电视栏目名称在《商标法》框架下保护的方法与路径

———评析中视希望公司与商标评审委员会、中央电视台商标争议行政案

    电视栏目名称对电视节目而言至关重要。它不但能够给人留下深刻的第一印象，而且还可以表明栏目的内容、形式、时长等，并能折射出制作人的文化素养，有语言学、传播学和美学的多种功能。在实践中，随着一些电视栏目的热播，往往会出现这些热播的电视栏目名称被抢注为商标的现象。那么，如何在商标法框架下打赢电视栏目名称的捍卫战呢？笔者针对这个问题结合案例作一个简要分析。 

　　一、据以研究的案例及裁判 
　　争议商标为第3694483号“希望英语及图”商标，由中视希望公司于2003年8月28日提出注册申请，核定使用在国际分类第41类的学校（教育）、培训、教育信息、教育考核、就业指导（教育或培训顾问）、组织竞赛（教育或娱乐）、安排和组织学术讨论会、组织文化或教育展览、安排和组织培训班、组织表演（演出）等服务上，商标专用期限至2018年3月20日止。

　　2008年12月15日，中央电视台向国家工商总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）申请撤销争议商标，2011年2月23日，商标评审委员会依据2001年《商标法》第十五条、第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，作出第02363号裁定，裁定撤销争议商标。 
　　中视希望公司不服第02363号裁定，向法院提起诉讼。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第02363号裁定。二审法院亦作出维持判决。 

　　二、主张电视栏目名称《商标法》保护的前提条件 
　　现在的电视栏目，可谓是五花八门，种类繁多。综艺类节目更是高招迭出以提高收视率、博取眼球。一档电视栏目成功与否，当然主要取决于制作水平、栏目创意等各方面的因素，但一个好的电视栏目名称往往会起到画龙点睛的作用。所以，主创人员在进行节目设计时，多会对电视栏目的名称颇费心思。可以说，电视栏目的名称，是电视栏目内容的集中体现和概括，是吸引受众注意力的重要因素。电视栏目命名的方式比较灵活多样，有的直接以报道、周刊等作为栏目名称的，比如中国证券报道、中国足球报道、世界周刊等；有的以时间作为电视栏目名称的，比如《凤凰早班车》、《新闻30分》、《经济半小时》等；还有的以影视剧名称命名电视栏目的，比如《不见不散》、《幸福来敲门》、《婚姻保卫战》等；有的以主持人名字与电视栏目相结合的方式命名，比如《撒贝宁时间》、《鲁豫有约》、《小崔说事》、《小莉看时事》等；有的以电视栏目的主题命名的，比方《健康之路》、《足球之夜》、《拳击世界》、《军事天地》等;还有的以成语、时尚语言等作为栏目名称，比如说《分秒必争》、《实话实说》、《舞出我时间》、《加油！少年派》等。 
　　从以上可以看出，电视栏目命名的方式多种多样，有的电视栏目名称不一定能获得《商标法》的保护。正因如此，在商标法框架下主张电视栏目名称的权利，就首先需要明确电视栏目名称是否符合我国《商标法》的有关要求。一般只有符合商标构成要件的栏目名称才有可能获得《商标法》的保护。《与贸易有关的知识产权协议》第15条第1款规定：任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记的组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。我国《商标法》第8条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第9条明确规定申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 
　　由以上我国《商标法》规定可以看出，商标的构成条件有三个：标志的可获知性、标志的显著性和标志权利的非冲突性，而商标的显著性是电视栏目名称获得商标注册的重要要件。商标标志发挥区别作用是因为商标标志对于该特定商品或服务而言具有相对应的识别属性，这种识别属性能够将该商品或服务与其他相同的商品或服务区别开来，识别属性表现出来的区别能力就是显著性，显著性是指商标标志固有识别属性的外在表现能力。显著性与识别性是商标标志固有属性的两个方面，识别性是商标内在的属性，显著性是商标的外在属性。商标要求具有显著性是因为商标是用来区别其他商品的标志，如果这个标志没有特别之处或者不具有独创性不能引起消费者的注意，就不能起到甄别不同商品的作用。所以说，商标的显著性体现在商标应当具有的甄别力，这是它与其它商标区别开来，从而发挥商品或服务来源识别功能的物理基础。商标的显著性可以通过两种方式取得：固有显著性和通过使用获得显著性。固有显著性是商标本身产生的，而通过使用获得显著性则是商标本身通过不断地实际应用获得的。比如中央电视台的《东方时空》等栏目就具有很强的固有显著性，能够与其它电视栏目区分开来。而《新闻联播》、《午间新闻》、《经济半小时》等栏目的名称自身的显著性就比较弱，有的直接表明了服务的特点，有的就是相关服务的通用名称等，但中央电视台的《新闻联播》等栏目通过多年的使用可以获得一定的显著性，本身不具备显著特征的标志经过使用取得商标显著特征，能起到区分服务来源作用的，可以作为商标注册。例如，用于牙膏之上的“两面针”标志，用于热水器的“AmericanStandard”等。 
　　本案中，中央电视台主张“希望英语+太阳花图形”是其独创的电视栏目标志，该标志是图文组合标志，具有显著特征，便于识别，应该说，该栏目名称符合商标法的有关商标显著性的要求，在此前提下，有关当事人就有了在《商标法》框架下寻求保护的可能性。 

