承包地征收：解除承包抑或参与补偿——以“其他方式的承包”为视角

    以其他方式承包的农村承包地在被国家征收时，究竟应当采用解除承包合同还是参与征收补偿的进路，目前的实践做法很不统一，理论上也是各持其理。两种路径的处理结果大不相同甚至截然相反，不仅影响着当事人的权利保护，也与司法公信戚戚相关。那么，这两种做法或观点究竟孰是孰非？何者更加符合现行法律的制度安排？本文以合同法和物权法的相关规定为主要依据，着重探讨以下问题：合同法关于法定解除的规定可否适用于承包地被征收的情形？物权法关于承包地被征收的权利救济规定与合同法法定解除规定相冲突时，应当如何适用法律？此外，当发包人以承包地被征收为由通知承包人解除土地承包合同而承包方不走异议程序或逾期提起异议诉讼或仲裁的，依法应当产生什么样的法律后果？

　　一、承包合同解除的合同法依据

　　根据合同法第九十三、九十四和九十六条规定，合同解除有合意解除与法定解除两大类，其中合意解除又有协商解除和约定解除的区分，而约定解除和法定解除属于单方通知解除，合同自通知到达对方时解除。土地承包合同属于合同法调整的民事合同，适用合同法关于合同解除的规定似属合当。尤其是合意解除，更有农村土地承包法第四十五条关于“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”为其特别法依据。因此，当事人双方在出现征收承包地情形时协商一致解除承包合同，或者在承包合同中预先约定承包地被征收时解除承包合同的，自然是不成问题的。有疑问的是，合同法第九十四条并无明确承包地被征收为法定解除的情形，应当如何适用？

　　在合同法第九十四条规定法定解除的五种情形中，有可能包含承包地征收的只有两种情形：一是第一项“因不可抗力致使不能实现合同目的”，二是第五项“法律规定的其他情形”。网上有些关于土地承包合同解除的论述将承包地全部被征收列为解除承包合同的事由之一，且司法上也有引用第五项作为判决解除承包合同的依据。然而，并未见有法律作出此类情形的特别规定。因此，通常是将承包地被征收作为不可抗力对待的，尽管判决书中引用的可能是前述第五项。例如，被网上作为经典案例的北京二中院【2008】二中民初字第298号判决，引用第五项作为支持原告（村委会）解除承包合同请求的裁判依据，但判决理由则是不可抗力的：涉案土地已经政府相关部门批准征用，土地承包合同已无继续履行的可能。

　　二、承包权利救济的物权法安排

　　物权法将土地承包经营权规定在用益物权编目之下，明确了土地承包经营权的物权属性。而物权的本质，就是直接支配一定的物，并享受其利益的排他性权利。因此，承包人对承包地享有直接支配而不被他人干涉的绝对权利。鉴此，物权法第一百三十一条明确规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”而除了农村土地承包法第二十六条第三款针对家庭承包方式承包的土地，规定“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”之外，对于以其他方式承包的并未见有收回承包地或解除承包合同的规定，更无因承包地被征收而解除承包合同的法律规定。

　　相反地，物权法在其第一百三十二条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”这正是物权法设定的在承包地被征用时的权利救济途径。可见，按照物权法的规定，承包地被征收时应由承包人参与征收补偿，除非已由当事人协商一致或预先约定而合意解除。物权法作出这种制度安排的法理根据在于：土地承包经营权作为他物权的一种虽然设立在土地所有权之上，但其从设立起就成为与土地所有权相互独立的主物权，而非需要依附于土地所有权而存在的从物权。与从物权不同，主物权是不因他种权利的存在或消灭而影响其效力的物权。因而在承包地被征收时承包人仍可作为独立的权利主体，对因承包地被征收而导致承包利益损害享有排他的求偿权。

