避风塘公司诉德荣唐公司不正当竞争纠纷二审案

    【裁判摘要】
　　餐饮业的经营者在经营活动中，使用已广泛代表一类特色风味菜肴和饮食经营方式的称谓为其服务说明的行为，根据反不正当竞争法的相关规定应属于合理使用，不构成不正当竞争。

上海市高级人民法院

民事判决书

原告：上海避风塘美食有限公司。

法定代表人：程简，该公司董事长。

被告：上海德荣唐美食有限公司。

法定代表人：唐德荣，该公司董事长。

原告上海避风塘美食有限公司(以下简称避风塘公司)因与被告上海德荣唐美食有限公司(以下简称德荣唐公司)发生不正当竞争纠纷，向上海市第一中级人民法院提起诉讼。

原告诉称：“避风塘”是本公司的名称。本公司使用“避风塘”进行对外宣传，在经营中十分注重广告投入，强化了“避风塘”作为品牌形象的作用，使“避风塘”成为上海地区餐饮服务行业中较为知名的服务名称。被告在其招牌、匾额、店堂餐桌以及广告上擅自使用“避风塘”字样，利用本公司知名度为其获取非法利益。被告这种引人误解的虚假宣传行为，侵犯了本公司的企业名称权和知名服务特有名称权，是不正当竞争。请求判令被告立即停止侵权，公开向本公司赔礼道歉，消除影响，赔偿本公司的经济损失50万元。

原告避风塘公司提交以下主要证据：

1．避风塘公司及其3家分支机构、2家合资企业的营业执照、《企业名称预先核准通知书》、验资报告，以及上海市虹口区商业委员会的报告。以证明避风塘公司及其分支机构、合资公司享有使用“避风塘”为字号的权利。

2．户外及店堂牌匾广告登记证、广告发布业务合同、请示、抄告单，避风塘公司的菜单、食品包装盒、日历卡、会员证，报刊对避风塘公司的报道、避风塘公司的有关奖状和获奖证书。以证明“避风塘”一词在避风塘公司的广告宣传中被突出使用，避风塘公司的经营曾获得多项荣誉。

3．德荣唐公司的菜单、发票，专家的《咨询回复意见》以及相关报道。以此证明德荣唐公司使用了“避风塘”一词，专家认为德荣唐公司的使用已造成消费者对两公司的混淆，构成侵权。

4．菜肴名称、注册商标情况对比资料、报刊报道、调查笔录和专家证明。以证明国家工商行政管理局商标评审委员会(以下简称商标评委会)撤销“避风塘”的商标注册是错误的。

被告辩称：“避风塘”一词，是餐饮行业内约定俗成并广泛使用的一种特色风味菜肴的名称，此点已由商标评委会确认。本公司是在标注自己企业名称的情况下使用“避风塘”一词，不侵犯原告的企业名称，不会引起消费者误解。

