全部内容。 
　　如果说搜索平台对于搜索结果中直接展现的物料部分还是有一定的控制能力，那么对于被链接网站的内容，实在是鞭长莫及。如果将被链接网站的内容都界定为付费搜索广告的内容，那么互联网广告的外延将无限扩张，这种扩张会给监管带来无法想象的困难，而这并无必要。而要求搜索平台对于参加竞价排名的所有被链接网站内容、包括其更改都进行登记、审核、查验、核对，必然是行业无法承受之重，会给行业发展带来毁灭性的后果。 
　　与这个问题相关的，是互联网广告新规的第十条：“互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告，修改广告内容时，应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。”这一条规定给人的印象是，立规者认识到互联网广告发布者可能存在对于广告内容修改无法实时审查的问题，从而要求广告主履行主动通知的义务。 
　　有评论认为，这一条款“有效解决了链接跳转广告中互联网广告主、广告经营者以及广告发布者的义务责任问题”，这一观点有待商榷。首先，这一条文本身并没有豁免互联网广告发布者对于修改后广告内容的审查义务，从整体逻辑看来，恰恰是为广告发布者进行审查提供方便。其次，这一条可能被解读为，被链接跳转的网页内容也构成广告，从而纳入互联网广告发布者审查的范围，这显然是不合理的。因此，将该条理解为本意并非要处理付费搜索被链接网页内容的问题，可能更为妥当。 
　　3.消费者的信赖利益弱于其他广告类型 
　　广告法作为针对广告活动的市场规制法律，保护的主要是消费者和相关竞争者的利益。其中对于虚假、误导性等广告内容的规制，首要保护目标应当就是消费者的利益。因此，在设计相关主体的责任分配机制时，有必要结合该领域相关消费者的信赖利益的特点，来决定主体责任的范围。 
　　具体来说，就是需要考察，进行网络搜索的用户对于竞价排名的结果抱有多大的信任和依赖程度。比较方便的方式，可以将用户心目中对于竞价排名结果的认可程度，与传统广播电视（典型如央视）的广告内容进行比较。通常而言，在央视这样的官方媒体进行的广告宣传，消费者会将对该媒体的信任传递到广告内容本身，因为信任该媒体会对广告内容进行审核把关，这也是这些媒体收取广告费用的衡量标准之一。但是，对于竞价排名的结果，消费者是否会认为存在着搜索平台的信用背书，是有待商榷的，至少是需要区分各种具体情况进行讨论的。 
　　谷歌于2013年在澳大利亚作为被告的一个案件结果，反映了法院对于这个因素的重点考量。澳大利亚公平竞争与消费者委员会在法院起诉谷歌，由于谷歌上一个汽车类商品的付费搜索结果存在误导性内容，要求法院判决谷歌承担责任。法院的主要判决理由是，消费者看到这个链接的时候并不会认为这是谷歌认证过的汽车产品，不会认为这是谷歌背书的结果，因此并不存在需要保护的消费者信赖利益，从而判决谷歌不需要承担责任。 
　　4.付费搜索广告发布者注意义务的构建 
　　无论是对于“付费搜索广告”的定性，还是付费搜索广告发布者的身份确定，归根到底，都要落实到对于搜索平台对于付费搜索结果的主观注意义务上，来确定其责任承担。 
　　首先，确立搜索平台的识别义务应是不存在分歧的。尽管付费搜索商业模式存在特殊性，消费者的信赖利益也较其他渠道为弱，但是，如果消费者无法分清搜索结果是自然结果还是付费结果，那么由此导致的信息不对称会对消费者产生实质性的误导，是十分有必要通过对平台施加明确区分和标示的义务，来消除这种不对称造成的成本。
　　其次，标示和区分义务之外的审查义务，则有必要充分考虑付费搜索商业模式的特殊性，进行有别于传统媒体广告和展示性广告的处理，进行类型化、多层次、行为和控制能力为导向的责任设置方式。 
　　具体来说，可以根据广告法中对于不同类型广告的不同监管方式，对于特定类型的广告采用较为严格的责任规定方式，比如，关系消费者生命健康的广告内容，特别是医药行业的广告，需要履行相关前置审批手续的，由于涉及利益较为根本，风险程度较高，可以对搜索平台赋予广告发布者的身份并课以较为严格的审查责任。而对于一般类型的付费搜索广告内容，可以借鉴北京市高院《涉及网络知识产权案件审理指南》第39条的规定，搜索引擎服务提供者未实施选择、整理、推荐、编辑关键词等行为的，可以仅在明知和应知的情况下承担相应的责任。甚至，根据互联网广告新规第十一条的规定，可以不认定平台为广告“发布者”。这种类型化的责任划分方式，也是可以与广告法的类型化规制框架保持一致的。 

　　三、付费搜索广告监管的模式创新 
　　付费搜索广告尽管存在特殊之处，但是的确不应是法外之地。互联网广告新规在将付费搜索纳入广告法规制视野之内的同时，也对互联网广告行为的监管模式提出了全新的挑战。 
　　1.行政资源不足以应对海量互联网广告监管 
　　以关系到公众生命健康的医药广告为例，目前医疗机构、药品、医疗器械等的广告的主管审查部门，是省级食品药品监督管理部门、卫生行政部门、中医药管理部门等，存在多头管理的状态。但是，目前互联网医药广告的海量审批需求，已经造成了主管机关的审批资源严重不足的现状。实践中，由于缺乏明确的审查标准，互联网医药广告的审批申请大量积压，目前通过审批的不足1%。由此管窥，通过传统的广告行政监管模式，已经很难应对互联网环境下广告生态的发展需求，有必要进行技术系统和管理模式上“互联网+”式的创新。 
　　2. 建立智能监管系统与负面清单管理方式 
　　在互联网广告治理中，有必要采用“以网治网”的“互联网+”监管思路，在监管过程中充分利用技术手段，建设智能监管系统，通过技术过滤与人工审查相结合的监管模式，以应对海量广告和即时更新的新型监管需求。 
　　同时在监管中，可以考虑借鉴和建立负面清单为主的过滤模式，逐步减少并消除正面清单管理的方式，并在实践中不断修正和完善关键词等负面清单考虑要素，对搜索平台通过采用技术过滤措施来履行其注意义务的方式进行认可，将对行业发展活力的影响降到最低。 
　　3. 试点先行 
　　最后，在新问题层出不穷的互联网时代，有必要在不断的实验和试错过程中进行自我完善，以最大程度实现监管目标，同时将对行业的负面影响降到最低。可以选取具体的地域、领域、行业作为试点，更有针对性地开展实验性的实践，并及时总结实践中的经验教训，逐步将成功的经验推广到更大的范围，以务实、谨慎、稳健的态度，确保政策制定和执行的可行性和可持续性。

文章来源：中国知识产权杂志

作者：刘晓春 中国青年政治学院