　　三、法律规范冲突的适用性选择

　　且不论将承包地被征收作为不可抗力的一种是否妥当，这里仅就法律竞合的司法选择规则来分析承包地被承包被征收究竟应当走哪条法律救济路径。法律适用是整体上的适用，而不仅仅是某一法律条文的适用。法官在适用法律时，可能面临多个法律规定均可适用于同一案件的情形，这是所谓的法律竞合。若相互竞合的法律规定在适用上是相容的，如何选择则无关紧要，甚至可以并用。而如果多个规定在适用上是相互排斥的，那么就必须选择最为适合具体案件的法律规定加以适用。对此，立法法规定了三大适用规则：上位法规定优于下位法规定、特别法规定优于普通法规定和新法规定优于旧法规定。从上可知，承包地被征收时是解除承包合同还是参与征收补偿，就涉及合同法与物权法规定的适用选择问题。

　　承包地被征收按照合同法规定可以适用法定解除，而根据物权法规定则是参与征收补偿，两者显然存在冲突。而且合同法与物权法属同位阶法律，因而涉及的适用规则是特别法规定优于普通法规定和新法规定优于旧法规定，而无关上位法规定优于下位法规定。如上所述，物权法对承包地被征收直接规定了参与征收补偿的救济方式，而合同法并未规定土地承包合同，也未明确规定承包地被征收作为法定解除情形。因此，就承包地被征收而言，合同法的法定解除规定只能属于普通法规定，物权法的参与补偿规定则属于特别法规定，而且物权法相对于合同法是为新法。是故，根据立法法第九十二条的规定，承包地被征收的救济方式应当适用物权法参与征地补偿的规定，而不应适用合同法关于法定解除的规定。

　　四、怠启异议程序的合当性后果

　　最后需要探讨的是，如果发包人以承包地将被或已被征收为由书面通知承包人解除承包合同，而承包人只是以复函方式对解除通知提出异议乃至对该通知置之不理，或者在接到解除通知之后超过合同法解释（二）第二十四条规定的三个月异议期限才提出异议诉讼（或仲裁），那么会产生什么样的法律后果？可否依据合同法第九十六条第一款和合同法解释（二）第二十四条规定，认为承包合同已经解除，或者裁定驳回异议？对此，比较普遍的似乎是肯定的观点。理由不外有二：一是根据合同法第九十六条第一款规定，法定解除和约定解除的解除通知到达对方，合同就已经解除。二是异议人在异议期限内不提出异议诉讼或仲裁，视为其放弃异议权；或者异议期限属于除斥期间，除斥期间届满后异议权利便丧失。

　　上述观点貌似有着法律根据和法理依据，也极易被人们所接受。然而，仔细分析则感觉不甚妥当。解除合同的通知能依法发生合同解除的法律后果，须以主张单方解除合同的当事人享有单方解除权为前提。诚然，仅从合同法第九十四条第一项规定并将承包地被征收当作不可抗力的一种情形来看，通知方确实有单方解除权，其通知到达对方时合同就已解除，异议人怠于或逾期行使异议权自然是要丧失该权利的。但是，正如本文第三部分所论，就承包地被征收的权利救济而言，物权法相对于合同法属于特别法而且为新法，应当适用物权法关于参与征收补偿的特别规定。如此，合同法的法定解除规定也就不可以同时予以适用，因而通知人的单方解除权也就失去法律依据，承包合同解除的法律后果也就无从谈起。

　　至此，可以将笔者的观点总结如下：以其他方式承包的承包地被征收的，当事人双方可以通过协商一致解除承包合同或者在承包合同中预先约定承包地被征收为解除承包合同的事由，从而可以按照合同法第九十三条规定合意解除承包合同。对于约定解除的，还可以适用合同法第九十六条第一款和合同法解释（二）第二十四条关于合同解除时间与异议程序的规定。在合意解除之外，承包地被征收的只能适用物权法第一百三十二条关于参与征收补偿的规定，而不能适用合同法关于法定解除的规定。也正是基于此，发包人在合意解除之外以承包地被征收为由通知对方解除承包合同的，不能产生解除承包合同的法律后果；承包人对解除通知不启动或逾期启动异议程序，也不存在所谓丧失合同解除异议权的问题。

来源：中国法院网 

作者：余文唐