被告德荣唐公司提交的主要证据有：

1．德荣唐公司的营业执照，以证明其企业名称与避风塘公司不同；

2．《重新评审终局裁定书》，以此证明商标评委会已认定“避风塘”一词是餐饮业广泛使用的特色风味菜肴名称，避风塘公司对其不享有独占权；

3．广告发布登记证，以证明德荣唐公司在店堂广告中使用“避风塘”一词，是经行政机关批准的合法行为；

4．避风塘公司的《<避风塘>的故事》宣传资料，以此证明避风塘公司在自己的宣传资料中，也认可“避风塘”一词指的是香港饮食的特殊料理及烹调技巧。

经质证，被告德荣唐公司对原告避风塘公司提供的证据之真实性没有异议，但认为避风塘公司将通用名称“避风塘”注册为企业名称中的字号不妥；证据反映两家公司的菜单完全不同，报刊的报道也说明“避风塘”一词具有两种含义，所以“避风塘”一词不应为避风塘公司特有；所谓《咨询回复意见》、专家证明不具有法律效力，其他证据则与本案没有关联性。避风塘公司对德荣唐公司提供的证据之真实性没有异议，但认为商标评委会撤销“避风塘BFT”商标注册的行为违反程序，是错误的；行政管理部门对“避风塘”一词的解释，不能成为德荣唐公司使用该词语的合法性依据；《<避风塘>的故事》是避风塘公司的宣传资料之一，它证明正是由于避风塘公司的宣传，才使“避风塘”一词具有了知名度，不证明这一词指的是香港饮食的特殊料理及烹调技巧。经质证，法庭对双方当事人无争议的证据予以确认。另认为，避风塘公司证据1中涉及的上海虹口避风塘美食有限公司和上海长宁避风塘美食有限公司，都是独立法人，对外单独行使权利、履行义务，因此这两家公司的营业执照、《企业名称预先核准通知书》、验资报告以及广告登记证、菜单等证据，与避风塘公司起诉主张的企业名称权缺乏关联性，不予确认；证据3和证据4中的《咨询回复意见》、专家证明、调查笔录中有关协会、专家的观点，可供解决本案纠纷时参考，但不是认定事实的根据。对德荣唐公司提交的《重新评审终局裁定书》，避风塘公司虽有异议，但不否认“避风塘BFT”商标已被商标评委会终局撤销的事实，应当确认。

上海市第一中级人民法院查明：

原告避风塘公司于1998年9月15日经工商行政管理部门注册登记成立，企业名称为：“上海避风塘美食有限公司”，经营饭、菜、酒、点心、冷饮、咖啡堂吃等。此后，避风塘公司开设打浦、静安、八佰伴三家分店。经工商行政管理部门批准，避风塘公司及其分店自1999年9月起，制作有“避风塘”内容的店堂牌匾广告和户外广告，同时还在菜单、食品包装盒、日历卡上印制“避风塘”及其汉语拼音的字样。避风塘公司的经营曾获得若干项荣誉，并被媒体报道。避风塘公司对外宣传资料上刊印的《<避风塘>的故事》，内容为：“‘避风塘’是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾，其中以位于香港岛北侧的铜锣湾避风塘(建于一八六二年)最为出名。二十世纪六十年代开始，由于环境的污染，香港沿海捕鱼为生的渔民在香港邻近水域已难以有鱼获，仅靠捕鱼难以为生，而这些渔民世代以大海为家，在如此特殊的居住环境下，从而对海产认识甚深，对海产的烹调另树独特风格。与此同时，由于香港的经济不断发展，铜锣湾区已成为香港最繁荣的消费娱乐区，遂有渔民以其艇只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海鲜美食，由于其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效生产，便形成了其专营式的经营。昔日的避风塘，每当夜幕低垂的时候，渔民们驶来一艘艘张灯结彩的营业艇来避风塘做生意。这些小艇专门经营海鲜、粥、粉、面、水果、饮料等，还有一些歌舞艇上面有歌女演唱和乐师伴奏。市民纷纷到艇上饮食和娱乐、歌舞升平。全盛时期，营业艇多达数百艘。避风塘从而变成市民们夜生活的胜地，更是香港美食家经常光临的饮食好去处，并且成为中外游客一个旅游观光点。随着香港进一步的发展，避风塘受填海及环保卫生的影响，此等经营面临停业的危机，于是陆地上出现了和原避风塘师傅合作的香港避风塘美食店，而今，避风塘已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展。人们纷至沓来，真正领略了‘避风塘’美食加浪漫风情的全新感受。”

被告德荣唐公司于2001年1月8日注册登记成立，企业名称为：“上海德荣唐美食有限公司”，经营饭、菜、饮料的堂吃、外卖、酒的堂饮等。经工商行政管理部门批准，自2002年8月13日开始，德荣唐公司在门面招牌上，突出使用了“唐人街”、“德荣唐美食”等字样；在一楼和二楼的玻璃窗上，分别印有“避风塘畅饮”、“避风塘料理”等广告语；在菜单上方，印制“唐人街避风塘料理”字样；在设置的路标上，印制“唐人街餐厅避风塘”字样。

还查明：四川省成都市武侯区避风塘海鲜大排档曾申请商标评委会重新评审“避风塘BFT”商标。2001年2月7日，商标评委会在商评字(2001)第187号《重新评审终局裁定书》中认为：餐饮行业内的经营者普遍将“避风塘”文字作为一类特色风味菜肴的名称加以使用，如果将此约定俗成并广泛使用的名称注册为商标，将妨碍其他经营者的正常经营活动，故裁定申请人的重新评审理由不成立。

上海市第一中级人民法院认为：

本案争议焦点是：(1)德荣唐公司使用“避风塘”一词，是否侵犯避风塘公司的企业名称权?(2)德荣唐公司使用“避风塘”一词，是否侵犯避风塘公司的知名服务特有名称权?(3)德荣唐公司使用“避风塘”一词，是否构成虚假宣传的不正当竞争行为?

