论无效建设工程合同工期延误的责任承担

    在建设工程合同无效的情形下，承包人是否应当对因其造成的工期延误对发包人承担法律责任，这在实践中存在较大的争议。本文根据民法的公平原则和诚实信用原则，给出一种具有可操作性的解决思路，可供参考。

    【关键词】建设工程合同；无效；缔约过失责任；工期延误；损失

    一、问题的提出

    在建设工程合同中，因违反《建筑法》、《招标投标法》等法律、行政法规导致合同无效的情形大量存在，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）对于无效建设工程合同的处理作出了比较明确的规定，为司法实践提供了依据。然而，许多无效建设工程合同在履行过程中出现了工期延误的问题，在这种情况下，承包人是否要为因其造成的工期延误承担赔偿责任？如何承担责任？司法实践中应当如何处理？这在实践中存在较大的争议，有必要对此进行进一步讨论。

    二、实践中的主要观点

    关于无效建设工程合同中工期延误的责任承担，实践中主要有以下四种观点和处理方式：

    1、基于合同无效，认为延误工期的违约责任条款不能适用。司法实践中，有的法院以发包人无法举证证明延误工期造成的损失为由，不支持发包人的请求。

    2、参照合同约定的延误工期的违约责任条款确定因承包人逾期竣工给发包人造成的损失。 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2006年11月1日 粤高法发[2006]37号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”

    3、将因承包人原因所造成的损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即以《合同法》第五十八条规定的过错赔偿责任解决无效合同工期延误的责任承担。该观点认为，发包方出于对承包方能按期完工的信赖，与第三方签订《房屋买卖合同》并确定违约责任。在合同无效情况下，发包方难以向承包方主张合同违约责任，在合同被确认无效且承包方在履行合同过程中的确存在过错情况之下，不将该损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与“有损失有救济”原则相悖。该损失的发生与承包方订约过错及履约过错均有关系，其应对过错承担相应责任。

    4、对合同中约定的工期、工期延误的事由及程序等进行评判，既要考虑双方在合同中的约定，又要兼顾公平原则，综合确定工期是否延误及责任的承担。

    三、对上述主要观点的评说

    1、对于第一种观点，本文认为，从学理上讲，合同无效，除争议解决条款之外的合同条款均为无效，由此可以推论工期条款和违约责任条款均无效，则延误工期的违约责任当然不能直接适用。但若因此认定承包人不承担任何赔偿责任，则会导致双方当事人利益的失衡，对发包人来说是不公平的。

    2、探究第二种观点的理由，大概源于《施工合同司法解释》第二条的规定。该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此便产生了“无效合同有效处理”的说法，但这并不等于合同无效其合同条款均按有效对待，否则，法律对合同所作出的否定性评价将失去力量甚至意义。《施工合同司法解释》第二条规定的合理性在于，在工程质量得到保证的前提下，承包人享有依据《合同法》第五十八条的规定，请求发包人对已完工程进行折价补偿的权利。参照合同约定补偿工程价款，符合当事人在订立合同时的真实意思和我国建筑市场的现状，也便于提高诉讼效率。也有学者认为，其合理性根源在于通过合同的履行，第三人和社会公众的价值得到了弥补，由此效力得到补正。 由此可见，直接参照合同约定的违约责任来确定无效合同的工期逾期责任从法理上是说不通的。

    3、第三种观点实质上是试图以无效合同的缔约过失责任来解决工期延误的责任承担问题。缔约过失的概念首先由德国法学家耶林提出，其在《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中指出：“契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓说不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。” 缔约过失责任的成立，需要具备以下要件：（1）缔约人一方违反先合同义务。先合同义务以诚实信用原则为基础，又称附随义务；（2）相对人受有损失。该损失为信赖利益的损失，而非履行利益的损失；（3）违反先合同义务与该损失之间有因果联系；（4）违反先合同义务者有过错。这里的过错是对形成合同无效、被撤销、不被追认、不成立的原因的过错。 在合同被确认无效后，凡是因合同无效而给当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。

