代孕现象法律透视

古人云：“不孝有三，无后为大”。在现实的生活中，有些夫妇，由于自身的一些客观原因出现不孕不育的现象。然而，随着人们思想的开放，政治经济以及科技的发展，代孕则有效的解决了这一难题。但是在改变传统生育方式的同时也对传统的生育观以及法律产生了巨大的挑战。本文将从代孕的方式、方法、存在的现实意义和产生的相关法律问题等方面分析，从而为代孕的合法化提出一些可行性意见与建议。

　　在中国长期的以血缘为纽带的“宗法制”的家文化潜移默化的影响下，传宗接代则成为人生中一件尤为重要的大事。然而伴随着科技的快速发展，代孕技术也逐渐打破传统的生育方式和生育观念被人们所接受，给众多的家庭带来了幸福与快乐，同时，也产生了相应的法律以及伦理上的相关问题。下面具体分析：

　　一、代孕的概念及种类

　　（一）代孕的概念

　　所谓代孕，即女性接受他人委托，用人工辅助生育方式为他人生育子女，称为代孕。代为他人生育的女性通常称为代理孕母(也被称为代孕妈妈，代孕母亲，代母)，雇佣他人生育子女的人被称为委托方(也称为委托人或委托父母)。

　　（二）代孕的种类

　　一般来说，代孕是分别用委托父母的精子与卵子，通过体外结合，再将受精卵植入“代孕者”的子宫，从而孕育新生命的过程。

　　代孕的具体种类有以下几种：

　　1、为精子、卵子来自夫妻双方借用代理孕母的子宫；

　　2、是精子来自丈夫，卵子代孕者提供，经体外授精后，由代孕者怀孕生育；

　　3、是精子来自需求方，卵子由代理孕母提供，经人工授精后，由代孕者怀孕生育；

　　4、为卵子来自妻子，经异质人工授精后通过胚胎移植由代孕者生育。

　　代孕行为与通常所说的借腹生子有所区别，代孕行为属于借腹生子的范围。借腹生子显而易见是借“肚子”，主要是指借助妻子以外的女性的子宫为自己生育子女，这种生育具有两种方式，一种是分别利用夫妻双方的精子和卵子通过在体外结合，将受精卵植入“代孕者”的子宫，从而孕育的过程；另外一种则是由代孕者直接与“生子需求方”的丈夫直接发生性关系，通过两性生殖的方法达到受孕的目的，从而孕育的过程。本文中所讲的代孕行为则是第一种情况，不发生性行为，通过人工的受精方式，孕育生命的过程。

　　二、代孕存在的现实意义

　　1、有助于生育权的行使。《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条规定妇女“有生育子女的权利，也有不生育的自由”。何为生育权？生育权是人的一项基本权利。其内容之一就是生育方式的选择权，即不孕夫妇依法享有生育权，因此享有生育权是代孕的前提。代孕现象的出现为那些患有疾病或者为那些做过子宫摘除手术的不能生育的女性或者怀孕会严重影响其健康的和生命的夫妇带来了为人父母的希望，代孕者通过人道主义，使未能够怀孕的夫妇享受到了生育权，而生育权的内容之一就是自由的选择生育方式的权利。

　　2、代孕是患有不孕症夫妇行使其追求幸福的权利的表现。不孕症夫妇可通过代孕消除其不孕而导致无后的痛苦和巩固他们的婚姻。在我国，据最保守的估计，目前约有10%的人患有不孕不育症状，然而在我国家族文化的强烈影响下，不孕不育者经常会遭到大家的侮辱或瞧不起，经常会对自己产生厌恶或者感到愤怒，甚至会影响夫妻间的感情，有可能会导致婚姻破裂，严重影响他们的自尊心，不利于社会的稳定发展。由此可以看出，不孕不育不仅对于自身乃至整个家庭都是一个具有严重破环性的问题。然而，在我国最好的解决不孕夫妇不能够为人父母的途径就是收养。但是我国具体的收养法的规定为了能够给被收养的孩子一个良好的生活条件，又有着严格的限制。另外，由于养子女与自身并没有真正的血缘关系，依然不能够缓解他们内心的创伤。所以，代孕则是解决不孕夫妇享受家庭圆满的最佳途径，通过代孕能够使他们有自己的孩子，享受为人父母的乐趣。

　　3、在我国一些不孕夫妇为了实现自己为人父母的愿望，不惜任何代价，甚至走上一些极端的道路。因此，就为不法分子提供了赚取钱财的机会，然而代孕行为的产生则减少了贩卖、偷盗婴儿的罪恶行为，也弥补了收养制度存在的缺陷，促进了社会的和谐发展，具有相当大的积极意义。

　　4、随着我国经济的迅速发展，科技也取得了重大的突破。然而，代孕行为通过人工受精的方式孕育生命的技术，则是科学技术进步的具体表现，代孕合理化是将科学技术灵活运用到生活中的具体表现。因此，应在弥补不足的同时，进行提倡，解决人们所面临的问题。