　　三、主张《商标法》保护的路径之一：是否存在代理关系 
　　2001 年《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”商标法修改后，该条成为2014 年《商标法》第十五条第一款。2014 年《商标法》在上述条款的基础上又增加了一款：就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。2014年《商标法》新增的第二款是对具有代理、代表关系以外的商标注册申请人抢注他人在先使用的未注册商标的规制，从而将对未注册商标的保护范围扩大至因合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在仍申请注册的情形。所谓的“其他关系”，应指除合同、业务往来关系以外，在国内相关或者竞争同业之间因业务经营关系而知悉他人在先使用商标存在的情形。
　　最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》[1]第12条明确：商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，人民法院应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。审判实践中，有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为。与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。该意见不再要求必须是总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第13条规定，代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。 
　　以上《商标法》第十五条的规定以及最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》对存在代理关系的当事人抢注商标时如何处理给出了明确指引。一个电视栏目从开始创意到栏目制作、广告宣传、节目播出，其中涉及方方面面的关系，既有广告代理商，又有一些场地租用、人员聘任等合同关系，这些都为适用《商标法》第十五条提供了条件和机会。 
　　本案中，《希望-英语杂志》是由中央电视台制作的以英语爱好者为收视对象的、休闲式英语语言文化的教育类栏目，中央电视台在上述电视节目中使用“希望英语”的图案标识，并以“希望英语”为名举办英语风采大赛，与本案争议商标核定使用的教育培训和组织竞赛等服务构成相同或类似服务。并且，中央电视台在商标争议阶段提交的《协议书》等证据表明，中央电视台曾委托东方金叶公司作为其《希望-英语杂志》栏目的广告代理，赵某作为该公司的法定代表人，参与了该栏目的早期创作，理应知晓《希望-英语杂志》系该栏目的名称及栏目标识。并且，中视希望公司的法定代表人亦为赵某，该公司多次承办中央电视台“希望英语”栏目的“希望之星”英语风采大赛推广工作。争议商标与《希望-英语杂志》栏目标识相比构成相同或近似标识。按照以上有关规定，中视希望公司作为广告代理商，其注册争议商标的行为违反了《商标法》第十五条的规定。 