关于争议焦点(1)，企业名称权，是指企业依法对其名称所享有的权利。根据国家工商行政管理部门的规定，企业名称应由企业所在地行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式等四项依次组成。只有由这四项依次组成的完整企业名称，才是区别不同企业的重要标志。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第五条第(三)项规定，经营者不得以“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的手段损害竞争对手。判断是否使用他人企业名称，应以是否使用了他人完整的企业名称为标准。原告避风塘公司的企业名称是“上海避风塘美食有限公司”，“避风塘”一词，是该企业名称中的字号。德荣唐公司的店面招牌上，使用了自己企业名称中的字号，即“德荣唐美食”；其广告宣传中虽有“避风塘”一词，但未将该词作为本企业名称中的字号。德荣唐公司的使用行为，不会使消费者混淆对两家经营者的识别，或者产生两家经营者存在关联关系的误解。因此，避风塘公司指控德荣唐公司侵犯企业名称权，理由不能成立。

关于争议焦点(2)，反不正当竞争法第五条第(二)项规定，经营者不得以“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的手段从事市场交易，损害竞争对手。反不正当竞争法所称的商品，包括服务。知名商品或服务的特有名称，一般是指由该知名商品或服务的经营者创先使用和独有，并与通用名称有显著区别的商品或服务名称。根据原告避风塘公司的宣传资料，“避风塘”一词的原意是指“香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾”，后引申为一种烹调方法及菜肴的通用名称，现在随着香港的发展和对外交流，“避风塘”特色菜肴逐步走向中国内地和世界各地。由此可见，“避风塘”一词不是避风塘公司创先使用，且该词已被餐饮行业经营者作为一种烹调方法及菜肴的代表名称广泛使用，故不能成为避风塘公司的餐饮服务与众不同的显著标志，避风塘公司无权禁止其他经营者使用“避风塘”一词。避风塘公司认为德荣唐公司使用“避风塘”一词是侵犯其知名服务的特有名称，理由不能成立。

关于争议焦点(3)，反不正当竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”前已述及，“避风塘”一词已被餐饮行业经营者作为一种烹调方法及菜肴的通用名称的代表名称广泛使用。被告德荣唐公司在店堂布置和对外提供餐饮服务时，使用“避风塘料理”等文字进行广告宣传，意在向消费者说明其菜肴的风味，不是对其菜肴的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，因此不构成利用广告作虚假宣传的不正当竞争行为。

综上所述，原告避风塘公司的各项主张均缺乏法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”避风塘公司不能提供证据证实自己的各项主张合法，其诉讼请求不予支持。

据此，上海市第一中级人民法院于2002年12月25日判决：

原告上海避风塘美食有限公司的诉讼请求，本院不予支持。

本案案件受理费10010元，由原告上海避风塘美食有限公司负担。

一审宣判后，避风塘公司不服，提起上诉。主要上诉理由是：第一，企业名称虽然包括四个部分，但四个部分的重要性不同，字号才是企业名称的核心。企业对字号有专用权，其他企业不能擅用。被上诉人使用上诉人字号的行为，已经构成对上诉人企业名称权的侵犯。第二，“避风塘”一词没有直接表明服务质量和功能的作用，也不是餐饮服务业的通用名称。它除具有小港湾这一含义外，还产生了标识上诉人提供服务的来源的第二含义。知名服务的特有名称，不仅可以由臆造词产生，也可以通过使用，从原有词引申出第二含义形成。通过上诉人的广告宣传，“避风塘”一词的第二含义已经获得了显著性。一审不承认“避风塘”一词是上诉人知名服务的特有名称，将其认定为广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，是对重大事实认定不清。第三，上诉人是上海餐饮市场中的知名企业，消费者就是根据上诉人的服务名称“避风塘”，对上诉人进行判断、识别的。上诉人从未反对其他餐饮经营者合理使用“避风塘”一词，例如以合理的方式阐述“避风塘”的原有含义，或者将菜肴命名为“避风塘”草虾、“避风塘”茄子。被上诉人对“避风塘”一词，并非一审认定的仅在对菜肴进行描述时使用，而是在店招、橱窗、户外指引广告牌上，都有非常醒目的“避风塘”一词；其使用的文字内容，不仅有一审认定的“避风塘料理”，还包括“避风塘畅饮”、“唐人家餐厅避风塘往前30米”等；就连“避风塘”一词绿字白底的颜色，也与上诉人如出一辙。这种使用超出了合理范围。不仅如此，被上诉人甚至把上诉人独创、从1999年起使用的广告门联“熙熙攘攘皆为食来”和广告词“每人20―30元消费令您喜出望外!!”，一并剽窃来张贴，足以证明被上诉人的目的是“搭便车”，依靠他人知名服务名称所蕴涵的商业信誉来谋取不正当利益。请求撤销一审判决，改判被上诉人承担侵权责任。