    由此可见，《合同法》第五十八条所规定的“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，其中“过错”指的是造成合同无效的过错，“损失”指的是因合同无效造成的损失。而该观点认为，工期延误损失的发生与承包方订约过错及履约过错均有关系，本文认为有失偏颇。其一，导致建设工程合同无效的原因有多种，诸如承包人无相应资质、应当招标而未招标或中标无效、标的违法等。其中标的违法、违反招标投标程序性规定的行为显然与承包人工期延误无因果联系。对于承包人无相应资质的情形，其仍有可能按期完工，有资质的承包人也有可能因自身原因导致逾期完工，从而给发包人造成损失。实践中也确有大量有效合同因承包人原因逾期完工的现象存在；其二，法律对建设工程合同的效力作否定性评价，其目的在于保证工程质量，维护正常的市场竞争秩序，最终保护社会公共利益，而非在于保护当事人一方的利益免受损害。因此，合同无效与工期延误之间并无法律上的因果关系，当事人对导致合同无效的过错并不必然导致工期延误，该过错与工期延误损失之间亦无法律上的因果关系。

    此外，承包人延误工期的行为并非发生在合同订立过程中，而是发生在基于合同所为之给付过程中，所产生的损失亦不是缔约费用、准备履行的费用支出及丧失与第三人订约机会等的信赖利益损失，而是包括发包人固有财产利益受损、所得利益减少及对第三人违约造成的损失等。

    综上，本文认为，以《合同法》第五十八条所规定的缔约过失责任来解决无效建设工程合同的工期延误责任承担问题似显牵强。

     4、第四种观点有其合理性，但因其未提出具体的处理方法，使得其在实践中的欠缺可操作性。

    四、本文的解决思路

    运用《合同法》第五十八条所规定的缔约过失责任来解决无效建设工程合同工期延误的责任承担问题存在障碍的主要原因，在于无效建设工程合同履行后无法恢复到合同履行前的状态，无效合同在事实上已经得到了实际履行，尽管这种履行失去了法律上的依据。既然合同在履行后无法恢复到订约时的状态，那么，能否以《合同法》第五十八条关于对已发生之给付折价补偿的规定来解决工期延误的责任承担问题呢？本文作以下分析：

    首先，根据民法的公平原则，对于无效建设工程合同的已完成标的物进行补偿，应当保证发包人的利益与补偿价款的均衡。《施工合同司法解释》第二条根据我国建筑市场的现状规定参照合同约定确定补偿价款，但这一补偿规则存在一个前提，即工程应当在合理期限内完工并质量合格。若承包人未在合理期限内完工，可以视为是对发包人应当享有的利益的减损，其造成的损失可以与参照合同约定确定的补偿价款相抵。

    其次，关于履行合理期限的确定。尽管合同无效，其条款除争议解决条款外均无效，但在当事人意思表示真实且工期约定不损害社会公共利益和第三人利益的情况下，根据诚实信用原则，可以参照合同约定的工期确定合理履行期限。

    最后，由于对发包人主张工期损失的补偿是基于公平原则，而非合同约定，故无效合同的工期延误损失应当按照实际发生的损失确定，而不能适用合同中的违约责任条款。何况在许多合同中，违约责任在补偿性这一主要功能外，还具有一定的惩罚功能，在合同无效的情况下，仍然适用违约责任条款缺乏法理上的支撑。至于双方对工期延误均有过错的，应当根据各自过错的大小分担因工期延误所造成的损失。值得注意的是，这里的过错是指当事人对导致工期延误的过错，而非造成合同无效的过错。因此，即使发包人对无效合同的形成具有过错，但若其对工期延误无过错的，不宜让其分担因承包人原因导致工期延误所造成的损失。

    五、结论

    已经履行的无效建设工程合同参照合同约定折价补偿的前提，除建设工程质量合格外，尚应当满足在合理工期内完工这一条件。由此，可以根据民法的公平原则和诚实信用原则，按照当事人对工期延误的过错程度和发包人实际发生的损失，确定承包人应当承担的赔偿责任。发包人对无效合同的形成具有过错，但若其对工期延误无过错的，不宜让其分担因承包人原因导致工期延误所造成的损失。（高印立 中国建筑科学研究院）