　　三、关于代孕存在的争论问题

　　（一）人工受精所生子女的法律地位

　　人工受精问题涉及到伦理道德、婚姻、血统、法律的领域，生育上的单向关系变成多向关系，因此，对传统法律提出了一系列的新挑战。人工生育子女有别于法律所明确的其他四类子女。一般来说，才有同质人工授精方式而出生的子女，属父母的直系血亲并为婚生子女，夫妻双方通常不得向法院提出否认亲子之诉。而对于异质人工授精子女的法律身份的确定，则涉及较复杂的问题。其基本特征是：血缘父、母亲一方是不特定的。这种不特定的父或母与孩子之间的无法相互享有权力与义务无法互相享有权利并履行义务。因此，这种就必须征得夫妻双方的同意才可以实施。因此，在2003年11月，我国卫生部公布新修订的《人类辅助生殖技术规范》及相关文件。对于赠卵者、以及接受人工受精的夫妇等问题，都做出了明确的规定，对该问题也在进行进一步的完善。

　　目前，我国《婚姻法》对人工受精所生育的子女的法律地位问题并没有做出明确规定。最高人民法院（91）民他字第12号函中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”但是，该规定仅适用于同质人工授精的情况，即受精卵有夫妻双方的精子与卵子结合产生。而对于实际中所面临的异质人工授精的情况并不适用。因此，我国有必要加强立法，为人工授精所生子女一个合适的法律地位。

　　（二）、代孕合同是否有效

　　所谓代孕合同，即代母与求孕方约定在代孕中双方权利义务的合同。根据代母是否收取超过合理的补偿费用，代孕合同分为无偿代孕合同和酬劳代孕合同。根据代母与婴儿是否有基因关系，可分为局部或完全代孕。根据不同的依据可分为多种，在此不作深入的分析。然而本文中主要要探讨的是代孕合同的效力问题。

　　1、代孕合同是有效合法的合同

　　代孕合同属于合同的一种，只要满足有效合同的构成要件，即主体双方意思表示真实、标的明确合法，合同即成立并生效。

　　首先是代孕合同主体资格符合。在代孕合同中，当事人双方均为完全民事行为能力人具备相应的民事行为能力，并且能够进行独立的意思表示、能够正确认识理解自己行为性质和后果。有的学者指出，：“如果我们同意将生殖视为基本人权，那么我们无理由限制什么样的婚姻状态、性取向、年龄的人始可使用代理孕母。但是由于代孕合同的特殊性，主体不能扩大到任何具备相应民事行为能力的人，应对主体进行限制。因此代孕合同的主体仅限于合法的夫妻，不能扩大到单身不婚者、同居者。这是一夫一妻社会制度的必然要求。

　　其次是双方代孕意思表示一致。只要代母和合法求孕方是在双方合意一致的基础之上达成的合法协议，就应当具有双方约定的效力，产生债务债权的法律关系。这一给付所作用的具体对象即标的物化或载体是婴儿，但也不能就此推断出代孕合同的标的物是婴儿。 既然是标的物，就一定是一具体的民法学上的物，一权利义务的客体，而婴儿自出生以后，就成为法律上的权利义务的主体而并非客体，正不是物更不为任何人所有。因此代孕合同是典型的只有标的没有标的物的合同。代孕合同的标的是明确的也是不违法的。

　　2、代孕合同并不违背公序良俗

　　我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会秩序。同时我国《合同法》第七条规定：“当时订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这两条同时规定了公序良俗原则。然而，公序良俗原则就是要求民事主体的行为应当尊重公共秩序，符合善良风俗，不违反国家的公共秩序和社会的一般道德。代孕合同的产生，首先并没有损害公共的利益，和社会公德的情形。相反，通过代孕行为解决了那些不孕者的问题，可以说是为社会稳定做出了贡献，减少了一些社会上的违法现象，如：拐卖儿童，报复社会的行为。另外，现代生物技术为代孕的实现提供了可能性。在技术更新的同时，人们观念也在改变，很多已婚夫妇不愿通过传统方式生产后代，而是选择了代孕这种新兴的方式来得到子女。还有更为普遍的原因，是男女一方或双方因为生理上的原因无法通过正常的交配而获得后代，只能求助于代孕这种特殊的技术来达成愿望。因此，代孕一方面是对现代科学技术灵活运用，另一方面能够有效的推动科技的发展和进步。

　　所以，从这个方面来说，代孕合同的产生可以说是符合社会发展潮流，满足人们需求的。因此，有的人认为代孕合同违背公序良俗是站不住脚的，因为代孕是新生事物，与人们的传统观念有冲突，所以招致非议。但其实是观念并未跟上时代发展的步伐。相信随着社会发展和代孕的普及，代孕合同会得到更多人的认同和理解。但是代孕合同中，必须要注意代孕母亲只能行使合理范围内的身体权。进行代孕只能是采取无偿或者适当补偿方式进行，不能将代孕商业化、有偿化。

作者单位：陕西省咸阳市秦都区人民法院

来源：东方法眼网

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