被上诉人德荣唐公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉理由。

上海市高级人民法院经审理，确认一审认定的事实属实。

上海市高级人民法院认为：

企业名称，是作为市场主体的企业的标识；字号，是企业名称的核心。当字号只有一种含义时，即使仅仅擅自使用企业名称中的字号，也可能造成消费者误认或者混淆市场主体，从而侵害相应企业的名称权。但是当字号还有其他含义时，如果他人是在原有含义上合理使用，企业名称权人无权禁止。“避风塘”一词，除了是上诉人避风塘公司的字号，还兼具避风港湾、一种烹调方法及菜肴的通用名称等原有含义。被上诉人德荣唐公司没有把“避风塘”一词作为自己企业的字号，只是在“一种烹调方法及菜肴的通用名称”这一含义上使用该词，使用的显著性也没有超过自身企业字号，客观上不足以造成消费者对不同企业的混淆和误认，因此避风塘公司无权禁止。避风塘公司认为德荣唐公司侵犯其企业名称权的上诉理由，不能成立。

知名服务的特有名称，是指知名服务独有的、与通用名称有显著区别的服务名称。认定知名服务特有名称，除了该服务本身要成为知名服务外，还应当符合以下条件：(1)该名称不能直接表示服务的功能、用途和质量，并且与此类服务的通用名称有显著区别。(2)该名称应当具有原创性或创先使用性，或者是通过经营者的服务使通用名称具有了新的特定含义而形成。(3)该服务名称应当具有显著的区别性，消费者可以自然地将该名称和特定经营者以及知名服务联系起来。一审根据上诉人避风塘公司在《<避风塘>的故事》中对“避风塘”一词来源的描述，认定该词除具有避风港湾的原有含义外，已引申为一种烹调方法及菜肴的通用名称，并无不当。作为一种烹调方法及菜肴的通用名称，“避风塘”一词在避风塘公司设立之前就已存在，不是由于避风塘公司的使用，才使得消费者认可其为一种烹调方法及菜肴的通用名称。因此，避风塘公司对“避风塘”一词的使用，既不具有原创性和创先使用性，也未对该词赋予新的特定含义而使其成为知名服务特有名称。“避风塘”一词没有成为避风塘公司与同行业其他经营者之间相区别的显著标志。避风塘公司认为一审对此重大事实认定不清，理由不能成立。

“避风塘”一词，只是一种烹调方法及菜肴的通用名称，其中既不包含质量认证和操作规范的指标体系，更不代表上诉人避风塘公司的菜肴制作或者餐饮服务方式。被上诉人德荣唐公司在广告宣传中突出自身企业字号，只是在烹调方法及菜肴的含义上使用“避风塘”一词，其行为不会造成消费者对市场主体的误解，不构成反不正当竞争法第九条规定的虚假宣传。避风塘公司关于德荣唐公司依靠他人知名服务名称所蕴涵的商业信誉来谋取不正当利益的上诉理由，不能成立。至于德荣唐公司是否剽窃避风塘公司的广告门联和广告词以及绿字白底的字样颜色，因与本案所诉的企业名称、知名服务特有名称及虚假宣传纠纷无关，不属本案二审审查范围。

综上所述，上诉人避风塘公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。

据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条的规定，于2003年6月18日判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。