　　四、主张《商标法》保护的路径之二：审查是否侵犯在先权利及抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标 
　　在我国的商标权利保护制度中，2001年《商标法》第三十一条的规定起到非常重要的作用。2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。新修改的2013年《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定的“在先权利”指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权、外观设计专利权、肖像权、商号权等。当事人在主张在先权利时，应针对所主张的在先权利提供证据予以证明，主张不同的权利所承担的举证责任也不同，比如，主张在先商号权就要举证证明其商号在相同或类似商品或服务上在先使用并有一定知名度。对电视栏目名称来说，不同的栏目名称，应当主张的权利亦不同，比如《撒贝宁时间》就可以姓名权进行在先权利主张。现分述如下： 
　　（一）在先著作权主张 
　　在先著作权是一项非常重要、且在商标法体系下经常被主张的权利，有的电视栏目名称本身可能不具有显著性，但该栏目名称有可能是邀请书画家创作完成的，或者该栏目名称经过主创人员的构思极具有独创性。在这种情况下，就可以依据以上规定进行在先著作权主张。比如《绿色时空》、《第一动画乐园》、《天天饮食》、《状元360》等电视栏目名称都体现了创作人员的独创性劳动。主张在先著作权应举证证明以下几点：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权权利归属；该作品完成日期在诉争商标申请日前等，还要证明符合接触加实质性相似的条件。 
　　《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该条例第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据《著作权法实施条例》的上述规定，构成我国《著作权法》意义上的美术作品，应当具备独创性并有一定的审美意义。该作品要具有独创性和可复制性，反映作者的独创性劳动，作品只保护思想的表达，不保护思想本身。在独创性判断时，要注意掌握一定的高度，否则易导致泛版权化，同时，独创性判断也是一个裁量性标准，要综合考虑商标的知名度、当事人的恶意、各方的智力贡献程度、历史渊源等情况进行综合判断。 
　　当事人仅依据商标注册证上的商标注册人名义主张保护其在先著作权，如无其他证据证明其作品创作完成日期或著作权归属的，法院对其保护在先著作权的主张一般不予支持。当事人应提供进一步的证据来证明其权属和完成时间，如可以提供委托创作合同、作品创作人的声明、参加艺术展览等的有关证据材料等来予以证明，以上所列举的证据形式不能穷尽所有情况，只要著作权人提供的证据能够明确证明其依法享有该项著作权利，且创作完成时间能够确定的，一般均应予以认可。关于实质性相似，应以是否使用了在先作品独创性的主要部分为判断标准。以上主要为当事人主张在先著作权的几个构成要件，当然，相应地，对此进行抗辩时，亦应从以上几点进行逐一反驳，如不具有独创性、不构成实质性相似、作品完成时间在申请日之后、作品超过保护期等。 
　　本案中，中央电视台提供的《中央电视台<希望-英语杂志>栏目标识》著作权登记证书及作品，以及牛宝义和宇文莉的证明、形象标识创作设计原稿等相关证据，可以证明中央电视台自该栏目标识创作完成之日起即对“希望-英语杂志”栏目形象标识享有著作权。争议商标由汉字“希望英语”和“太阳花图案”及菱形边框组成，与中央电视台享有著作权的《希望-英语杂志》标识构成实质性近似，且中央电视台创办的《希望-英语杂志》栏目最早开播于1999年6月18日，在争议商标申请日之前。故，争议商标的注册侵犯了中央电视台的在先著作权，违反了2001年《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”的规定。 
　　（二）主张在先使用并有一定影响的商标 
　　申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，其中的“不正当手段”和“抢先”体现了诉争商标申请人的恶意。在先使用并有一定影响的商标，必须是在《商标法》意义上进行使用的商标，2002年9月实施的《商标法实施条例》规定，商标的使用包括将商标使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。[2]这种使用使广大观众得以区分服务的来源或不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的使用行为才属于商标意义上的使用行为。所谓“一定影响”，是指在一定的持续使用时间、区域或者广告宣传等，从而能够使一定范围的相关公众知晓该商标，进而对服务的来源加以区分。 
　　本案中，中央电视台自1999年创办开播《希望-英语杂志》以来，持续在我国大陆地区播放，根据中央电视台提交的相关证据，以及中央电视台作为国家媒体在我国的影响范围，可以认定《希望-英语杂志》栏目在我国大陆范围内已为相关公众知晓，“希望英语及图”作为该栏目的名称和栏目标识亦构成经过使用并有一定影响的未注册商标，争议商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。 
　　（三）主张在先姓名权 
　　姓名权作为一项重要的人身权，其不仅是普通民事法律保护的对象，在一定的条件下，亦是《商标法》保护的对象。但依据2014年《商标法》第三十二条提出在先姓名权主张的，还需要一个十分重要的先决条件，即该姓名在诉争商标申请注册的相关领域内具有较高的知名度。有的电视栏目以主持人名字与电视栏目相结合的方式命名，比如《撒贝宁间》、《鲁豫有约》、《小崔说事》、《小莉看时事》等，这些栏目名称就可以依据在先姓名权主张相关权利。只有在世的自然人才享有姓名权，一旦该自然人去世，就不能再依据该条款请求给予保护。如果将去世的知名人物姓名注册为商标，可以通过认定具有其他不良影响来处理。 
　　另外，除了以上所述的路径外，电视栏目的名称还可以依据2014年《商标法》第十条第一款第八项，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的规定以及第四十四条第一款，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效的规定主张权利。诉争商标连续三年停止使用的，可以依据2014年《商标法》第四十九条第二款规定向商标局申请撤销该注册商标。兹不一一赘述。

来源于：《中华商标》

作者：马军 北京市高级人民法院知识产权庭审判员、中国财政科学研究院博士后